Un employeur ne peut utiliser l’image de ses salariés sans cession de droits stipulant les supports d’exploitation autorisés.

L’article 9 du Code civil

Aux termes de l’article 9 du Code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée. Il en résulte que toute personne a un droit exclusif et absolu sur son image et peut s’opposer à sa fixation, à sa reproduction ou à son utilisation sans autorisation préalable.

Affaire Foodora

En l’espèce, si, ainsi que l’a considéré le jugement attaqué, un coursier Foodora a donné son accord pour que son interview sur la chaîne M6 soit diffusée, tel n’est pas le cas de l’utilisation de son image dans une vidéo de formation destinée aux coursiers, ainsi que sur autre un support destiné à alerter les coursiers sur les dangers de la circulation, le représentant avec son nez cassé, et enfin d’une autre photographie publiée sur le site internet de l’entreprise.

Absence d’autorisation sanctionnée

De son côté, la société Foodora France ne rapporte pas la preuve de l’autorisation donnée par le coursier pour ces diffusions de son image.

Le jugement a donc été confirmé en ce qu’il a condamné la société Foodora France au paiement de 500 euros de dommages et intérêts.

* * *

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 03 AVRIL 2024

(n° 2024/ , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/02490 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFHUF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Janvier 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° 18/06515

APPELANT

Monsieur [I] [F]

[Adresse 1]

[Localité 4]

né le 05 Février 1995 à [Localité 5]

Représenté par Me Kevin MENTION, avocat au barreau de PARIS, toque : D1248

INTIMEE

S.A.S. FOODORA FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Florence BACQUET, avocat au barreau de PARIS, toque : P0461

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 Février 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Stéphane MEYER,

M. Fabrice MORILLO, Conseiller

Madame Nelly CHRETIENNOT, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Stéphane MEYER dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Monsieur [I] [F] et la société Foodora France, qui a pour activité la mise en relation de restaurants avec des clients souhaitant la livraison de plats cuisinés, ont conclu un contrat de prestations de services le 10 février 2016.

Le contrat a été rompu le 29 août 2018.

Le 31 août 2018, Monsieur [F] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris et formé des demandes afférentes à la reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail entre les parties.

Par jugement du 12 janvier 2022, le juge départiteur du conseil de prud’hommes de Paris a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

‘ dit que le conseil de prud’hommes est compétent compte tenu de l’existence d’un contrat de travail ;

‘ dit l’action recevable ;

‘ dit que la rupture du contrat de travail du 29 août 2018 constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

‘ fixé le salaire mensuel brut de référence à la somme de 1 510 € ;

‘ condamné la société Foodora à payer à Monsieur [F] les sommes suivantes :

indemnité compensatrice de congés payés : 4 780,66 € ;

dommages et intérêts pour violation du droit à l’image : 500 € ;

indemnité de préavis : 1 510 € ;

congés payés afférents : 151 € ;

indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 5 285 € ;

indemnité légale de licenciement : 1 019,25 € ;

indemnité pour travail dissimulé : 9 060 € ;

indemnité pour frais de procédure : 1 500 € ;

les dépens ;

les intérêts au taux légal avec capitalisation de ceux ci.

Le conseil a également ordonné la remise des bulletins de paie du mois de février 2016 au mois de septembre 2018, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle emploi conformes.

La société Foodora France, puis Monsieur [F], ont régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclarations respectives des 8 et 14 février 2022, en visant expressément les dispositions critiquées.

Les deux instances ont été jointes.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 février 2024, Monsieur [F] demande l’infirmation du jugement en ce qui concerne la fixation de son salaire de référence, le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés, de l’indemnité pour travail dissimulé, de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité légale de licenciement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de rappel de salaires, de dommages-intérêts pour absence d’application d’une convention collective et de mise en place d’une représentation du personnel et de mutuelle obligatoire, de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité, et de dommages et intérêts pour licenciement nul. Il demand e la confirmation du jugement pour le surplus et forme les demandes suivantes :

‘ fixation de son salaire de référence à hauteur de 1 964 € bruts ;

‘ rappel de congés payés sur les sommes versées antérieurement au jugement : 7 082 € ;

‘ rappel de salaire : 7 326 € ;

‘ congés payés afférents : 732 € ;

‘ indemnité pour travail dissimulé : 11 784 € ;

‘ dommages-intérêts pour absence d’application d’une convention collective :

1 000 € ;

‘ dommages-intérêts pour absence de mise en place d’institutions représentatives du personnel : 500 € ;

‘ dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et non déclaration de l’accident subi : 5 000 € ;

‘ indemnité compensatrice de préavis : 1 964 € ;

‘ indemnité légale de licenciement : 1 325 € ;

‘ dommages-intérêts pou r licenciement nul ou à tire subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse : 11 784 € ;

‘ indemnité pour frais de procédure : 3 600 € ;

‘ les dépens.

Au soutien de ses demandes et en réplique à l’argumentation adverse, Monsieur [F] soutient que :

‘ il se trouvait sous la subordination constante de l’entreprise, qu’il soit sur le terrain, à gérer une cinquantaine de coursiers ainsi que les livraisons importantes (fourniture du matériel, suivi par GPS, ordres, sanctions), puis dans les bureaux du siège de la société à gérer les ressources humaines ;

‘ il est fondé à percevoir un rappel de salaires sur la base d’un travail à plein temps ;

‘ son salaire de référence ne doit pas être calculé d’après le salaire minimal conventionnel mais sur la base des salaires perçus pendant ses trois derniers mois de travail ;

‘ l’employeur s’est rendu coupable de travail dissimulé ;

‘ la société a commis divers manquements qui lui ont été préjudiciables ;

‘ la société n’a pas respecté son obligation de sécurité, et n’a pas pris en charge un accident du travail survenu en mai 2016 ;

‘ il est apparu dans de nombreux médias pour la promotion de la société Foodora France, ce qui a porté atteinte à son droit à l’image ;

‘ la société l’a privé de la possibilité de bénéficier d’un licenciement collectif ; la rupture de son contrat de travail constitue donc un licenciement nul par application des dispositions de l’article L.1235-10 du code du travail ; à titre subsidiaire, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse  ;

‘ il rapporte la preuve de son préjudice ;

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 février 2024, la société Foodora demande l’infirmation du jugement en ce qu’il a déclaré le conseil de prud’hommes compétent, et en ce qui concerne les condamnations prononcées, qu’il soit jugé que le conseil de prud’hommes de Paris n’était pas compétent pour connaître ses demandes, que Monsieur [F] soit renvoyé à mieux se pourvoir devant le tribunal de commerce de Paris et que soit ordonné le remboursement des sommes qu’il a perçues au titre de l’exécution provisoire ;

A titre subsidiaire, la société Foodora demande la confirmation du jugement en ce qu’il a limité le montant des condamnations et en ce qu’il a débouté Monsieur [F] de ses autres demandes, ainsi que son infirmation en ce qu’il l’a condamnée au paiement d’une indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour la violation du droit à l’image.

A titre plus subsidiaire, elle demande la confirmation du jugement en ce qu’il a limité le montant de l’indemnité pour travail dissimulé, son infirmation en ce qu’il l’a condamnée au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la réduction du montant du rappel de salaire à la somme de 1 733 € bruts, outre 173,3€ bruts

au titre des congés payés afférents, ainsi que du montant des autres condamnations.

En tout état de cause, elle demande qu’il soit jugé que les éventuelles condamnations prononcées sont allouées avant précompte des éventuelles cotisations et contributions sociales applicables, que Monsieur [F] soit débouté de sa demande de capitalisation des intérêts, ainsi que d’indemnité pour frais de procédure.

Elle demande également la condamnation de Monsieur [F] à lui payer une indemnité pour frais de procédure de 1 500 €.

Au soutien de ses demandes la société Foodora France fait valoir que :

‘ il n’existait aucun lien de subordination entre elle et Monsieur [F] ; en particulier, elle n’exerçait à son égard aucun pouvoir de direction ou de contrôle, n’utilisant aucun système de géolocalisation, et enfin aucun pouvoir de sanction ;

‘ à titre subsidiaire, la fixation du salaire de référence par le conseil de prud’hommes doit être confirmée et Monsieur [F] doit donc être débouté de ses demandes afférentes ;

‘ elle ne s’est pas rendue coupable de travail dissimulé, Monsieur [F] ne démontrant pas l’existence d’une intention frauduleuse ;

‘ c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a estimé que Monsieur [F] ne justifiait pas des préjudices allégués ;

‘ il n’est pas établi que l’accident survenu le 14 mai 2016 constitue un accident du travail ;

‘ Monsieur [F] avait donné son accord pour l’utilisation de son image ;

‘ la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul n’est pas fondée et Monsieur [F] ne rapporte pas la preuve du préjudice allégué relatif à la rupture de la relation contractuelle ;

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 27 février 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la qualification de la relation contractuelle

Aux termes de l’article 12 du code de procédure civile, le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties auraient proposée.

Il en résulte que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles auraient donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité de celui qui se prétend salarié.

L’article L.8221-6 du code du travail instaure une présomption simple d’absence de contrat de travail lorsque le collaborateur est immatriculé en qualité de travailleur indépendant, ce qui est le cas en l’espèce.

Il appartient donc à Monsieur [F] d’apporter la preuve de l’existence d’un contrat de travail.

Le contrat de travail suppose l’existence d’une prestation de travail en contrepartie d’une rémunération, exécutée sous un lien de subordination, caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Peut constituer un indice de subordination, le travail au sein d’un service organisé, lorsque l’employeur en détermine unilatéralement les conditions d’exécution.

Le contrat de prestation de services conclu en l’espèce entre les parties le 10 février 2016, prévoyait que Monsieur [F], immatriculé au Registre du commerce et des sociétés ou au Répertoire des métiers, exercerait l’activité de livreur indépendant de repas cuisinés.

La société Foodora France soutient qu’il n’existait aucun lien de subordination entre elle et Monsieur [F], qu’en particulier, elle n’exerçait aucun pouvoir de direction à son égard, qu’il établissait de son propre chef les modalités d’exercice de sa prestation et disposait d’une liberté dans le développement parallèle de son activité, qu’elle n’exerçait pas davantage de pouvoir de contrôle, n’utilisant aucun système de géolocalisation, et enfin qu’elle n’exerçait aucun pouvoir de sanction, Monsieur [F] n’ayant pas été sanctionné et son contrat n’ayant pas été résilié malgré des manquements contractuels renouvelés.

Cependant, c’est par des motifs exacts en fait et justifiés en droit, qu’il convient d’adopter, que le conseil de prud’hommes a estimé que, dans son activité de livreur, Monsieur [F] était en réalité soumis au pouvoir de subordination de l’employeur.

Il convient d’ajouter que Monsieur [F] produit des documents particulièrement probants quant à la réalité d’un lien de subordination ;

C’est ainsi que les coursiers recevaient, de la part de la société Foodora France, des instruction extrêmement précises, telles que : « garez votre vélo et attachez-le, prenez votre sac à l’entrée du restaurant ‘ présentez-vous – ayez une présence adéquate (discret, debout’) – attendez simplement (pas de cigarette, pas de texto’) – sonner et se présenter sur un ton enthousiaste : « Bonjour M. Ms. [NOM CLIENT] c’est [VOTRE NOM] votre coursier FOODORA », logo tourné vers le client, il ne faut pas ranger vos affaires avant le feu vert du client , merci d’avoir commandé FOODORA, bon appétit «.

Les coursiers faisaient l’objet d’un système de géolocalisation et étaient astreints à l’obligation de se connecter 5 minutes avant leur départ, à suivre l’itinéraire assigné par l’application et à répondre aux appels téléphonique de l’entreprise, ainsi qu’il résulte d’un plaquette de l’entreprise qui leur était destinée, contenant des instructions détaillées . A cet égard, Monsieur [F] produit des échanges de sms entre des coursiers et un superviseur, ce dernier leur reprochant de façon insistante et menaçante d’effectuer des pauses, ce dont il n’a pu prendre connaissance que grâce à la géolocalisation.

Par ailleurs, contrairement à ce que prétend la société Foodora France, les coursiers étaient astreints à porter un uniforme aux couleurs de l’entreprise. C’est ainsi que Monsieur [F] produit un courriel du 22 mars 2016, aux termes duquel un responsable lui déclarait : « Je n’ai pas aimé tes habits aujourd’hui. »

Monsieur [F] produit également un document intitulé « fiabilité et système de dérapage », rédigé comme suit :

« Si vous :

1 dérapage :

‘ Faites une désinscription tardivement d’un shift (’48h)

‘ Avez une connexion partielle au shift (en dessous de 80% du shift)

‘ Ne répondez pas au téléphone

‘ Etes dans l’impossibilité de réparer une crevaison

‘ Terminez un shift à cause d’un manque de batterie

‘ Refusez de faire une livraison

Les conséquences sont les suivantes : Rien ‘ un petit dérapage peut arriver de temps en temps.

2 dérapages :

‘ Faites un no-show (inscrit à un shift mais non connecté)

Les conséquences sont les suivantes : perte de bonus

3 dérapages :

‘ Insultez le support, un restaurateur ou un client

‘ Conservez les coordonnées de client(e)

‘ Faites preuve de tout autre comportement grave ou irresponsable

Les conséquences sont les suivantes : Convocation du coursier pour discuter de la situation et votre motivation à travailler comme coursier Foodora.

A partir de 4 dérapages : désactivation du compte et désinscription des shifts réservés « 

Il résulte de ces éléments concordants, que, dans le cadre de son travail de coursier, Monsieur [F] était soumis à un lien de subordination à l’égard de la société Foodora France.

A compter de mars 2016, Monsieur [F] est devenu « rider captain », au sein de l’entreprise c’est à dire responsable d’une équipe de 40 à 50 coursiers.

1. Un document de l’entreprise intitulé « être un rider captain » mentionne  : « tu appelleras les coursiers de ton équipe pour comprendre la raison de leur mauvaise performance – tu motiveras constamment tous les membres de ton équipe – tu noteras les difficultés qu’ils rencontrent ‘ tu vérifieras qu’ils ont suffisamment d’heures de planifiées ‘ tu leur rappelleras qu’il sont l’image de Foodora [‘] Vous devez vous assurer que tous les membres de votre équipe disposent du matériel nécessaire pour effectuer leurs courses en toute sécurité – C’est l’amour du vélo et de la liberté d’aller sur les routes du monde qui rassemblent les FooDrivers – Vous êtes responsable de faire perdurer cet amour – Pour fédérer la communauté vous devez’ : – Relayer sur Slack les messages importants – Faire au moins un post Facebook par semaine – Organiser un événement par semaine avec votre équipe ».

Monsieur [F] produit également de nombreux courriels internes, ainsi que des attestations de coursiers, démontrant qu’il participait au recrutement de coursiers, organisait des réunions d’information, s’occupait du matériel fourni aux coursiers, que les « captains », dont lui-même, étaient régulièrement conviés à des réunions lors desquelles des instructions précises leur étaient communiquées. Monsieur [F] recevait régulièrement des courriels lui fixant des objectifs chiffrés de recrutement, lui demandant d’organiser des réunions avec les coursiers.

La société Foodora France ne conteste pas le fait qu’elle fixait de façon unilatérale la rémunération de ces tâches.

Contrairement à ce que prétend la société Foodora France, Monsieur [F], dans le cadre de ses fonctions de « captain » était astreint au port d’un uniforme au logo de l’entreprise ; il produit à cet égard un courriel du 29 novembre 2016, précisant que « les capitaines ont l’obligation d’être 100 % brandés. Les capitaines sont des gens respectés, cela pousse les coursiers à faire comme eux », ainsi que des photographies le représentant portant l’uniforme.

Il résulte des attestations qu’il produit que Monsieur [F] disposait de cartes de visite au nom de l’entreprise, d’une adresse email dédiée, d’un ordinateur, d’un bureau au siège de l’entreprise, d’un téléphone portable et d’un forfait mobile professionnel, éléments fournis par l’entreprise.

Le terme de « captain », qui évoque l’appartenance à une chaîne de commandement, renvoie, d’ailleurs à lui seul à la notion de subordination.

Enfin, il résulte des courriels produits par Monsieur [F] qu’il exerçait également, au sein de la société Foodora France et dans ses locaux, une activité de « fleet manager », c’est à dire responsable des ressources humaines et des opérations, et il produit des attestations de coursier, déclarant qu’il était présenté, au sein de l’entreprise, comme l’un des « hauts responsables ».

Dans le cadre de cette activité, Monsieur [F] recevait des instructions précises et parfois pressantes de la part de la Direction de l’entreprise, se voyait assigner des objectifs et devait rendre des comptes s’agissant du travail réalisé, ainsi qu’il résulte des courriels qu’il produit.

En somme, dans le cadre des diverses activités qu’il a exercées au sein de la société Foodora France, Monsieur [F] était en permanence intégré au sein d’un service organisé, dont la société déterminait unilatéralement les conditions d’exécution et soumis de façon permanente à un lien de subordination tel que définit plus haut.

C’est donc à juste titre que le conseil de prud’hommes a requalifié la relation contractuelle en contrat de travail et s’est déclaré compétent en application des dispositions de l’article L.1411-1 du code du travail.

Sur la demande de rappel de congés payés

En application des dispositions de l’article L.3141-24 du code du travail, Monsieur [F] est fondé à obtenir paiement d’une indemnité de congés payés égale à 10 % des sommes perçues au cours de la relation contractuelle, pour les mêmes motifs que ci-dessus, soit, au vu de ses relevés bancaires, la somme de 7 082 €.

Il convient donc d’infirmer le jugement quant au montant retenu.

Sur la demande de rappel de salaires

Monsieur [F] fonde cette demande sur les dispositions de l’article L 3123-14 du code du travail, aux termes desquelles le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit mentionnant, notamment, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir, la nature de cette modification, ainsi que les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.

Il en résulte qu’en l’absence de l’une de ces mentions, l’emploi est présumé être à temps complet et il appartient alors à l’employeur, qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve, d’une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, du fait que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas contraint de se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Par ailleurs, le fourniture d’un travail et le paiement du salaire correspondant constituant les principales obligations découlant d’un contrat de travail, l’employeur est tenu de verser le salaire dû lorsque le contrat de travail n’est pas suspendu, à moins qu’il rapporte la preuve du fait que le salarié ne s’est pas tenu à sa disposition pour travailler, en application des dispositions de l’article 1353 alinéa 2 du code civil.

En l’espèce, la société Foodora France soutient que les mois de décembre 2017, janvier, et mars 2018 au cours desquels Monsieur [F] déclare ne pas avoir perçu de rémunérations de la part de la société, correspondent en réalité à des périodes où il n’a réalisé aucune prestation pour son compte, compte tenu de sa qualité d’étudiant.

Cependant, si, aux termes des courriels de Monsieur [F] qu’elle produit, celui-ci a demandé les 11 et 27 avril 2018 certains aménagements pour tenir compte de ses examens, aucun élément ne permet d’établir qu’il aurait cessé de se tenir à sa disposition pour travailler en décembre 2017, janvier, et mars 2018.

Monsieur [F] est donc fondé à obtenir, un rappel de salaire correspondant à la différence entre, d’une part un salaire à plein temps, calculé sur la base du salaire minimal prévu par la convention collective « Syntec » et non contesté par la société Foodora France, et d’autre part les sommes qu’il a perçues, soit 7 326 euros, outre 732 euros d’indemnité de congés payés afférente.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a rejeté ces demandes.

Sur le licenciement

La rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur constitue un licenciement.

En l’espèce, par courriel du 29 août 2018, la société Foodora France a annoncé à Monsieur [F] la rupture du contrat les liant à effet au 28 septembre suivant ; En conséquence de la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail, cette rupture constitue un licenciement.

Monsieur [F] argue de la nullité de ce licenciement, au motif qu’il a été privé de la possibilité de bénéficier des avantages d’un licenciement collectif.

Il se prévaut à cet égard des dispositions de l’article L.1235-10 du code du travail, aux termes desquelles, dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l’absence de toute décision relative à la validation ou à l’homologation ou alors qu’une décision négative a été rendue est nul.

La société Foodora France répond qu’au moment de la rupture du contrat de travail de Monsieur [F], elle n’employait que 29 salariés.

Cependant, elle ne conteste pas l’allégation de Monsieur [F] selon laquelle, en même temps qu’elle rompait le contrat de travail de Monsieur [F], elle procédait également à la notification de la rupture des contrats de 3 000 coursiers et il résulte des développements qui précèdent que tous les coursiers en apparence liés à des contrats de prestation de service étaient, en réalité, intégrés au sein d’un service organisé, dont la société déterminait unilatéralement les conditions d’exécution et soumis de façon permanente à un lien de subordination tel que définit plus haut.

Il convient d’en déduire, qu’outre les 29 salariés qu’elle reconnaît avoir employés au moment de la rupture du contrat de Monsieur [F] et en tous cas dans un délai de trente jours, elle a également rompu les contrats de travail d’au moins 22 autres salariés, ne serait-ce qu’en ne tenant compte que des coursiers qu’il supervisait lui-même en sa qualité de « captain », ce dont il résulte qu’elle a violé les dispositions de l’article L.1235-10 susvisé.

Le licenciement est donc nul, contrairement à ce qu’a estimé le conseil de prud’hommes

Sur la fixation du salaire de référence de Monsieur [F]

La société Foodora France demande, à titre subsidiaire, la confirmation du jugement en ce qu’il a fixé le salaire mensuel de référence de Monsieur [F] à 1 510 euros par mois en se référant au salaire minimal prévu par la convention collective Syntec.

Monsieur [F] demande la fixation de ce salaire à 1 964 €, correspondant à la moyenne des sommes perçues au cours de trois derniers mois de travail.

Le base de calcul retenue par le conseil de prud’hommes ne tient compte, ni des heures supplémentaires que Monsieur [F] a pu effectuer, ni des primes perçues.

Par ailleurs, c’est à tort que le conseil de prud’hommes a estimé qu’il devait être tenu compte des cotisations sociales réglées par Monsieur [F] en qualité d’auto-entrepreneur, dès lors que la fixation du salaire en brut suppose nécessairement la prise en compte des cotisations sociales, qu’elles soient afférentes au statut d’auto-entrepreneur ou à celui de salarié.

Le salaire de référence de Monsieur [F] doit donc être calculé en considération des seules sommes qu’il a perçues au titre de son activité au sein de la société Foodora France.

Il résulte des développements qui précèdent que cette activité a évolué au cours de la relation contractuelle, ce dont il résulte que Monsieur [F] est fondé à calculer le salaire de référence sur la base de la moyenne des sommes perçues au cours des trois derniers mois précédent la rupture, ainsi qu’il résulte de ses relevés bancaires produits, moyenne qui s’élève à 1 964 €.

Sur les sommes dues relatives au licenciement

La nullité du licenciement en application des dispositions de l’article L.1235-10 du code du travail n’entrant pas dans les prévisions de l’article L. L.1235-3-1 du même code, seules celles de l’article L.1235-3 en régissent l’indemnisation.

Monsieur [F] justifie de deux années complète d’ancienneté et l’entreprise emploie habituellement plus de 10 salariés.

Son salaire de référence mensuel s’élève à 1 964 €.

Il est fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 3 et 3,5 mois de salaire, soit entre 5 692 euros et 6 874 euros.

Compte tenu des avantages liés à un licenciement collectif pour motif économique dont Monsieur [F] a été privé, il convient de fixer son préjudice à 6 874 euros.

A la date de la rupture, Monsieur [F] avait plus de deux années d’ancienneté et est donc fondé à percevoir une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire sur le fondement des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail. Ayant déjà bénéficié d’un mois de préavis, il est fond à obtenir une indemnité de 1 964 euros et le jugement doit être infirmé quant au montant retenu.

Monsieur [F] est également fondé à percevoir une indemnité de licenciement sur le fondement des dispositions des articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail, à hauteur de sa demande, soit 1 325 euros.

Enfin, sur le fondement de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient de condamner l’employeur à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Il résulte des dispositions des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, que le fait, pour l’employeur, de s’abstenir d’effectuer les formalités de déclaration de ses salariés et de régler les cotisations aux organismes sociaux est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.

En l’espèce, il résulte des développements qui précèdent que la société Foodora France ne pouvait ignorer que ses prétendus prestataires, dont Monsieur [F], étaient en réalité soumis à un lien de subordination étroit, la qualification de contrat de prestation de service ne constituant en réalité qu’un subterfuge destiné à éluder ses obligations d’employeur.

Le caractère intentionnel d’un travail dissimulé est donc établi et la société Foodora France doit être condamnée au paiement d’une indemnité égale à six mois de salaire de référence, soit 11 784 € ; il convient donc de faire droit à cette demande, infirmant le jugement quant au montant retenu.

Sur la demande de dommages-intérêts pour absence d’application d’une convention collective

Au soutien de cette demande, Monsieur [F] expose que, si l’employeur lui avait reconnu la qualité de salarié, il aurait pu bénéficier des avantages conventionnels nombreux qui y sont attachés (garanties de maintien de salaire en cas de maladie, indemnisation des kilomètres parcourus pour les livraisons au barème kilométrique, prime de vacances de 1% des salaires , primes de repas).

Contrairement à ce que prétend la société Foodora France, il justifie ainsi d’un préjudice qu’il convient toutefois d’évaluer à 500 €.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de mise en place d’institutions représentatives du personnel :

Au soutien de cette demande, Monsieur [F] expose que, si l’employeur lui avait reconnu la qualité de salarié, il aurait pu bénéficier des avantages d’un comité d’entreprise et du budget y attenant mais également de délégués du personnel qui auraient pu le défendre,

Contrairement à ce que prétend la société Foodora France, il justifie ainsi d’un préjudice qu’il évalue à juste titre à 500 €.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et l’absence de déclaration de l’accident subi :

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur a l’obligation de protéger la santé physique et mentale de ses salariés et aux termes de l’article L 4121-2, il met en ‘uvre ces mesures sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés.

En l’espèce, au soutien de sa demande, Monsieur [F] expose avoir subi, en mai 2016, à l’occasion de son travail, un grave accident à vélo ayant entraîné une fracture du nez .

Suivi en cela par le conseil de prud’hommes,la société Foodora France répond qu’il ne rapporte pas la preuve du fait que l’accident serait intervenu alors qu’il travaillait pour son compte.

Cependant, Monsieur [F] produit un compte-rendu des urgences hospitalières, mentionnant que l’accident est survenu le samedi 14 mai 2016 à 15 heures et qu’il travaillait alors en qualité de coursier et il déclare qu’il était planifié pour travailler de 11h30 à 23h ce jour-là, alors que la société Foodora France, bien que sommée de le faire, ne produit pas les plannings permettant de contredire utilement son allégation. De plus il a adressé le 19 mai suivant un courriel accompagné de photographies de son visage blessé et de la bicyclette accidentée, à la société Foodora France, laquelle ne prétend pas avoir alors contesté le fait que l’accident était intervenu pendant ses heures de travail.

Ces éléments concordants permettent d’établir que l’accident de Monsieur [F] est survenu pendant son temps de travail.

Or, la société Foodora France ne prouve, ni même n’allègue, avoir pris des mesures de nature à prévenir cet accident, causant à Monsieur [F] un préjudice qu’il convient d’évaluer à 3 000 €, étant à cet égard précisé qu’il n’appartient pas au juge du contrat de travail de statuer sur la réparation des conséquences de l’accident du travail lui-même.

Sur la demande de dommages et intérêts pour violation du droit à l’image

Aux termes de l’article 9 du Code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée. Il en résulte que toute personne a un droit exclusif et absolu sur son image et peut s’opposer à sa fixation, à sa reproduction ou à son utilisation sans autorisation préalable.

En l’espèce, si, ainsi que l’a considéré le jugement attaqué, Monsieur [F] a donné son accord pour que son interview sur la chaîne M6 soit diffusée, tel n’est pas le cas de l’utilisation de son image dans une vidéo de formation destinée aux coursiers, ainsi que sur autre un support destiné à alerter les coursiers sur les dangers de la circulation, le représentant avec son nez cassé, et enfin d’une autre photographie publiée sur le site internet de l’entreprise.

De son côté, la société Foodora France ne rapporte pas la preuve de l’autorisation donnée par Monsieur [F] pour ces diffusions de son image.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a condamné la société Foodora France au paiement de 500 euros de dommages et intérêts.

Sur les autres demandes

Il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de la société Foodora France tendant à ce que les condamnations qui seraient prononcées tiennent compte des cotisation sociales, puisque les condamnations concernant les salaires et accessoires sont par principe prononcées en valeurs brutes

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt.

Sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Foodora France à payer à Monsieur [F] une indemnité de 1 500 euros destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu’il a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et y ajoutant, de la condamner au paiement d’une indemnité de 2 000 euros en cause d’appel.

Il convient de dire, conformément aux dispositions de l’article 1231-7 code civil, que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur des condamnations prononcées, du présent arrêt pour le surplus, que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 10 septembre 2018, date de convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du même code et de faire application de celles de l’article 1343-2.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a qualifié la relation contractuelle en contrat

de travail, a déclaré compétent le conseil de prud’hommes pour connaître du litige, a condamné la société Foodora France à payer à Monsieur [I] [F] 500 € de dommages et intérêts pour atteinte au droit à l’image, une indemnité pour frais de procédure de 1 500 € et les dépens et a ordonné la remise de documents sociaux conformes ;

INFIRME le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les points infirmés ;

DIT que la rupture du 29 août 2018 constitue un licenciement nul ;

CONDAMNE la société Foodora France à payer à Monsieur [I] [F] les sommes suivantes :

‘ indemnité compensatrice de congés payés : 7 082 € ;

‘ rappel de salaire : 7 326 € ;

‘ indemnité de congés payés afférente : 732 € ;

‘ indemnité pour travail dissimulé : 1 1 784 € ;

‘ dommages-intérêts pour absence d’application d’une convention collective : 500 € ;

‘ dommages-intérêts pour absence de mise en place d’institutions représentatives du personnel : 500 € ;

‘ dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité : 3 000 € ;

‘ indemnité compensatrice de préavis : 1 964 € ;

‘ indemnité légale de licenciement : 1 325 € ;

‘ dommages et intérêts pour licenciement nul : 6 874 € ;

Y ajoutant ;

CONDAMNE la société Foodora France à payer à Monsieur [I] [F] une indemnité pour frais de procédure de 2 000 € ;

DIT que les condamnations au paiement, de l’indemnité pour licenciement nul, des dommages et intérêts et de l’indemnité pour frais de procédure porteront intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur des condamnations prononcées, du présent arrêt pour le surplus et que les autres condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 10 septembre 2018 et dit que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

ORDONNE le remboursement par la société Foodora France des indemnités de chômage versées à Monsieur [I] [F] dans la limite de six mois d’indemnités ;

RAPPELLE qu’une copie du présent arrêt est adressée par le greffe à France Travail ;

DEBOUTE Monsieur [I] [F] du surplus de ses demandes ;

DEBOUTE la société Foodora France de sa demande d’indemnité pour frais de procédure formée en cause d’appel ;

CONDAMNE la société Foodora France aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT