RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 17 Mars 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/06806

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 Juin 2013 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de PARIS RG n° F 11/15021

APPELANT

Monsieur [N] [R]

[Adresse 2]

[Localité 1]

né le [Date naissance 1] 1979 à [Localité 3]

comparant en personne, assisté de Me Roland LIENHARDT, avocat au barreau de PARIS, toque : E0974

INTIMES

Monsieur [G] [K]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par Me [U] ROUSSINEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : B0067

SARL LASERMEN

[Adresse 1]

[Localité 2]

N° SIRET : 480 251 784

représentée par Me Thomas ROUSSINEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : B0067

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 Janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Patrice LABEY, Président de chambre

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Conseiller

M. Philippe MICHEL, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Madame Wafa SAHRAOUI, lors des débats

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, délibéré prorogé ce jour.

– signé par Monsieur Patrice LABEY, Président, et par Madame Wafa SAHRAOUI, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [G] [K] a créé la SARL LASERMEN immatriculée au RCS de PONTOISE le 10 janvier 2005 exerçant dans le domaine du spectacle vivant.

À compter du 6 octobre 2006, la SARL LASERMEN a engagé Monsieur [N] [R] par plusieurs contrats à durée déterminée d’abord en qualité d’assistant puis, comme doublure sur les spectacles Lasermen 3D et Lasermen 2D.

Par lettre du 21 octobre 2011, Monsieur [N] [R] a fait part d’un certain nombre de griefs à la SARL LASERMEN, et a demandé la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ainsi que la communication de ses prochains horaires de travail.

Par lettre du 5 novembre 2011, Monsieur [N] [R] a écrit à la SARL LASERMEN pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

Il a saisi le conseil de prud’hommes de PARIS le 25 octobre 2011 afin de l’entendre :

– Requalifier ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein dès l’origine, à compter du 6 octobre 2006,

– Condamner la SARL LASERMEN à lui payer les sommes suivantes :

‘Indemnité au titre de l’article L.1245-2 du Code du Travail : 7 907,12 €,

‘Rappel de salaires du 26/10/06 au 07/11/11 : 392 163,25 €

‘Indemnité compensatrice de congés payés du 01/06/11 au 07/11/11 : 4 138,06 €,

– Dire que la prise d’acte de la rupture par le demandeur est légitime et entraîne les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– Condamner la SARL LASERMEN à lui verser les sommes suivantes :

‘Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 23 731,36 €

‘Indemnité compensatrice de préavis : 15 814,24 €,

‘Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 1 581,42 €,

‘Indemnité de fin de contrat article L 1243-8 du code du travail : 8 563,93 €,

‘Dommages et intérêts pour perte du droit à DIF : 1 000,00 €,

‘Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 47 442,71 €,

À titre subsidiaire :

– Condamner la SARL LASERMEN à lui verser la somme de 8 033,63 € à titre d’indemnité de licenciement conventionnelle,

– Condamner la SARL LASERMEN à lui remettre un certificat de travail, l’attestation d’employeur destinée au Pôle Emploi, les bulletins de paie et le reçu pour solde de tout compte conformes,

– Condamner la SARL LASERMEN à lui verser la somme de 3 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile

La SARL LASERMEN a conclu au débouté de Monsieur [N] [R] et à la condamnation de ce dernier au versement de la somme de 2 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour est saisie d’un appel interjeté par Monsieur [N] [R] contre le jugement du conseil de prud’hommes de PARIS du 6 juin 2013 qui a :

– Requalifié les contrats à durée déterminée conclus par les parties en contrat à durée indéterminée à compter du 26 avril 2008,

– Dit que la moyennes des douze derniers mois de salaire est de 1 599,28 €,

– Dit que la prise d’acte de Monsieur [N] [R] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– Condamné la SARL LASERMEN à payer à Monsieur [N] [R] les sommes suivantes

‘3 198,56 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

‘319,86 € à titre de congés payés afférents,

‘1 226,00 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

avec intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2011,

‘836,91 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

avec intérêts au taux légal à compter du 20 janvier 2012,

‘1 599,28 € à titre d’indemnité de requalification,

‘3 198,56 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

‘694,42 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d’utiliser les droits acquis au titre du droit individuel à la formation,

‘1 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

– Ordonné à la SARL LASERMEN de remettre à Monsieur [N] [R] les bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation PÔLE EMPLOI , tous ces documents conformes au présent et d’établir un solde de tout compte dont Monsieur [N] [R] lui donnera reçu;

– Rappelé que le jugement est exécutoire de droit à titre provisoire en application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois qui est de 1 599,28 €,

– Débouté Monsieur [N] [R] du surplus de ses demandes ;

– Débouté la SARL LASERMEN de ses demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Par conclusions déposées le 14 janvier 2016 au soutien de ses explications orales, Monsieur [N] [R] demande à la cour de :

– Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a procédé à la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée,

Infirmer la décision pour le surplus,

– Dire que cette requalification court à compter du 6 octobre 2006,

– Condamner in solidum la Société LASERMEN et Monsieur [G] [K] à lui payer à la somme de 7 907,12 € au titre de l’indemnité de requalification en application de l’article L.1245-2 du Code du travail,

À titre principal,

– Constater que ce contrat de travail doit être réputé avoir été conclu à temps plein dès l’origine,

À titre subsidiaire,

– Constater que ce contrat de travail doit être réputé avoir été conclu à temps plein à compter du 1er novembre 2007,

En conséquence,

À titre principal,

– Condamner in solidum la Société LASERMEN et Monsieur [G] [K] à lui payer la somme de 392 163,25 € à titre de rappel de salaire pour la période courant du 26 octobre 2006 au 7 novembre 2011,

À titre subsidiaire,

– Condamner in solidum la Société LASERMEN et Monsieur [G] [K] à lui payer la somme de 288 968,97 € à titre de rappel de salaire pour la période allant du 1er novembre 2007 au 7 novembre 2011,

À titre très subsidiaire,

– Condamner in solidum la Société LASERMEN et Monsieur [G] [K] à payer à Monsieur [N] [R] la somme de 10 289,64 € à titre de rappel de salaire pour la période allant du 26 octobre 2006 au 7 novembre 2011,

– Dire que la moyenne des trois derniers mois de salaire de Monsieur [N] [R] est de 7 907,12 €,

– Condamner in solidum la Société LASERMEN et Monsieur [G] [K] à lui payer la somme de 4 138,06 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés pour la période courant du 1er juin 2011 au 7 novembre 2011, en application de l’article L.3141-26 du Code du travail,

– Dire que la prise d’acte de rupture est légitime et entraîne les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– Condamner en conséquence in solidum la Société LASERMEN et Monsieur [G] [K] à lui payer les sommes de :

’47 442,71 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

’15 814,24 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

‘1 581,42 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis,

‘8 563,93 € au titre de l’indemnité de fin de contrat en application de l’article L.1243-8 du Code du travail,

‘1 000 € pour perte de chance d’utiliser les droits qu’il avait acquis au

’47 442,71 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

‘8 033,63 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

– Condamner in solidum la Société LASERMEN et Monsieur [G] [K] à lui communiquer les bulletins de paie rectifiés en application des condamnations prononcées, ainsi que le certificat de travail, l’attestation PÔLE EMPLOI et le solde de tout compte,

– Condamner in solidum la Société LASERMEN et Monsieur [G] [K] à lui payer la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Par conclusions également déposées le 14 janvier 2016 au soutien de leurs explications orales, la SARL LASERMEN et Monsieur [G] [K] demandent à la cour de :

– Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a procédé à la requalification des contrats à durée déterminée en relation à durée indéterminée à compter du 26 avril 2008, et en ce qu’il a considéré que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail devait produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur [N] [R] de sa demande de rappel de salaire fondée sur la requalification en contrat de travail à temps plein, débouté Monsieur [N] [R] de sa demande d’indemnité de fin de contrat, débouté Monsieur [N] [R] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Statuant à nouveau

– Débouter Monsieur [N] [R] de l’ensemble de ses demandes, tant à l’égard de la société LASERMEN que de Monsieur [G] [K],

– Condamner Monsieur [N] [R] à verser à la société LASERMEN la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée

Selon l’article L.1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’article L.1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l’article L.1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu’il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d’un salarié (1°), l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise (2°) et les emplois saisonniers ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d’usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (3°).

Même lorsqu’il est conclu dans le cadre de l’un des secteurs d’activité visés par les articles L.1242-2.3° et D.1242-1 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir d’autre objet que de pourvoir un emploi présentant par nature un caractère temporaire.

En application de ces textes, il convient de rechercher si, pour l’emploi considéré, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée et de vérifier si le recours à un ou plusieurs contrats à durée déterminée est justifié par des raisons objectives, qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Par ailleurs, aux termes de l’article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée. En vertu de l’article L.1242-13 du code du travail, ce contrat est remis au salarié au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche.

Selon l’article L.1245-1 du code du travail, est réputé à durée indéterminée tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions des articles L.1242-1 à L.1242-4, L.1242-6 à L.1242-8, L.1242-12 alinéa 1, L.1243-11 alinéa 1, L.1243-13, L.1244-3 et L.1244-4 du même code.

Pour infirmation de la décision entreprise, Monsieur [N] [R] fait valoir, à titre principal, qu’il n’existe pas de contrat écrit pour les répétitions qu’exigaient les spectacles qu’il a effectuées sans être payé ni déclaré, à titre subsidiaire, que la nature de l’emploi mentionnée sur les contrats de travail ne correspondait pas à celle réellement exercée puisqu’il n’a jamais été comédien, et à titre très subsidiaire, qu’il effectuait des prestations artistiques dans le cadre de spectacles présentés sous l’intitulé Laserman en qualité d’artiste de variété et manipulateur de lasers et a ainsi participé à l’activité normale et permanente de la SARL LASERMEN de production et de diffusion de spectacles et qu’aucun des contrats n’indique d’objet particulier puisque le seule référence à un spectacle et une fonction ne correspondant pas de surcroît à la réalité ne saurait satisfaire à l’obligation d’indiquer l’objet particulier du contrat.

La SARL LASERMEN et Monsieur [G] [K] répliquent que la société a une activité aléatoire, fluctuante et incertaine démontrant le caractère par nature temporaire de l’emploi de Monsieur [N] [R], que chacun des contrats est un contrat d’engagement d’artiste du spectacle conclu en application de la réglementation relative aux contrat à durée déterminée d’usage et que la société a adapté un contrat-type, que l’absence de contrats sur certaines périodes s’explique par l’existence de relations amicales entre Monsieur [N] [R] et Monsieur [G] [K], par la croissance de la société qui rendait plus difficile le traitement administratif pour une très petite entreprise, et par le fait que plusieurs contrats se déroulaient à l’étranger alors que Monsieur [N] [R] ne démontre pas en quoi cette absence de contrat lui a causé un préjudice et enfin, que les spectacles qui duraient entre 5 et 8 minutes ne nécessitaient aucune répétition particulière puisqu’il s’agissait à chaque reprise de renouveler les mêmes gestes que Monsieur [N] [R] avait appris lors des premiers engagements en qualité d’assistant.

Cela étant, il est constant que le domaine du spectacle est un des secteurs d’activité visés par l’article D.1242-1 du code du travail dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour des emplois pour lesquels il est usage constant de ne pas recourir aux contrats à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

La SARL LASERMEN et Monsieur [G] [K] versent de nombreuses pièces d’où il résulte que le spectacle proposé par la société est un numéro visuel court de deux à huit minutes basé sur un procédé unique de manipulation du laser, que les représentations se déroulent à l’occasion d’événements ponctuels par nature irréguliers comme le lancement d’un produit, une convention, un séminaire ou dans le cadre d’événements artistiques (festivals, rencontres, émissions télévisées), et sont commandées selon des délais de prévenance extrêmement variables et selon un rythme très aléatoire et fluctuant (attestations de [D] [H] [W], directeur conseil en charge notamment de la relation commerciale de la société, [B] [S] épouse [J], assistante de la directrice artistique et gérante de la société TAVEL INTERNATIONA AGENCY), que le spectacle proposé doit évoluer pour ne pas lasser le public et s’adapter aux changements de goûts de ce dernier (attestation de [B] [S] épouse [J]), que la société fait appel non seulement à Monsieur [N] [R] mais aussi à plusieurs artistes en fonction de leur spécialité exigée par la nature du spectacle (site internet de l’entreprise) qui peut réclamer des compétences particulières (cascadeurs, cascadeurs de combat, jongleurs, femme dans le cadre du spectacle Droidgirl) et que Monsieur [N] [R] n’a effectué que 4,5 engagements par mois en moyenne de 2006 à 2011, 1,6 en moyenne en 2009, 3,3 en 2010 (relevé de spectacles établi par la société).

Il apparaît ainsi que l’emploi occupé par était par nature temporaire.

Aux termes mêmes de l’article L.1242-12 du code du travail, en l’absence de la définition précise de son motif, le contrat à durée déterminée réputée conclu pour une durée indéterminée. En ce qui concerne les autres mentions, il appartient à la juridiction prud’homale d’apprécier la portée de leur absence ou de leur imprécision sur la nature du contrat.

Il n’est pas contesté par la SARL LASERMEN et Monsieur [G] [K] que Monsieur [N] [R] a occupé des fonctions d’assistant puis de doublure de Monsieur [G] [K] dans le cadre des spectacles alors que tous les contrats versés à la procédure indiquent que l’emploi exercé était celui de comédien. Mais, cette seule circonstance ne saurait entraîner la requalification du contrat en ce que la prestation de Monsieur [N] [R] comportait des fonctions techniques mais aussi de pure représentation nécessitant un jeu de scène selon un déroulé défini s’apparentant à un scénario.

Au soutien de ses affirmations sur sa présence lors des répétitions non rémunérées n’ayant fait l’objet d’aucun contrat écrit, Monsieur [N] [R], produit des attestations de Monsieur [Z] [I] et [U] [Q] qui évoquent leur situation personnelle dont il ne peut être tiré aucune conséquence sur celle de l’appelant.

Toutefois, les pièces du dossier établissent qu’à partir du 26 avril 2008, la SARL LASERMEN a délivré des bulletins de paie à Monsieur [N] [R] en règlement de prestations artistiques sans qu’un contrat écrit n’ait préalablement été établi entre les parties, et ce en violation des dispositions de l’article L.1242-12.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont requalifié les contrat à durée déterminée de Monsieur [N] [R] en contrat à durée indéterminée à compter du 26 avril 2008.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire

L’article L.3123-31 du code du travail prévoit que dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées

L’article L.3223-14 du même code dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application de l’article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

Pour infirmation du jugement Monsieur [N] [R] fait valoir que :

‘à titre principal, son contrat de travail qui lui imposait une alternance de périodes travaillées et non travaillées ne respecte aucune des dispositions des articles L.3123-31 et suivants du code du travail relatives au contrat de travail intermittent, et doit être requalifié à temps complet sans qu’il ait besoin de démontrer qu’il se tenait à la disposition permanente de son employeur,

‘subsidiairement, dès l’origine, les contrats de travail ne comportaient aucune indication écrite sur les dates futures et les horaires du travail, lui imposaient un droit de priorité et d’exclusivité lui interdisant de refuser sa présence à un répétition ou représentation à quelque moment qu’il ait été prévenu de leur existence, ce qui lui imposait de se tenir à la disposition permanente de son employeur,

‘très subsidiairement, le contrat ne précise pas la répartition des heures et des jours de travail,

‘plus subsidiairement, il a été engagé pour une durée supérieure à la durée légale du travail puisque ses déplacements constituaient du temps de travail.

La SARL LASERMEN et Monsieur [G] [K] répliquent que Monsieur [N] [R] n’a jamais été engagé sous le régime du contrat de travail intermittent, qu’il a travaillé pour d’autres employeurs et a perçu des revenus par ailleurs et ne s’est donc pas tenu constamment à la disposition de l’employeur, et que la convention collective du 7 février 2003 à laquelle il se réfère pour assimiler son temps de trajet à du temps de travail effectif est périmée alors qu’il a été défrayé de ses frais d’hôtel et autres.

Cela étant, l’alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées de Monsieur [N] [R] n’était pas liée à la nature de l’emploi mais résultait de la fréquence aléatoire, fluctuante et donc imprévisible des commandes des clients.

Monsieur [N] [R] ne peut donc se réclamer du régime des contrats de travail intermittent des articles L.3123-31 à L.3123-37 du code du travail.

En application de l’article L.3123-14 du code du travail relatif au contrat de travail à temps partiel, l’absence d’écrit fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe alors à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition de l’employeur.

Or, la SARL LASERMEN et Monsieur [G] [K] produisent :

‘des attestations de salariés (Messieurs [L], [I], [A], [P], [O], [F]) qui indiquent qu’ils recevaient à l’avance les propositions d’embauche de la SARL LASERMEN qui leur demandait leur disponibilité, qu’ils étaient parfaitement libres d’accepter comme de refuser ces propositions sans avoir à donner de motifs, et qu’ils avaient également la possibilité de se rétracter lorsqu’ils recevaient une proposition plus intéressante d’autres organisateurs de spectacles,

‘un échange de courriels entre Monsieur [N] [R] et la SARL LASERMEN au cours du mois d’août 2009 d’où il ressort qu’après avoir accepté une prestation de la part de la société et confirmé sa participation, Monsieur [N] [R] s’est décommandé et a été remplacé par un autre artiste,

‘un courriel de Monsieur [N] [R] en date du 15 décembre 2009 ainsi rédigé : « Coucou [V], [C] m’a demandé de t’envoyer mes dispos. Je suis de retour en France le 23 décembre, je vais passer un peu de temps avec ma famille et serai sur Paris du 5 au 30 janvier. Merci de me caler des dates à cette période, car sans vouloir me plaindre, c ‘est pas la fête en ce moment, et tout cachet sera le bienvenu » qui démontre que le salarié demandait à la société de s’adapter à ses disponibilités, non l’inverse,

‘un échange de SMS entre la SARL LASERMEN et Monsieur [N] [R], constaté le 12 janvier 2012 par Maître [O], huissier de justice à [Localité 4] d’où il ressort que la société envoyait à Monsieur [N] [R] des offres de prestations longtemps à l’avance et que celui-ci était libre de les refuser :

’19/11/2010 : Message envoyé : « Es tu dispo le 15 déc. Presta à Paris ‘ » message de réponse : « pas de problème, je suis OK pour le 15 déc. ! Merci ! (…) »

’24/01/2011 : Message envoyé : « Es tu dispo le 7 fév pour aller à Lyon ‘ » Réponse : « Départ et show le 7 ‘ » message envoyé : « Yes mais départ tôt le matin. » message de réponse : « je ne sais pas encore je peux te donner réponse mercredi ‘ »

’31/01/2011 : Message envoyé : « 15 fév pour Parradax t’es dispo ‘ C’est à Barcelone. » Réponse : « OK pour Barça, je suis dispo ! Merci ! »

Par ailleurs, il ressort d’une attestation, conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, écrite par Monsieur [Y] [X] [E], dirigeant d’un société de droit australien ORACLE ATTRACTIONS, que Monsieur [N] [R] est parti travailler en AUSTRALIE d’octobre 2009 à mai 2010 pour le compte de cette société. Les affirmations de Monsieur [N] [R] selon lesquelles cette attestations aurait été dictée par Monsieur [G] [K] et que la société ORACLE ATTRACTIONS dépend de la SARL LASERMEN ne sont étayées par aucune preuve.

Il apparaît également que les revenus provenant de la SARL LASERMEN n’ont représenté que 40 % du revenu global de Monsieur [N] [R] en 2008, 18 % en 2009 et 55 % en 2010.

En outre, l’analyse des contrats produits ainsi que des échanges de mail démontre que la SARL LASERMEN indiquait à l’avance les dates des spectacles proposés à Monsieur [N] [R] ainsi qu’un créneau horaire qui permettaient au salarié de prévoir le rythme auquel il devait travailler.

L’ensemble de ces éléments établit que Monsieur [N] [R] était en mesure de prévoir à quel rythme il devait travailler pour la SARL LASERMEN et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de cette société.

Enfin, il doit être rappelé qu’en vertu de l’article L.3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire

La Convention Collective Nationale à laquelle se réfère Monsieur [N] [R], outre qu’elle n’est plus applicable, prévoit que le temps de déplacement professionnel donne lieu à une indemnité, non un salaire, et que pour les déplacements à l’étranger, cette indemnité pourra être remplacée par les frais réels d’hébergement et de restauration, ce qui était le cas de Monsieur [N] [R].

L’arrêt de la CJUE du 10 septembre 2015 auquel se réfère Monsieur [N] [R] n’est pas transposable à la présente affaire puisqu’il statue sur le temps des déplacements professionnels imposés quotidiennement aux travailleurs qui n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, ce qui ne correspond pas à la situation de Monsieur [N] [R] qui n’était pas soumis à un rythme de travail quotidien de la part de la SARL LASERMEN.

C’est donc par une fidèle appréciation des faits de la cause et une exacte application de la loi que les premiers juges ont rejeté les demandes de Monsieur [N] [R] en requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein et en rappel de salaires.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la prise d’acte de la rupture et ses conséquences

Il résulte des articles L.1231-1 et L.1232-1 du code du travail que, lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

La prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié constituent des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite des relations contractuelles.

Aux termes de sa lettre du 7 novembre 2011 ainsi que dans ses écritures, Monsieur [N] [R] invoque l’irrégularité de ses contrats de travail à durée déterminée qui auraient dû être requalifiés en contrats à durée indéterminée, l’application erronée du statut de contrat de travail intermittent devant entraîner la requalification de contrat à temps plein et enfin la décision unilatérale de l’employeur de baisser sa rémunération et de ne plus lui fournir du travail en raison de ses protestations sur cette baisse.

La SARL LASERMEN et Monsieur [G] [K] prétendent qu’aucune indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne saurait être due à Monsieur [N] [R] dont la collaboration avec la société a pris fin au terme du dernier contrat à durée déterminée le 5 septembre 2011.

Elle ajoute que Monsieur [N] [R] ne lui a pas laissé le temps de répondre à sa lettre du 21 octobre 2011 et qu’ainsi la prise d’acte de rupture du contrat de Monsieur [R] est donc intervenue bien rapidement, conformément à une stratégie établie par avance, et alors même que jusqu’alors, l’intéressé n’avait jamais formulé aucun des griefs mentionnés dans courriers.

Cela étant, la requalification des contrats à durée déterminée à compter du 26 avril 2008 établit le bien fondé d’une partie des revendications de Monsieur [N] [R]. Le refus de l’employeur de régulariser la situation caractérise un manquement suffisamment grave de ses obligations contractuelles pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que la prise d’acte de rupture de Monsieur [N] [R] prenait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu’il a effectivement perçue du fait du manquement de l’employeur à ses obligations.

La requalification des contrats de travail en contrat à temps plein ayant été rejetée, le salaire brut mensuel avancé par Monsieur [N] [R] pour un montant de 7 907,12 € sur la base d’un temps plein ne peut être retenu.

Comme exactement relevé par les premiers juges, le montant du salaire mensuel perçu par Monsieur [N] [R] connaissait de fortes variations du fait du caractère aléatoire de l’activité. Dès lors, il convient de se référer à la moyenne des douze derniers mois de salaires, plus significative que celle des trois derniers mois, soit 19 191,36 € pour un salaire mensuel moyen de 1 599,28 €.

Monsieur [N] [R] avait plus de deux ans d’ancienneté lors de la rupture. En application des dispositions de l’article L. 1234-1 du code du travail, le préavis est de deux mois soit la somme de 3 198,56 €, outre celle de 319,86 € à titre de congés payés afférents.

La relation contractuelle entre les parties requalifiée en contrat à durée indéterminée depuis le 26 avril 2008 a été précédée de contrats à durée déterminée successifs à partir du 6 octobre 2006. L’ancienneté acquise par Monsieur [N] [R] jusqu’à la rupture est donc de cinq ans et un mois.

L’indemnité légale de licenciement s’élève donc à 1 599,12 X 0,2 X 5,08 : 1 624,87 €.

Le jugement sera infirmé sur le montant de l’indemnité légale de licenciement.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Toutefois, en vertu de l’article L.1235-5 du même code, ces dispositions ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés. Dans ce cas, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Monsieur [N] [R] était âgé de 32 ans lors du licenciement et avait cinq ans et un mois d’ancienneté.

Comme relevé par les premiers juges, l’historique de demandeur d’emploi produit par Monsieur [N] [R] indique une inscription depuis le 9 décembre 2009 mais ne fait aucune mention des jours auxquels l’intéressé a travaillé pour la SARL LASERMEN jusqu’au 7 novembre 2011. Dès lors, ce document qui n’indique pas les périodes de travail est dénué de toute valeur probante et ne saurait établir que Monsieur [N] [R] n’a pas retrouvé d’emploi après la rupture.

En outre, Monsieur [N] [R] ne conteste pas avoir eu un conversation avec une personne dont il ignorait la qualité de détective privé (Rapport B&A du 25 janvier 2012) au cours duquel il a déclaré, outre les périodes d’emploi auprès de la SARL LASERMEN, avoir effectué des prestations de chauffeur de salle en 2011 pour l’émission Incroyable Talent diffusée par la chaîne M6, avoir été présentateur micro lors du salon du chocolat à LYON en décembre 2011 et avoir parallèlement présenté un défilé de mode, et effectuer toutes sortes de show dont un spectacle pour EDF le 24 janvier 2012 en qualité de présentateur.

C’est donc par une appréciation exacte de la nature et de l’ampleur du préjudice que les premiers juges ont fixé les dommages-intérêts pour rupture abusive revenant à Monsieur [N] [R] à la somme de 3 198,56 €.

Sur l’indemnité de requalification

Aux termes de l’article L. 1245-2 du code du travail, l’indemnité due en cas de requalification de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne peut être inférieure à un mois de salaire, lequel s’entend du dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction.

Monsieur [N] [R] ne justifiant pas d’un préjudice excédant un mois de salaire, c’est à bon droit que les premiers juges ont fixé cette indemnité à un mois de salaire soit la somme de 1.599,28 €.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

En application de l’article L.3141-26 du code du travail, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d’après les dispositions des articles L. 3141-22 à L. 3141-25.

C’est à juste titre que les premiers juges ont fixé le montant de cette indemnité due à ce titre à Monsieur [N] [R] pour la période du 1er juin2011 à la rupture selon le calcul suivant:

1.599,28 x 5,233 /10 = 836,91 €,

Sur l’indemnité de fin de contrat

L’article L. 1243-10 du code du travail dispose que l’indemnité n’est pas due lorsque le contrat est conclu au titre du 3° de l’article L. 1242-2 du code du travail. Les contrats d’usage conclus par les parties l’ont été au titre de cette disposition. La demande est en conséquence rejetée.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

L’article L. 8223-1 du code du travail dispose que, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Monsieur [N] [R] soutient que la SARL LASERMEN ne lui a jamais payé ni déclaré les heures de répétition, n’a pas davantage déclaré ses jours de transport et ni ses jours d’astreinte entre deux représentations à l’étranger, ne lui a jamais versé l’indemnité de déplacement prévue par la Convention Collective Nationale et a omis de déclarer certains contrats. Il évoque à ce titre le spectacle en Sardaigne du 28 octobre 2007 pour lequel un contrat a été signé le 2 octobre 2007 mais qui n’a fait l’objet d’aucune fiche de paie et qui a été payé en espèces, ainsi que le contrat en ARABIE SAOUDITE qui indique une représentation du 20 au 25 pour une rémunération de 1 200 € net, alors que la fiche de paie ne mentionne quant à elle qu’un seul jour de travail et une rémunération déclarée de 300 € net.

Mais, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’étant pas un temps de travail effectif comme spécifié par l’article 3121-4 du code du travail, l’employeur n’a dissimulé aucune heure de travail en s’abstenant d’indemniser Monsieur [N] [R] de cuex-ci. Monsieur [N] [R] n’apporte pas la preuve de dates de répétition qui n’auraient pas été réglées. La SARL LASERMEN démontre que le bulletin de salaire relatif au spectacle en SARDAIGNE indique par erreur le 18 au lieu du 28 octobre 2007.

S’il est exact que le bulletin de salaire du 21 mars 2009 ne mentionne qu’un cachet au lieu de quatre pour un spectacle en ARABIE SAOUDITE, cette circonstance unique au cours de la relation contractuelle entre les parties qui a duré cinq ans est insuffisante pour caractériser une intention frauduleuse de la part de la SARL LASERMEN et de Monsieur [G] [K].

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de Monsieur [N] [R] en dommages-intérêts pour travail dissimulé.

Sur les dommages et intérêts pour défaut d’information sur le droit individuel à la formation

En vertu de l’article L.6323-1 du code du travail, tout salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, disposant d’une ancienneté minimale dans l’entreprise déterminée par voie réglementaire, bénéficie chaque année d’un droit individuel à la formation d’une durée de vingt heures.

L’article L.6323-19 du même code dans sa rédaction applicable à la date du licenciement dispose que dans la lettre de licenciement, l’employeur informe le salarié, s’il y a lieu, de ses droits en matière de droit individuel à la formation. Cette information comprend les droits visés à l’article L. 6323-17 et, dans les cas de licenciements visés à l’article L. 1233-66, les droits du salarié en matière de droit individuel à la formation définis par l’article L. 1233-67.

Il résulte de ces textes que le salarié, dont la prise d’acte de la rupture du contrat de travail est justifiée et qui n’est pas tenu d’exécuter un préavis, a droit à être indemnisé de la perte de chance d’utiliser les droits qu’il a acquis au titre du droit individuel à la formation.

Monsieur [N] [R] avait cinq ans et deux mois d’ancienneté soit 103 heures de droit individuel à la formation. Compte tenu du montant de 9,15 euros du forfait prévu au deuxième alinéa de l’article L.6332-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date de le rupture, Monsieur [N] [R] avait droit à 942,45 €. La perte de chance sera indemnisée au montant de 900,00 €.

Sur la condamnation in solidum de Monsieur [G] [K]

Invoquant les dispositions de l’article 1382 du code civil, Monsieur [N] [R] fait valoir qu’en sa qualité de chef d’entreprise, Monsieur [G] [K] s’est rendu passible de faits susceptibles de recevoir la qualification délictuelle de travail dissimulé par dissimulation d’activité salariée, faits pénalement sanctionnés et qu’il a ainsi engagé sa responsabilité civile personnelle à son égard par ce comportement gravement fautif.

Toutefois, le rejet de la demande de Monsieur [N] [R] en dommages-intérêts pour travail dissimulé prive de fondement la demande en condamnation in solidum de Monsieur [G] [K] avec la SARL LASERMEN.

Sur les frais non compris dans les dépens

Monsieur [N] [R] n’étant que très partiellement accueilli en son appel, aucune condamnation ne sera prononcée au titre des frais exposés en cause d’appel qui ne sont pas compris dans les dépens, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

DÉCLARE recevable l’appel de Monsieur [N] [R],

INFIRME le jugement entrepris sur le montant du rappel de congés payés et des dommages-intérêts pour perte de chance d’utiliser le droit individuel à la formation,

Statuant à nouveau de ces seuls chefs,

CONDAMNE la SARL LASERMEN à payer à Monsieur [N] [R] la somme de 836,91 € (huit cent trente six euros et quatre vingt onze centimes) au titre du rappel des congés payés du 12 juin 2011 au 7 novembre 2011,

CONDAMNE la SARL LASERMEN à payer à Monsieur [N] [R] la somme de 900,00 € (neuf cents euros) pour perte de chance d’utiliser son droit individuel à la formation,

CONFIRME pour le surplus le jugement entrepris,

Y ajoutant,

DIT n’y avoir lieu à condamnation in solidum de Monsieur [G] [K] avec la SARL LASERMEN,

DIT n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur [N] [R] aux dépens d’appel,

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

P. LABEY