La poursuite abusive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel constitue une faute de gestion des dirigeants sociaux et justifie leur condamnation à combler le passif. Toutefois, le dirigeant peut être exonéré de sa responsabilité dès lors qu’il a effectué des démarches et fourni des efforts importants pour rétablir la situation de son entreprise avant de déclarer l’état de cessation des paiements. Le dirigeant ne peut non plus être condamné en comblement de passif dès lors que les difficultés de la société résultent uniquement de la conjoncture économique et non de sa gestion, celui-ci ayant pris des mesures de restructuration pertinentes.

Action du liquidateur

Le liquidateur d’une société, estimant que les opérations de la procédure collective avaient mis en évidence un certain nombre de fautes de gestion imputables aux dirigeants, les a fait assigner devant le tribunal de commerce aux fins de les voir condamnés en comblement de l’insuffisance d’actif et mesure d’interdiction de gérer.

Article L. 651-2 du code de commerce

L’article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 9 décembre 2016, qui est applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours, dispose notamment que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à celle-ci, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. En l’absence de notion juridique de groupe antérieure à l’ordonnance du 12 mars 2014, chaque faute de gestion doit être appréciée au regard de chacune des sociétés et non du groupe.

Poursuite d’une activité déficitaire

Le liquidateur a fait valoir qu’en poursuivant l’activité de la société jusqu’à l’ouverture de la procédure collective, les capitaux propres étant devenus négatifs, alors qu’elle était lourdement déficitaire, les dirigeants qui n’avaient pas pris la mesure des difficultés rencontrées, ont commis une faute de gestion d’une particulière gravité qui était à l’origine d’une large partie de l’insuffisance d’actif constatée. Dans cette affaire, la responsabilité des dirigeants a été écartée par les juges.

Importance de prendre des mesures de restructuration

Les mesures engagées par les dirigeants lorsque les difficultés sont apparues ont principalement consisté en des appels de fonds de l’ordre de 15 millions d’euros à travers des augmentations de capital et des emprunts bancaires. Face à la dégradation de l’activité de la société, plusieurs mesures de restructuration de la société ont également été prises (arrêt des projets non rentables, réorientation de l’activité, réduction des effectifs, diminution des coûts d’exploitation, levées de fonds). Les dirigeants ont aussi engagé leur patrimoine personnel en apportant des fonds et en se portant caution des prêts souscrits auprès des sociétés BNP Parisbas et Banque populaire et renoncé au monopole du pouvoir de direction au profit des fonds d’investissement entrants. En l’absence des résultats escomptés dans le cadre de la conciliation, ils ont immédiatement sollicité l’ouverture d’une procédure de sauvegarde puis lorsque l’élaboration d’un plan de sauvegarde s’est avérée inenvisageable, ils ont agi pour organiser la cession du fonds de commerce de la société.

S’il est certain que le fait d’obtenir des moratoires ou des mesures de prévention n’est pas exonératoire de responsabilité, il ne peut, en l’espèce, être reproché aux dirigeants d’avoir utilisé les outils juridiques existants dès lors qu’ils ne les ont pas inutilement multipliés. Ces différentes mesures pouvaient légitimement faire croire à un redressement de la rentabilité. Les dirigeants ont  mis en oeuvre des mesures concrètes de restructuration et de financement dès l’apparition des difficultés, sans qu’il soit démontré qu’elles aient été dénuées de pertinence, en sorte qu’en dépit du fait que l’activité déficitaire s’est poursuivie, aucune faute de gestion ne pouvait leur être reprochée.

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