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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

5e chambre civile

ARRET DU 09 MAI 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 20/05565 – N° Portalis DBVK-V-B7E-OZA4

Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 DECEMBRE 2020

Tribunal Judiciaire de PERPIGNAN

N° RG 15/03526

APPELANTE :

BANQUE POPULAIRE DU SUD prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par Me Harald KNOEPFFLER de la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE- KNOEPFFLER-HUOT-PIRET-JOUBES, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant

INTIMEES :

Madame [H] [X] épouse [K]

née le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 4])

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de Me Jean-Philippe NESE, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant

S.A.R.L. TOP FRUITS

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 5]

Représentée par Me Olivier REDON de la SCP DONNADIEU-BRIHI-REDON-CLARET-ARIES-ANDRE, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant

Ordonnance de clôture du 20 Février 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 MARS 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre

Madame Nathalie AZOUARD, Conseiller

M. Emmanuel GARCIA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :

– contradictoire

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par Madame Nathalie AZOUARD, Conseiller, faisant fonction de Président de Chambre en remplacement du Président empêché, et par Madame Sylvie SABATON, greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Reprochant à son comptable salarié, [B] [K], des détournements de fonds depuis plusieurs années, la société Top Fruits a déposé une plainte pénale à son encontre, le 6 mars 2014, et a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Perpignan, le 28 mars 2014, aux fins d’expertise financière.

[B] [K] est décédé, laissant pour lui succéder son épouse, [H] [X], et leur fils, [T] [K].

Par ordonnance du 2 juillet 2014, rectifiée par ordonnance du 17 septembre 2014, le juge des référés a mis hors de cause [T] [K], a fait droit à la demande de mesure d’expertise financière au contradictoire de [H] [X], veuve [K], et de la Banque Populaire du Sud, et a ordonné à cette dernière de communiquer à l’expert les relevés de compte de [B] [K], du 1er février 2006 au 31 mars 2014, ainsi que la copie des chèques remis par celui-ci, sur cette période.

Par arrêt du 19 mai 2016, la cour d’appel de Montpellier a confirmé l’ordonnance de référé du 18 novembre 2015, qui a constaté l’irrecevabilité de la demande de [H] [X], veuve [K], tendant à voir déclarer commune aux experts-comptables et au commissaire aux comptes la mesure d’expertise ordonnée.

Par actes d’huissier du 2 septembre 2015, la société Top Fruits a fait assigner la Banque Populaire du Sud et [H] [X], veuve [K], devant le tribunal de grande instance de Perpignan aux fins notamment de les voir condamner in solidum à lui payer la somme totale de 291 805,26 euros.

Le jugement rendu le 1er décembre 2020 par le tribunal judiciaire de Perpignan énonce dans son dispositif :

Déclare en conséquence la société Top Fruits recevable en son action et en ses demandes à l’encontre de la société Banque Populaire du Sud et de [H] [X], veuve [K] ;

Déclare engagée la responsabilité extracontractuelle de la société Banque Populaire du Sud ;

Déclare engagée la responsabilité extracontractuelle de [H] [X], veuve [K] ;

Dit que la société Top Fruits n’a commis aucune faute de nature à exclure ou à limiter son droit à indemnisation ;

Condamne in solidum la société Banque Populaire du Sud et [H] [X], veuve [K], à payer à la société Top Fruits la somme de 355 100,51 euros (trois cent cinquante-cinq mille cent euros et cinquante-et-un centimes) à titre de dommages-intérêts, en réparation de son préjudice financier, majorée des intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement, qui seront capitalisés par périodes annuelles conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

Fixe dans les rapports entre la société Banque Populaire du Sud et [H] [X], veuve [K], la part de responsabilité de la banque à 60 % et la part de responsabilité de la seconde à 40 % ;

Ordonne l’exécution provisoire ;

Condamne in solidum la société Banque Populaire du Sud et [H] [X], veuve [K], à payer à la société Top Fruits la somme de 4 000 euros (quatre mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la société Banque Populaire du Sud et [H] [X], veuve [K], aux dépens, comprenant les dépens de l’instance en référé et les frais d’expertise judiciaire ;

Dit que la répartition définitive des frais irrépétibles et des dépens s’effectuera à concurrence de 60 % pour la société Banque Populaire du Sud et de 40 % pour [H] [X], veuve [K] ;

Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par la Banque Populaire du Sud et [H] [X], veuve [K], au visa de l’article 2224 du code civil, les premiers juges ont relevé que le gérant de la société Top Fruits avait déposé une plainte pénale le 6 mars 2014, en exposant que son épouse avait découvert des anomalies entre la comptabilité et la gestion commerciale le 27 février 2014, qu’il avait cru dans un premier temps que le changement de logiciel informatique au mois de novembre 2012 en était la cause, qu’il avait effectué des investigations avec le responsable de la société ayant installé ce nouveau logiciel informatique et que ces investigations lui avaient permis de conclure à des détournements de fonds commis par [B] [K], au moins depuis 2008.

Les premiers juges ont par ailleurs relevé des différentes pièces versées au débat, notamment des attestations des experts-comptables successifs et des rapports du commissaire aux comptes, que ces professionnels n’avaient décelé aucune anomalie dans le cadre de la mission qui leur avait été confiée de 2006 à 2014.

En considération de ces éléments, du rapport de l’expert judiciaire et de ce que dans la mesure où, par de fausses écritures, [B] [K] faisait en sorte que le compte client soit soldé et que le détournement de chèque opéré n’ait aucune incidence sur le compte « banque », comme l’expliquait l’expert, aucune anomalie comptable n’existait, et que l’absence d’encaissement des chèques falsifiés ne pouvait être décelée, le tribunal a retenu que la société Top Fruits n’avait eu connaissance des faits lui permettant d’exercer son droit que le 27 février 2014, qu’ainsi, l’action au fond, engagée le 2 septembre 2015, n’était pas prescrite.

Sur la demande en paiement, les premiers juges ont retenu que les montants détournés par [B] [K] et mis en évidence par l’expert judiciaire s’établissaient à la somme totale de 355 100,51 euros, ce que les parties défenderesses ne contestaient pas.

Sur la responsabilité de [H] [X], veuve [K], en considération de ce qu’il avait été établi dans le cadre des opérations d’expertise judiciaire que les sommes détournées avaient été déposées dès 2007 sur le compte joint dont les époux [K] étaient titulaires à la Banque Populaire du Sud, qu’il ressortait de la convention conclue le 31 août 2010 avec la banque qu’elle avait pu disposer d’une carte de retrait et de paiement assortie à un crédit renouvelable, lui permettant de réaliser les opérations soit au comptant sur ledit compte joint, soit à crédit par utilisation du crédit renouvelable afférent à ce compte joint, les premiers juges ont retenu que [H] [X], veuve [K], avait nécessairement eu connaissance des montants importants, tels que mis en évidence par l’expertise judiciaire, déposés sur le compte bancaire tenu par la Banque Populaire du Sud.

Au surplus, les premiers juges ont relevé qu’eu égard à la fonction de comptable salarié de son époux et à sa rémunération mensuelle de 2 500 euros bruts lors de son embauche, [H] [X], veuve [K], ne pouvait ignorer, en sa qualité d’épouse, que les sommes importantes déposées sur le compte joint, à hauteur de 355 100,51 euros, pendant plusieurs années consécutives, de 2007 à 2014, ne pouvaient provenir des seuls revenus salariés de son époux.

En faisant fonctionner le compte joint et en effectuant avec sa carte bancaire des opérations de retraits et de paiements, [H] [X], veuve [K], avait en conséquence et en toute en connaissance de cause utilisé des fonds qu’elle savait détournés pour des dépenses personnelles et ménagères au préjudice de la société Top Fruits, de sorte que sa responsabilité civile extracontractuelle était engagée, sans qu’il n’y ait lieu d’examiner si, en considération de l’adoption du régime de la communauté universelle le 2 août 2010, elle serait le cas échéant tenue par la dette de l’époux.

Sur la responsabilité de la Banque Populaire du Sud, après avoir rappelé que le devoir de non-ingérence limitait le contrôle du banquier présentateur, qui ne pouvait surveiller les mouvements de compte de son client, ni la fréquence des remises de chèques ou le montant de certains chèques par rapport à ceux habituellement remis, il ne pouvait toutefois accepter de prendre à l’encaissement que des chèques apparemment réguliers, sous peine de voir engagée sa responsabilité, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, à l’égard notamment du bénéficiaire lésé, les premiers juges ont relevé du rapport d’expertise que la falsification des chèques litigieux émis par les clients de la société Top Fruits à son profit, opérée par [B] [K] de 2007 à 2014, selon le même mode opératoire, avait consisté à modifier « TOP » en « [B] » et à ajouter « [K] » après « FRUITS ».

Le tribunal en a ainsi conclu que la société Banque Populaire du Sud, qui avait encaissé pendant plusieurs années des chèques grossièrement falsifiés, dont l’altération matérielle était aisément décelable, ne pouvait donc pas prétendre qu’ils ne présentaient pas d’anomalie pouvant attirer son attention, pour également retenir sa responsabilité civile extracontractuelle.

Sur l’étendue de leur responsabilité, les premiers juges ont retenu que si les opérations d’expertise avaient permis d’établir que les chèques clients étaient vérifiés dans un premier temps par le gérant de la société Top Fruits, puis transmis au service de comptabilité dont [B] [K] était le chef comptable, pour remise à la banque et traitement en comptabilité, et que si l’expert avait pu pointer une faiblesse du contrôle interne dans le circuit de remise à l’encaissement des chèques, en soulignant que [B] [K] cumulait seul les fonctions comptables et de trésorerie et était en charge du suivi des comptes clients et fournisseurs, il excluait toutefois toute négligence de la société Top Fruits en tant qu’il s’agissait une PME. Il avait également évoqué en conclusion de son rapport « la regrettable efficacité des manipulations comptables du fraudeur », ce qui tendait à affaiblir sa critique d’une insuffisance du contrôle interne.

De plus, les premiers juges ont relevé que la société Top Fruits avait mis en place un contrôle externe en mandatant un expert-comptable et un commissaire aux comptes, et qu’il ressortait des attestations produites, sur la période de 2008 à 2014, qu’aucun de ces professionnels n’avait pu déceler la fraude commise par [B] [K], de sorte que le tribunal a retenu qu’aucun élément ne permettait de considérer que la société Top Fruits avait commis une faute ayant concouru directement et de manière prépondérante à la réalisation de son propre préjudice et qui justifierait d’exclure ou de limiter son droit à indemnisation.

Sur le préjudice financier et en réponse à [H] [X], veuve [K], qui soutenait que la somme à laquelle elle serait condamnée en réparation du préjudice financier de la société Top Fruits devait être arrêtée hors taxes, le tribunal a dit qu’il n’était pas contestable que les chèques clients détournés intégraient la TVA à 19,60 %, que la société Top Fruits, assujettie à la TVA, devait reverser à l’administration fiscale, de sorte que la réparation intégrale du préjudice financier subi correspondait au montant total des chèques encaissés en fraude de ses droits.

Sur les demandes de garantie entre les parties défenderesses, le tribunal a considéré que le banquier ayant eu un rôle majeur dans la production du dommage par ces manquements, il convenait de fixer à 60 % la part de responsabilité de la Banque Populaire du Sud et à 40 % celle de [H] [X], veuve [K], dans leurs rapports entre elles.

La Banque Populaire du Sud a relevé appel du jugement par déclaration au greffe du 8 décembre 2020.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 20 février 2023.

Les dernières écritures pour la Banque Populaire du Sud ont été déposées le 27 juillet 2021.

Les dernières écritures pour [H] [X], veuve [K], ont été déposées le 13 février 2023.

Les dernières écritures pour la société Top Fruits ont été déposées le 18 août 2021.

Le dispositif des écritures pour la Banque Populaire du Sud énonce :

Déclarer irrecevables, comme prescrites, les demandes de la société Top Fruits, antérieures au 14 avril 2009 ;

Débouter la société Top Fruits de l’intégralité de ses demandes ;

Débouter [H] [X], veuve [K], de l’intégralité de ses demandes dirigées à l’encontre de la Banque Populaire du Sud ;

A titre subsidiaire,

Dire et juger que la société Top Fruits a concouru à la production de son propre préjudice à hauteur de 40 % pour l’année 2010, 50 % pour les années 2011 et 2012, 60 % pour les années 2013 et 2014 ;

Fixer les sommes dues par la Banque Populaire du Sud en indemnisation des préjudices subis par la société Top Fruits pour les années 2010 à 2014 à hauteur de 95 915,93 euros ;

Débouter la société Top Fruits du surplus de ses demandes ;

En tout état de cause,

Dire et juger que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt ;

Condamner [H] [X], veuve [K], à relever et garantir la Banque Populaire du Sud de toutes les condamnations prononcées à son encontre ;

Condamner solidairement [H] [X], veuve [K], et la société Top Fruits à verser à la Banque Populaire du Sud la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner solidairement [H] [X], veuve [K], et la société Top Fruits aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Condamner, toujours sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, le requis à rembourser à la requérante toutes sommes qui pourraient être mises à sa charge en application des dispositions du décret n° 2001-212 du 8 mars 2001, modifiant le décret 96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale et relatif à la détermination du droit proportionnel de recouvrement ou d’encaissement mis à la charge des créanciers.

Sur l’irrecevabilité des demandes antérieures au 27 mars 2009, la Banque Populaire du Sud entend rappeler que l’assignation en référé, interruptive de prescription, est du 27 mars 2014, de sorte que toutes les demandes indemnitaires présentées par la société Top Fruits antérieures à cette date sont prescrites, en application de l’article 2224 du code civil.

En réponse aux motifs pris par les premiers juges, elle souligne que si l’expert a considéré que pour les années 2007, 2008 et 2009, la société Top Fruits n’avait aucune chance de déceler la fraude de [B] [K], dans sa plainte du 6 mars 2014, le gérant a pu indiquer aux enquêteurs que « mon épouse, qui est super calée en comptabilité et gère la holding quant aux balances et autres, s’est aperçue jeudi soir, 27 février 2014, qu’il y avait un souci d’écritures sur la comptabilité. », qu’ainsi, il est acquis aux débats que la société Top Fruits disposait en interne des compétences suffisantes pour déceler la fraude dès l’origine, contrairement à ce qu’a pu retenir l’expert et contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges.

Sur sa responsabilité, la Banque Populaire du Sud soutient qu’il résulte du rapport d’expertise que les chèques déposés sur le compte des époux [K] ne présentaient aucune anomalie pouvant attirer l’attention de ses préposés, de sorte que sa responsabilité ne peut être engagée.

Sur la responsabilité de la société Top Fruits, la Banque Populaire du Sud entend rappeler que l’expert judiciaire a considéré que les détournements avaient été rendus possibles par le manque de sécurité dans le circuit des encaissements, imputable à la société, et que lorsque le préposé indélicat agit dans le cadre de ses fonctions, la jurisprudence considère que le banquier est libéré. Elle entend avancer qu’il est également de jurisprudence qu’une société qui n’a pas pris de précaution suffisante dans l’organisation de ses services tendant à prévenir les agissements malhonnêtes de ses préposés commet une faute d’imprudence, qui la rend seule responsable de son préjudice.

Sur la TVA due sur les sommes détournées, la Banque Populaire du Sud considère qu’étant assujettie à la TVA, la société Top Fruits la récupérait et la collectait, qu’ainsi, la TVA qu’elle a payée à l’Etat sur les factures des clients dont le paiement a été détourné par [B] [K] ne constitue pas un préjudice à l’indemnisation auquel elle peut prétendre.

Sur la responsabilité de [H] [X], veuve [K], la Banque Populaire du Sud soutient que quand bien même une erreur lui serait imputable pour avoir encaissé sur un compte des chèques présentant des anomalies, le responsable principal est quand même celui qui a bénéficié du fruit de la fraude, qui n’est pas la banque. Elle estime que le préjudice subi par la société Top Fruits, s’il devait être retenu par la cour, serait au premier chef le fruit des agissements de [H] [X], veuve [K], en sa qualité d’ayant droit de [B] [K], mais également en sa qualité de bénéficiaire des fonds versés. Selon la banque et de toute évidence, les premiers juges ont confondu solvabilité du responsable et responsabilité.

La Banque Populaire du Sud demande en conséquence à la cour de condamner [H] [X], veuve [K], à la relever et garantir de l’intégralité des condamnations prononcées à son encontre.

Le dispositif des écritures pour [H] [X], veuve [K], énonce, en ses seules prétentions, les « dire et juger » n’étant pas des prétentions au sens de l’article 954 du code de procédure civile :

Réformer en totalité le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Perpignan le 1er décembre 2020 ;

Statuant à nouveau,

A titre principal,

Débouter la société Top Fruits de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire,

Ordonner la déduction à concurrence de 19,6 % de toute somme mise à la charge de [H] [X], veuve [K] ;

Débouter la société Top Fruits de ses demandes au titre des intérêts de retard ;

Débouter la Banque Populaire du Sud de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner la Banque Populaire du Sud à relever et garantir [H] [X], veuve [K], de 60 % des sommes qui seraient mises à sa charge ;

Débouter la société Top Fruits et la Banque Populaire du Sud de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;

Condamner la Banque Populaire du Sud à relever et garantir [H] [X], veuve [K], de toute condamnation à ce titre.

[H] [X], veuve [K], entend qu’il soit relevé que l’expert judiciaire a mis en évidence les défaillances de la société Top Fruits dans son contrôle interne et dans la sécurisation des chèques, qui étaient placés dans une boîte dont tout le personnel connaissait l’emplacement de la clef.

Elle demande également à la cour de relever que plus les détournements ont duré longtemps, plus les défaillances dans les contrôles internes et externes ont aggravé le préjudice de la société Top Fruits.

Elle estime que malgré les conclusions de l’expert judiciaire, le tribunal a préféré les écarter systématiquement pour suivre l’argumentation de la société Top Fruits, dont les raisonnements avaient pourtant été exposés à l’expert, qui avait décidé de ne pas les retenir.

Sur le partage des responsabilités, si la cour devait ne pas retenir que la faute de la société Top Fruits était la cause exclusive du dommage, elle considère qu’avec la Banque Populaire du Sud, toutes deux ont concouru à la réalisation du préjudice par leurs fautes respectives.

Sur la prescription, [H] [X], veuve [K], estime que la société Top Fruits aurait dû les découvrir en procédant à des contrôles élémentaires, notamment dès réception des relevés bancaires, ce qui lui aurait permis de s’apercevoir qu’aucune somme n’avait été encaissée pour des factures qui étaient pourtant inscrites comme soldées en comptabilité. Ainsi, un simple pointage des relevés bancaires aurait permis de mettre à jour les détournements en l’absence d’écritures qui auraient normalement dû y figurer.

Sur la responsabilité de la société Top Fruits, [H] [X], veuve [K], rappelle la jurisprudence en la matière et soutient que dès lors qu’il est démontré quelle a concouru au développement de la fraude et à ses conséquences financières, ce qui ressort très exactement du rapport d’expertise, peuvent lui être opposées ses propres fautes dans le cadre d’un partage de responsabilité dont il appartient à la cour de juger de la mesure au regard de l’analyse faite par l’expert judiciaire.

Elle demande en conséquence à la cour de retenir les pourcentages d’imputabilité retenus par l’expert judiciaire.

Sur la TVA, [H] [X], veuve [K], soutient qu’indemniser la société Top Fruits de sommes TTC reviendrait à lui permettre de s’enrichir dans la mesure où elle ne va pas reverser la TVA qu’elle a d’ores et déjà réglée pour des sommes qu’elle n’avait pas encaissées, que si lesdites sommes avaient dû être réellement encaissées, elle aurait tout de même dû s’acquitter de la TVA, ce qui justifie que son préjudice ne peut qu’être indemnisé HT.

Sur la responsabilité de la Banque Populaire du Sud, [H] [X], veuve [K], avance que la banque présentatrice est la première à disposer des chèques falsifiés et donc à devoir vérifier l’absence d’anomalie apparente, qu’elle est par ailleurs la seule à connaître le bénéficiaire du chèque et est donc celle qui doit dénoncer en premier les irrégularités le concernant, notamment eu égard à la profession de son client et à son train de vie normal. Le banquier présentateur est donc soumis à un devoir de vigilance et il engage sa responsabilité s’il a accepté à l’encaissement un chèque affecté d’irrégularités ou d’anomalies apparentes.

Au cas d’espèce, elle estime que la Banque Populaire du Sud a engagé sa responsabilité pour ne pas avoir vu son attention attirée par la fréquence et le montant des remises réalisées, soulignant que c’est plus d’une centaine de chèques, correspondant à la somme totale de 355 100,51 euros de détournements, qui ont été révélés par l’expert judiciaire.

[H] [X], veuve [K], demande enfin que le jugement entrepris soit confirmé en ce qu’il a condamné la Banque Populaire du Sud à la relever et garantir de 60 % des sommes qui seraient mises à sa charge au motif, comme l’ont retenu les premiers juges, que le banquier a eu un rôle majeur dans la production du dommage, par ses manquements.

Le dispositif des écritures pour la société Top Fruits énonce :

Confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Perpignan le 1er décembre 2020, sauf sur le point de départ des intérêts ;

Et, statuant à nouveau,

Dire que la somme de 355 100,51 euros produira intérêt au taux légal :

à hauteur de 34 609,98 euros à compter du 31 décembre 2007,

à hauteur de 44 499 euros à compter du 31 décembre 2008,

à hauteur de 48 561,65 euros à compter du 31 décembre 2009,

à hauteur de 69 092,86 euros à compter du 31 décembre 2010,

à hauteur de 53 0547,66 euros à compter du 31 décembre 2011,

à hauteur de 45 706,84 euros à compter du 31 décembre 2012,

à hauteur de 50 603,66 euros à compter du 31 décembre 2013,

à hauteur de 8 477,89 euros à compter du 31 décembre 2014 ;

Ordonner la capitalisation des intérêts à compter d’une année suivant chacune des dates susvisées ;

Débouter la Banque Populaire du Sud et [H] [X], veuve [K], de leurs demandes ;

Condamner in solidum la société Banque Populaire du Sud et [H] [X], veuve [K], à la somme de 10 000 euros application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens d’appel.

Pour l’essentiel, la société Top Fruits demande la confirmation du jugement dont appel pour les motifs pris par les premiers juges.

Elle sollicite toutefois la réformation du jugement concernant les intérêts de retard au motif que le tribunal a fait partir les intérêts au taux légal à compter du prononcer du jugement, ce qui parait contradictoire par rapport à la capitalisation des intérêts, qui se fait par périodes annuelles.

Elle entend rappeler qu’en application de l’article 1231-7 du code civil, il est du pouvoir discrétionnaire du juge de fixer le point de départ des intérêts à une autre date que celle de son jugement, la seule limite étant que les intérêts dus sur une créance indemnitaire ne peuvent courir à compter d’une date antérieure à la naissance du préjudice qu’elle a pour objet de réparer, qu’ainsi, elle est bien fondée à demander à la cour que les intérêts courent, pour chaque année de détournement, à compter du dernier jour de l’année.

MOTIFS

1. Sur la recevabilité des demandes antérieures au 27 mars 2009

Au visa de l’article 2224 du code civil et au motif que l’assignation en référé, interruptive de prescription, est du 27 mars 2014, la Banque Populaire du Sud estime que toutes les demandes antérieures au 27 mars 2009 sont irrecevables, pour être prescrites.

Or, si l’article 2224 du code civil dispose effectivement que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans, il ajoute toutefois que c’est à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

En l’espèce, à partir des pièces versées au débat et de façon circonstanciée, les premiers juges ont relevé notamment des attestations des experts-comptables qui se sont succédés et des rapports du commissaire aux comptes, qu’ils n’avaient, sur la période de 2006 à 2014, décelé aucune anomalie dans le cadre de leur mission et qu’il ressortait de l’expertise judiciaire que [B] [K], afin de dissimuler les détournements de fonds, avait instauré un schéma d’écritures anormales pour créditer le compte client en débitant un compte de charge d’un faux mouvement, essentiellement le compte 607 dénommé « Achat de marchandises » ou le compte 624 dénommé « Transport de marchandises », avec un libellé de facture d’achat, sans créer la pièce justificative correspondante, de sorte que le compte client était ainsi soldé et que le détournement de chèque opéré n’avait aucune incidence sur le compte « banque ».

En cause d’appel, la Banque Populaire du Sud soutient pour l’essentiel que l’épouse du gérant, qui aurait été experte en comptabilité, aurait dû s’apercevoir des détournements, et [H] [X], veuve [K], soutient pour sa part qu’un simple pointage des relevés bancaires aurait permis de mettre à jour les détournements, en 1’absence d’écritures sur les comptes 607 et 624, qui auraient normalement dû y figurer.

Or, outre le fait que les détournements en litige représentaient moins de 0,35 % du chiffre d’affaires de la société Top Fruits sur la période, qu’ils correspondaient entre 58 et 80 mouvements comptables sur une totalité de 67 000 à 114 000 mouvements environ, toujours sur la même période, il doit être retenu que l’épouse du gérant de la société Top Fruits n’a pu les découvrir qu’à la faveur d’un nouveau logiciel comptable, autorisant un contrôle et des recoupements sur des données en nombre important, surtout, qu’aucun des experts en comptabilité qui se sont pourtant succédé, n’avait pu déceler ces détournements, dont l’expert judiciaire a pu dire qu’ils étaient élaborés.

En conséquence, le jugement dont appel sera confirmé en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription.

2. Sur la responsabilité de la Banque Populaire du Sud

Les premiers juges ont justement énoncé que le banquier ne pouvait accepter de prendre à l’encaissement que des chèques apparemment réguliers, sous peine de voir engagée sa responsabilité sur le fondement de l’article 1240 du code civil, à l’égard notamment du bénéficiaire lésé, et précisé que le devoir de non-ingérence limitait toutefois le contrôle du banquier présentateur, qui ne pouvait surveiller les mouvements de compte de son client, ni la fréquence des remises de chèques ou le montant de certains chèques par rapport à ceux habituellement remis.

Pour emporter la réformation du jugement entrepris, en ce qu’il a retenu sa responsabilité, la Banque Populaire du Sud soutient notamment qu’il résulte du rapport d’expertise que les chèques déposés sur le compte des époux [K] ne présentaient aucune anomalie pouvant attirer l’attention de la banque ou de ses préposés, et pouvant ainsi entraîner sa responsabilité.

Or, outre le fait que les premiers juges ont justement retenu du rapport de l’expert que celui-ci avait au contraire relevé que la Banque Populaire du Sud avait encaissé pendant plusieurs années des chèques grossièrement falsifiés, ce que la cour relève également de la lecture de ce rapport, il est relevé de l’examen de ces chèques, émis pour l’essentiel par des sociétés commerciales françaises et étrangères, que la modification du bénéficiaire est particulièrement grossière puisque le mode opératoire a consisté en la modification de « TOP » en « [B] » et en l’ajout de « [K] » après « FRUITS », ce qui aurait dû nécessairement attirer l’attention de la Banque Populaire du Sud, banque présentatrice, tenue de vérifier les anomalies apparentes des chèques remis à l’encaissement.

Le jugement dont appel sera en conséquence confirmé en ce qu’il a retenu que la Banque Populaire du Sud avait commis une faute en lien de causalité avec le préjudice subi par la société Top Fruits et ainsi engagé sa responsabilité civile extra contractuelle.

3. Sur la responsabilité de la société Top Fruits

Devant la cour, pour que soit retenue la responsabilité de la société Top Fruits, la Banque Populaire du Sud fait grief aux premiers juges d’avoir écarté ses moyens, notamment d’avoir écarté toute responsabilité des opérateurs de contrôles externes, experts-comptables et commissaire aux comptes, sur la base d’une correspondance de ce dernier indiquant que son intervention n’était pas garante de la détection de toute anomalie, que l’ancien logiciel comptable ne permettait pas d’identifier l’anomalie résultant d’un code journal anormal créé par [B] [K], précisant que cela traduisait un défaut de contrôle interne et qu’il appartenait à la société Top Fruits de s’équiper d’un logiciel comptable plus performant pour le renforcer.

La Banque Populaire du Sud estime au final qu’elle ne saurait être responsable de toutes les carences de la société Top Fruits et, qu’ainsi, la réformation s’impose.

Or, la cour rappelle que l’appel n’est pas général, ni l’effet dévolutif absolu, et tend non pas à une seconde instance mais à la critique argumentée en fait et en droit des motifs retenus par les premiers juges et, qu’en l’espèce, la Banque Populaire du Sud se limite à reprendre les moyens soumis aux premiers juges, sans en apporter une critique argumentée des motifs pris.

En effet, la cour constate que les premiers juges y ont répondu de façon circonstanciée, notamment en ce qui concerne le contrôle interne et le contrôle externe ou encore s’agissant des normes de l’ancien logiciel comptable, et que la Banque Populaire du Sud ne démontre pas en quoi les opérateurs de contrôle externe auraient dû identifier les détournements ou en quoi la société Top Fruits serait fautive pour ne pas s’être équipée avant d’un logiciel plus performant, l’appelante se limitant à des affirmations, qui ne font pas preuve de la responsabilité recherchée.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a dit qu’aucun élément ne permettait de considérer que la société Top Fruits avait commis une faute ayant concouru directement et de manière prépondérante à la réalisation de son propre préjudice, et qui justifierait d’exclure ou de limiter son droit à indemnisation.

4. Sur la question de l’application de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) sur les sommes détournées

Il résulte tant du rapport de l’expert judiciaire que des déclarations de l’expert-comptable de la société Top Fruits que les modalités de comptabilisation des opérations frauduleuses ont eu pour conséquence le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) au Trésor public, ce qui n’est pas contesté.

Dès lors que pour dissimuler ces opérations, [B] [K] avait instauré un schéma consistant à créer un faux mouvement dont l’objectif était de créditer le compte client pour le solder, ceci en débitant un compte de charge, notamment le compte 607 « Achat de marchandises » ou 624 « Transport de marchandises », sans toutefois créer la pièce justificative correspondante, aucun remboursement de TVA ne pouvait ainsi intervenir, sauf à démontrer que ces opérations auraient effectivement donné lieu à déduction de la TVA, ce qui n’est pas démonté.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a dit que la condamnation au paiement à la société Top Fruits, soit la somme totale de 355 100,51 euros, telle que déterminée par l’expert judiciaire, devait être retenue toutes taxes comprises.

5. Sur les intérêts

En application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil, le jugement dont appel sera confirmé en ce qu’il a dit que la condamnation au paiement de la somme de 355 100,51 euros serait majorée des intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement et non pas de façon rétroactive, au 31 décembre de chaque année des détournements, comme sollicité par la société Top Fruits.

De la même façon, le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que ces intérêts seront capitalisés par périodes annuelles, ceci en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

6. Sur la responsabilité de [H] [X], veuve [K], et le partage de responsabilité

La Banque Populaire du Sud estime que la responsabilité de [H] [X], veuve [K], dans les détournements de fonds, qui n’est pas contestée, lui a occasionné un préjudice égal au montant des sommes au paiement desquelles elle sera condamnée, qu’ainsi, [H] [X], veuve [K] doit être condamnée à la relever et garantir de l’intégralité des sommes au paiement desquelles elle sera tenue.

Elle ajoute que quand bien même une erreur lui serait imputable pour avoir encaissé sur un compte des chèques présentant des anomalies, le responsable principal est quand même celui qui a bénéficié du fruit de la fraude et qui n’est pas la banque. Ainsi, le préjudice subi par la société Top Fruits est, au premier chef, le fruit des agissements de [H] [X], veuve [K], en sa qualité d’ayant droit de [B] [K], mais également en sa qualité de bénéficiaire des fonds détournés.

Si dans leurs rapports avec la société Top Fruits, qui a subi préjudice des détournements opérés par [B] [K], la Banque Populaire du Sud et [H] [X], veuve [K], en sa qualité d’ayant droit de [B] [K], sont tous deux fautifs, ce qui a conduit le tribunal, à juste titre, à prononcer leur condamnation in solidum à payer à la société Top Fruits la somme totale de 355 100,51 euros, dans leurs relations entre eux, la cour constate que la Banque Populaire du Sud apporte une critique utile aux motifs retenus par les premiers juges, qui, en considération de ce que le banquier était un professionnel et qu’il avait eu un rôle majeur dans la réalisation du dommage par ces manquements, il convenait de fixer à 60 % la part de responsabilité de la Banque Populaire du Sud et à 40 % celle de [H] [X], veuve [K], dans leurs rapports entre elles.

Or, comme le soutient à juste titre la Banque Populaire du Sud, quand bien même elle est fautive à l’égard de la société Top Fruits pour avoir manqué à son obligation de vérifier les anomalies apparentes des chèques remis à l’encaissement, dans sa relation avec [H] [X], veuve [K], la banque est en droit de demander à être relevée et garantie par elle de l’intégralité des condamnations prononcées à son encontre dès lors que celle-ci intervient à double titre, en sa qualité d’ayant droit de [B] [K], qui a été l’auteur des détournements en litige, et en sa qualité de bénéficiaire de l’intégralité de ces détournements, de sorte que dans ses relations avec la banque, elle ne peut demander à en être exonérée pour partie dès lors qu’il n’est pas démontré que la banque aurait été fautive à son encontre.

En conséquence de ce qui précède, le jugement rendu le 1er décembre 2020 par le tribunal judiciaire de Perpignan sera confirmé sauf en ce qu’il a fixé dans les rapports entre la société Banque Populaire du Sud et [H] [X], veuve [K], la part de responsabilité de la banque à 60 % et la part de responsabilité de la seconde à 40 %, et dit que la répartition définitive des frais irrépétibles et des dépens s’effectuera à concurrence de 60 % pour la société Banque Populaire du Sud et de 40 % pour [H] [X], veuve [K].

Statuant à nouveau, [H] [X], veuve [K],sera condamnée à relever et garantir la Banque Populaire du Sud de toutes les condamnations prononcées à son encontre.

7. Sur les dépens et les frais non remboursables

Le jugement sera confirmé en ce qui concerne les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Chacune des parties conservera ses dépens de l’appel.

Il ne sera pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe ;

CONFIRME le jugement rendu le 1er décembre 2020 par le tribunal judiciaire de Perpignan, sauf en ce qu’il a :

fixé dans les rapports entre la société Banque Populaire du Sud et [H] [X], veuve [K], la part de responsabilité de la banque à 60 % et la part de responsabilité de la seconde à 40 %,

dit que la répartition définitive des frais irrépétibles et des dépens s’effectuera à concurrence de 60 % pour la société Banque Populaire du Sud et de 40 % pour [H] [X], veuve [K] ;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE [H] [X], veuve [K],à relever et garantir la Banque Populaire du Sud de toutes les condamnations prononcées à son encontre ;

DEBOUTE les parties de leurs prétentions plus amples ou contraires ;

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais non remboursables exposés en appel ;

DIT que chacune des parties conservera ses dépens de l’appel.

Le greffier Le Président