Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 19 JANVIER 2012

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 09/05770

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Février 2009 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 08/16181

APPELANT

Monsieur [I] [F]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Rep/assistant : [E] [N]; avocat au barreau de Paris, toque : K111

assisté de Me Frédéric DUBERNET, avocat au barreau de Paris, toque : C 924

INTIMÉES

Société BARCLAYS BANK PLC (société de droit britannique)

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par Caroline BOMMART FORTSER avocat au barreau de Paris, toque : J 151

assistée de : Me Henri DE LANGLE de la SELARL HENRI DE LANGLE ASSOCIES , avocat au barreau de PARIS, toque : B0663

S.A. BOURSE B*CAPITAL, à titre de dénonciation

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Gilbert THEVENIER (avoué à la Cour)

assistée de : Me Michel RASLE de la SCP CARBONNIER LAMAZE RASLE ET ASSOCIES , avocat au barreau de PARIS, toque : P0298

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 1er Décembre 2011, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente , chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente

Madame Marie-Josèphe JACOMET, Conseillère

Madame Caroline FEVRE, Conseillère

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M. Sébastien PARESY

ARRÊT :

– contradictoire

– rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, président et par M. Sébastien PARESY, greffier présent lors du prononcé.

************

Vu le jugement rendu le 17/2/2009 par le tribunal de grande instance de Paris qui a donné acte à la société B* Capital de son intervention volontaire et a déclaré celle-ci recevable, a dit et jugé, en tant que de besoin, que la société B* Capital pourra se prévaloir de la présente décision, a débouté Monsieur [F] de toutes ses demandes et l’a condamné à payer à la Barclays bank Plc la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’appel interjeté par Monsieur [I] [F] à l’encontre de ce jugement;

Vu les conclusions signifiées le 6/9/2010 par Monsieur [F] qui demande à la cour d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, de déclarer irrecevables les enregistrements téléphoniques et leur retranscription et donc de les rejeter, d’ordonner la mainlevée de l’interdiction d’émettre des chèques notifiées en trois courriers distincts le 17/10/2008, d’ordonner à la société Barclays Bank de payer ces chèques sur représentation pour un total de 1.537.518,81 € sous astreinte de 10.000 € par jour de retard à compter de la représentation qui devra être opérée après la signification de la décision à venir, de condamner la Barclays Bank à lui payer la somme de 200.000 € à titre de dommages-intérêts et celle de 7.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions signifiées le 2/9/2010 par la société Barclays Bank qui demande à la cour de déclarer la société B* Capital irrecevable en sa demande, de confirmer le jugement déféré, à titre très subsidiaire, et dans l’hypothèse où elle serait condamnée à payer à Monsieur [F] les trois chèques sur représentation pour un montant total de 1.537.518 €, de condamner Monsieur [F] à lui payer une somme de 1.577.518€ en remboursement de l’autorisation de crédit qui lui aurait été consentie, d’ordonner la compensation entre la créance de paiement de la provision des chèques détenue par Monsieur [F] et la créance de remboursement de crédit qu’elle détient et de constater que, de ce fait, la créance alléguée par Monsieur [F] est éteinte, dans l’hypothèse où elle serait condamnée à payer à la société B* Capital les trois chèques, de condamner Monsieur [F] à lui payer la somme de 1.537.518 € et à la relever et garantir de toutes les condamnations, en tout état de cause, de condamner Monsieur [F] à lui verser une somme de 50.000 € à titre de dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice de réputation subi et celle de 30.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à payer les dépens de première instance et d’appel ;

Vu les conclusions signifiées le 16/9/2010 par la société de bourse B* Capital qui demande à la cour de la déclarer recevable en ses demandes, d’infirmer le jugement déféré et de condamner la Barclays Bank à lui payer les trois chèques litigieux à hauteur de

1.537.518,81 € et de condamner toute partie succombante à lui payer la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUR CE

Considérant que Monsieur [F] est titulaire d’un compte dans les livres de la Barclays Bank, sur lequel il ne bénéficie d’aucune autorisation de découvert ; que le 2/12/2002, il a conclu avec la banque une convention d’intervention sur le Monep ; que par acte sous seing privé en date du 6/1/2005, la société B* Capital et Monsieur [F] ont signé une convention spécifique au Monep et à ce titre un compte courant n° 36616 a été ouvert ; qu’aux termes de ces deux conventions, Monsieur [F] a contracté l’obligation, de disposer en permanence d’un dépôt de garantie, par nature indisponible, suffisant pour garantir la couverture de ses opérations, et, dans l’hypothèse où le dépôt de garantie devient insuffisant, de déposer des fonds supplémentaires, ou de solder tout ou partie des positions en cours en matérialisant ainsi les pertes subies ; qu’ à défaut de respecter cette obligation de couverture, la banque doit solder les positions en cours jusqu’à ce que la norme soit respectée ; qu’au début du mois d’octobre 2008, la société B* Capital a demandé à Monsieur [F] d’apporter la somme de

2.300.000 € ; que les 8 et 9 octobre 2008, celui-ci a remis trois chèques, tirés sur le compte ouvert dans les livres de la Barclays Bank d’un montant respectif de 1.200.000 €, 400.000 €, 700.000 € ; que présentés au paiement par la société B* Capital, les chèques sont revenus impayés et rejetés pour défaut de provision, sauf celui de 1.200.000 € qui a été partiellement payé à hauteur de 762.481,19 € ; que le 17/10/2008, date du rejet des chèques, la Barclays Bank a adressé à Monsieur [F] trois lettres distinctes lui notifiant l’interdiction d’émettre des chèques pendant 5 ans à compter du 17/10/2008, sauf régularisation ; que dûment autorisé, Monsieur [F] a fait délivrer le 20/11/2008, une assignation à jour fixe devant le tribunal de grande instance de Paris qui a rendu le jugement déféré ;

Considérant que Monsieur [F], qui demande le rejet des débats des enregistrements téléphoniques effectués et de leur transcription, soutient que la Barclays Bank a commis une faute, en rejetant les chèques alors que la provision des chèques résulte d’un mail en date du 9/10/2008, et en ne respectant pas les dispositions de l’article L 131-73 du code monétaire et financier ; qu’il sollicite la mainlevée de l’interdiction bancaire, le paiement des chèques sur représentation, l’allocation de dommages-intérêts;

Considérant la société B* Capital, qui estime que ses demandes sont recevables et non pas nouvelles en appel, prétend que la Barclays Bank a confirmé l’existence de la provision au 9 octobre et a s’est dès lors engagée irrévocablement à payer les trois chèques ; qu’elle est, en sa qualité de banquier présentateur, porteur légitime et de bonne foi des chèques litigieux et seul bénéficiaire du paiement de la provision ;

Considérant que la Barclays Bank, qui affirme que les enregistrements téléphoniques sont réguliers, rappelle que Monsieur [F] ne bénéficiait d’aucune autorisation de découvert et qu’il a émis des chèques sans provision à son ordre ;

Considérant que la société B* Capital fait valoir que ses demandes devant la cour sont recevables dans la mesure où elles étaient implicitement contenues dans les prétentions initiales et qu’elles en sont la conséquence ou le complément ; qu’elle ajoute qu’elle a précisé, en première instance, avoir intérêt et qualité pour intervenir volontairement dans la présente procédure afin qu’en sa qualité de banque présentatrice des chèques litigieux, elle les représente au paiement, le cas échéant ;

Considérant, cependant, que la société B* Capital a seulement demandé au tribunal de : ‘ (lui) donner acte de son intervention volontaire dans le cadre de la présente procédure, la déclarer recevable et bien fondée, de dire et juger qu’en sa qualité de banquier présentateur des trois chèques litigieux, (elle) pourra se prévaloir de la décision à intervenir, de condamner toute partie succombante à (lui) payer la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens’ ; que, n’ayant formulé aucune demande devant les premiers juges, elle ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 566 du code de procédure civile, de sorte que les demandes qu’elle présente sont irrecevables, comme nouvelles en appel, au visa de l’article 564 du code de procédure civile ;

Considérant que la Barclays Bank soutient que la production des transcriptions d’échanges téléphoniques est recevable, dès lors que la convention liant les parties prévoit expressément les enregistrements des conversations téléphoniques ;

Considérant que l’article 3 de la convention Monep, conclue originairement avec la société Ing Securities Bank, aux droits de laquelle vient la Barclays Bank, prévoit en son paragraphe 3.1 intitulé ‘modalités de transmission des ordres’ : ‘ le donneur d’ordre transmet ses ordres à ING Securities Bank par tous moyens télématiques mis à sa disposition par celle-ci ou par téléphone … en cas de transmission téléphonique des ordres, il est rappelé au titulaire que, conformément aux usages et à la réglementation en vigueur, ces ordres passés par téléphone font l’objet d’enregistrements magnétiques conservés pendant 6 mois par ING, les parties conviennent que la preuve des caractéristiques de l’ordre transmis sera constitué par l’enregistrement téléphonique effectué étant précisé qu’en cas de discordance entre une confirmation écrite et un ordre téléphonique enregistré, l’enregistrement téléphonique fera foi’; que le paragraphe 3.2 relatif au contenu des ordres, précise ‘ l’ordre doit indiquer l’identification précise du donneur d’ordres et notamment le numéro de son compte concerné chez ING le sens et la nature de l’opération .. l’identification de la classe et de la série, objet de l’ordre, la série étant caractérisée par son sens, son prix d’exercice et la date de son échéance (s’agissant des options), l’identification du contrat et de son échéance (s’ agissant des contrats à terme ferme) ainsi que le nombre de contrat à négocier’;

Considérant que sont versées aux débats les retranscriptions téléphoniques de quatre

conversations captées le 9/10/2008 de 9h38 à 9h 42 et le même jour de16h43 à16h 44, le 14/10/2008 de 10h50 à10h52 et le 15/10/2008 à 12h34 ;

Considérant que leur lecture démontre que, chaque fois, c’est un préposé de la Barclays Bank qui a pris l’initiative de contacter Monsieur [F] ; que ces appels ne concernent nullement les ordres à passer sur le Monep mais ont pour objet essentiel les chèques litigieux ; qu’il est constant que Monsieur [F] n’a pas été informé de ce que ces conversations, qui n’entrent pas dans le champ des stipulations contractuelles, étaient enregistrées ; que l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé par une partie à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ; que les retranscriptions seront rejetées des débats ;

Considérant que la Barclays Bank expose qu’au cours du mois d’octobre 2008, les marchés financiers ont connu des fluctuations brutales et inédites, de sorte que les pertes subies ont consommé brutalement et rapidement les sommes déposées à titre de garantie ; que Monsieur [F], qui se trouvait dans cette situation, a décidé de maintenir le plus longtemps possible ses positions, pour ‘se refaire’ et a émis des chèques sans provision à son ordre, en imaginant qu’il pourrait, à la date de présentation à l’encaissement, alléger ses positions, récupérer son dépôt de garantie, constituer la provision et permettre le paiement des

chèques ; qu’elle précise que non seulement les chèques ont été sans provision au départ mais qu’à aucun moment à partir de la date d’émission des chèques, il n’a disposé d’une provision permettant de les payer ; qu’en outre les opérations réalisées ont été telles qu’il a été incapable de reconstituer le dépôt de garantie et qu’au surplus le solde résiduel, après coupure des positions, est devenu inférieur au montant des chèques émis;

Considérant qu’il résulte des pièces versées aux débats que le 8/10/2008, après reconstitution de sa couverture, Monsieur [F] disposait d’une somme de 205.888 €, alors qu’il a émis deux chèques, l’un de 1.200.000 € , l’autre de 400.000€ ; que le 9/10/2008, il s’est trouvé en insuffisance de couverture pour un montant de 2.491.243 €, a régularisé et a disposé d’une somme de 3.454 €20 alors qu’il a émis un chèque de 700.000 € ; qu’il ne peut donc être contesté qu’à la date de l’émission des trois chèques litigieux, Monsieur [F] ne disposait pas de fonds disponibles correspondant au montant des effets ; qu’il ne bénéficiait d’aucune autorisation de découvert ; que les chèques étaient donc sans provision ; qu’ils ne peuvent donc être payés ; que c’est à juste titre que Monsieur [F] a fait l’objet d’une interdiction d’émettre des chèques dont la mainlevée ne saurait être ordonnée ; que Monsieur [F] sera donc débouté des demandes formées de ces chefs ;

Considérant, d’autre part, que Monsieur [F] a obtenu de la banque un engagement formel de paiement, qui est matérialisé dans un mail qui lui a été adressé le 9/10/2008 à 17h58 par Monsieur [U] [O], fondé de pouvoir à la Barclays Bank et qui est ainsi libellé : ‘ je vous confirme, suite à notre entretien de ce jour, que nous honorerons les trois prochains chèques que vous avez tirés sur votre compte lors de leur présentation (1200 K€ , 300 K€ 400K € )’ ; qu’il ne peut être sérieusement contesté que les chèques visés dans ce courriel sont ceux qui ont été émis pour couvrir les positions auprès de la société B* Capital, et que c’est par suite d’une erreur purement matérielle commise sur le montant d’un des chèques qu’il est indiqué 300K€ au lieu de 700 K€ ;

Considérant que les termes de ce courriel sont clairs et précis et ne sont susceptibles que d’un seul sens ; qu’il émane d’un professionnel de la banque et est destiné à une personne qui pouvait légitimement croire que le fondé de pouvoir agissait en vertu d’un mandat et dans le cadre de ce mandat ; que la Barclays Bank ne peut pertinemment soutenir qu’il avait pour seul objet de rassurer Monsieur [F] qui était exclusivement préoccupé de la validité juridique des chèques tirés à son ordre et voulait être informé en temps réel de la présentation des chèques pour alléger ses positions et diminuer le dépôt de garantie exigé ;

Considérant que la Barclays Bank a souscrit l’engagement, matérialisé par un écrit, de constituer la provision au moment de la présentation des chèques ; qu’ayant refusé de payer les chèques et les ayant rejetés, pour défaut de provision, la banque a engagé sa responsabilité envers le tireur et doit réparer le dommage qu’elle lui a causé ;

Considérant, en outre, qu’aux termes de l’article L 131-73 du code monétaire et financier, le tiré doit, en toutes circonstances, et quelle que soit la connaissance éventuelle par le client de l’insuffisance de provision du chèque émis, avant de refuser le paiement de chèques pour défaut de provision, adresser au titulaire du compte un avertissement précis, visant chacun des chèques ;

Considérant qu’il est constant que la banque, qui a seulement notifié les interdictions d’émettre des chèques, n’a pas procédé à l’avertissement prescrit par le texte ci-dessus visé ;

Considérant que, n’ayant pas été informé de la décision brutale de la banque de revenir sur son engagement et de rejeter les chèques, Monsieur [F] n’a pu réagir et éviter la mesure d’interdiction d’émettre les chèques dont il a été l’objet et qui a obéré de façon significative, et complique encore actuellement, sa vie personnelle ; que le refus de payer les chèques a indiscutablement porté une grave atteinte à son crédit et à sa réputation ; que le préjudice subi du fait du comportement de la Barclays Bank est d’autant plus important que Monsieur [F] est, aux termes des écritures procédurales, décrit par les deux établissements bancaires comme étant un investisseur particulièrement averti, qui depuis la vente de sa société en 2001, se consacre quasi exclusivement à sa passion ‘ le trading sur options’, travaille avec différentes banques et réalise de très importantes opérations de bourse ; que la cour estime devoir indemniser ce préjudice à hauteur de 100.000 € ;

Considérant que le jugement déféré sera donc infirmé ;

Considérant que, compte tenu du sort réservé au recours, les demandes formées à titre de dommages-intérêts et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile par Barclays Bank, qui succombe pour l’essentiel, et sera condamnée aux dépens, ne peuvent être accueillies ;

Considérant que l’équité commande de condamner la Barclays Bank à payer la somme de 7.500 € à Monsieur [F] au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de débouter la société B* Capital de la demande formée à ce titre ;

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevables les demandes de la société B* tendant à l’infirmation de la décision et à la condamnation de la Barclays Bank au paiement des trois chèques litigieux,

Rejette des débats les retranscriptions des enregistrements téléphoniques,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Barclays Bank à payer la somme de 100.000 € à titre de dommages-intérêts et celle de 7.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile à Monsieur [I] [F],

Rejette toutes autres demandes des parties,

Condamne la société Barclays Bank aux dépens de première instance t d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure

civile .

Le Greffier Le Président