COUR D’APPEL

D’AIX-EN-PROVENCE

[Adresse 2]

[Localité 1]

Chambre 3-1

N° RG 19/07229 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEGTF

Ordonnance n° 2023/M36

Entreprise [D] [Z]

Représentée par Me Lionel ESCOFFIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Appelante

SARL GARNIER ALBAN

Représentée par Me Thomas MEULIEN, avocat au barreau de TOULON

Intimée

Me [E] [G], ès qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de Monsieur [Z] [D]

INTERVENANT VOLONTAIRE

Représentant : Me Lionel ESCOFFIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

ORDONNANCE D’INCIDENT

du 28 mars 2023

Nous, Marie-Amélie VINCENT, magistrat de la mise en état de la Chambre 3-1 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, assistée de Marie PARANQUE, Greffière lors des débats et de Valérie VIOLET, greffière, lors du prononcé,

Après débats à l’audience du 07 février 2023, ayant indiqué à cette occasion aux parties que l’incident était mis en délibéré, avons rendu, après prorogation, le 28 mars 2023, l’ordonnance suivante :

EXPOSE DU LITIGE

L’entreprise [Z] [D], exerçant sous l’enseigne MATERIAUX ANCIENS [D] [Z], a relevé appel d’un jugement rendu le 25 mars 2019 par le tribunal de commerce de FREJUS, dans une instance l’opposant à la SARL GARNIER ALBAN, par déclaration du 29 avril 2019, lequel l’a condamné, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, à lui verser la somme de 49200 euros à titre principal, outre 5000 euros à titre de dommages et intérêts et 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par ordonnance du 5 novembre 2019, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de radiation formulée par la SARL GARNIER ALBAN, motif pris que la décision précitée n’a pas été exécutée.

Par soit-transmis du 10 janvier 2022, le magistrat de la mise en état a invité les parties à s’expliquer sur l’absence d’événement manifestant la volonté de l’une des parties de continuer l’instance depuis plus de deux ans.

Par conclusions notifiées par RPVA le 29 avril 2022, puis par conclusions du 3 octobre 2022, Monsieur [Z] [D], et Maître [E] [G], ès-qualité de liquidateur, demandent au conseiller de la mise en état de constater que l’instance n’est pas éteinte par la péremption d’instance, ayant ainsi été interrompue par le jugement de redressement judiciaire du tribunal de commerce de FREJUS en date du 16 novembre 2020, ainsi que la liquidation judiciaire prononcée le 5 juillet 2021. Ils font valoir que l’interruption d’instance est intervenue dans le délai de deux ans du dernier acte de procédure, soit avant le 5 juillet 2021, et que Monsieur [Z] [D] a sollicité par lettre du 16 novembre 2019 une fixation du dossier. Ils ajoutent enfin que dans le cadre de la procédure collective, la SARL GARNIER ALBAN n’a pas déclaré sa créance au passif du redressement judiciaire ni à celui de la liquidation judiciaire, et que le Tribunal de commerce de FREJUS a rejeté, par ordonnance du 20 avril 2022, sa demande à être relevée de sa forclusion, de sorte qu’ils demandent à la Cour de constater l’extinction et la forclusion de la SARL GARNIER ALBAN à produire.

La société SARL GARNIER ALBAN n’a pas conclu sur l’incident.

L’affaire a été fixée à l’audience d’incident du 7 février 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la péremption

Aux termes de l’article 386 du code de procédure civile, l’instance est périmée lorsqu’aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans.

Aux termes de l’article 388 du même code, la péremption doit, à peine d’irrecevabilité, être demandée ou opposée avant tout autre moyen; elle est de droit. Le juge peut la constater d’office après avoir invité les parties à présenter leurs observations.

L’article 2 du code de procédure civile dispose que les parties conduisent l’instance ou les charges qui leur incombent, qu’il leur appartient d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis jusqu’à la clôture des débats.

Lorsque le conseiller de la mise en état, au terme des échanges de conclusions prévus par les articles 908 à 910 du code de procédure civile, n’a pas, en application de l’article 912 du même code, ni fixé les dates de clôture de l’instruction et des plaidoiries, ni établi un calendrier des échanges, les parties qui en application de l’article 2 du même code conduisent l’instance, peuvent jusqu’à la clôture de l’instruction invoquer de nouveaux moyens et conclure à nouveau (Civ. 2ème, 4 juin 2015,n° 14-10.548).

Le maintien du dossier en attente de fixation ne prive pas les parties de la maîtrise de la procédure et ne les dispense pas d’accomplir les diligences pour faire avancer l’affaire et faire obstacle à l’acquisition de la péremption ; elles peuvent solliciter la fixation de l’affaire à une audience, demande utile puisqu’elle interrompt la prescription.

La circonstance que le conseiller de la mise en état n’avait pas fixé les dates de clôture de l’instruction et de plaidoiries ne privait pas les parties de la possibilité de demander la fixation de l’affaire et il leur appartenait de conduire la procédure et de veiller à ce que la péremption ne soit pas acquise (Civ. 2Ème, septembre 2022,n°843 F-D).

La péremption peut être interrompue par tout acte qui traduit la volonté certaine des parties de poursuivre l’instance et de faire progresser le litige vers sa solution par une démarche d’impulsion processuelle.

Ainsi, tant que le juge n’a pas fixé l’affaire, le délai de péremption court.

En procédure d’appel avec représentation obligatoire, le délai de péremption de l’instance ne court plus à partir de l’avis de fixation de l’affaire pour être plaidée, rendu par le conseiller de la mise en état (Civ.2ème, 16 décembre 2016, n°15-26.083- Civ.2ème, 30 janvier 2020, n°18-25012).

Au cas présent, s’agissant d’une procédure d’appel avec représentation obligatoire, les parties ont respecté les délais prévus par les articles 908 et suivants du code de procédure civile. La dernière diligence interruptive de prescription est celle du jugement du tribunal de commerce de FREJUS en date du 5 juillet 2021, convertissant le redressement judiciaire prononcé le 16 novembre 2020 à l’égard de l’entreprise [Z] [D] en liquidation judiciaire.

En conséquence, par application de l’article 386 précité, il convient de constater que l’instance n’est pas éteinte par la péremption d’instance.

Les pouvoirs du conseiller de la mise en état étant strictement encadrés par les articles 910-3, 911-1, 912, 913 et 914 du code de procédure civile, il n’appartient pas à ce dernier de constater la forclusion de la société SARL GARNIER ALBAN à produire, de sorte que cette demande sera déclarée irrecevable.

PAR CES MOTIFS

Le conseiller de la mise en état,

Constate que l’instance n’est pas éteinte par la péremption d’instance,

Déclare irrecevable la demande de la société [Z] [D] et de Maitre [E] [G], intervenant ès qualité de mandataire liquidateur de la société [Z] [D], tendant à voir « juger que la société SARL GARNIER ALBAN n’ayant pas produit au passif du redressement et de la liquidation de Monsieur [Z] [D] est forclose et qu’elle ne peut plus solliciter la condamnation de Monsieur [Z] [D] au paiement d’une quelconque somme d’argent ni de faire fixer une quelconque créance à son passif ».

Dit que chacune des parties supportera ses propres dépens.

La greffière Le magistrat de la mise en état

Copie délivrée aux avocats des parties ce jour.

La greffière