COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 17 MAI 2023

N° RG 21/01633

N° Portalis DBV3-V-B7F-UREP

AFFAIRE :

Société RSV RESTAURATION

C/

[E] [R] [O] [B] [H] épouse [J] [H]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 4 mars 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VERSAILLES

Section : C

N° RG : F 19/00079

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Abdelaziz MIMOUN

Me Céline BORREL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX-SEPT MAI DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société RSV RESTAURATION

N° SIRET : 834 014 441

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Abdelaziz MIMOUN, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 89

APPELANTE

****************

Madame [E] [R] [O] [B] [H] épouse [J] [H]

née le 2 février 1967 à [Localité 5] (CAP VERT)

de nationalité portugaise

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Céline BORREL, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 122

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 9 mars 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [O] [B] [H] a été engagée par la société Ferraria Restauration en qualité de commis de cuisine par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein à compter du 18 juillet 2014.

Le 10 mai 2017, la salariée a signé avec la société Ferraria Restauration un nouveau contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en qualité de commis de cuisine, sans modification de conditions contratuelles.

A la suite de la cession du fonds de commerce le 1er avril 2018, la société RSV Restauration a repris les contrats de travail des salariés dont celui de Mme [O] [B] [H].

Cette société est spécialisée dans la restauration et exploite un restaurant portugais situé à [Localité 3] sous le nom commercial ‘ Saudade’. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de moins de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.

La salariée a été en arrêt de travail du 24 mai au 31 mai 2018 puis du 2 août au 11 septembre 2018.

Par lettre du 2 août 2018 présentée le 4 août 2018, la salariée a été convoquée à un entretien du 30 août 2018 avec mise à pied à titre conservatoire à effet du 1 er août 2018.

La salariée a été licenciée par lettre du 10 septembre 2018 pour faute grave dans les termes suivants:

« Nous faisons suite à notre entretien qui s’est tenu le jeudi 30 août 2018 à 9h30 au restaurant [Adresse 1] à [Localité 3].

Nous vous avons évoqué les faits suivants :

Le 29 juillet 2018 sur votre lieu de travail restaurant Saudade [Adresse 1] à [Localité 3] vous avez évoqué des menaces sur votre collègue Mr [T] [W] que vous avez mis à exécution puisque vous avez fait entrer ce même jour et sur votre lieu de travail ce qui est strictement interdit votre époux qui a exécuté ces menaces.

Le 31 juillet vous avez refusé d’exécuter les ordres de votre supérieur hiérarchique sans aucune raison valable cela et)considéré comme de l’insubordination et non-respect de votre hiérarchie.

En date du 1er août vous avez quitté votre poste sans aucune raison valable et sans l’autorisation de vos supérieurs cela est considéré comme un abandon de poste ce qui nuit au bon fonctionnement de l’équipe et de l’entreprise. Ce geste vous ne l’avez même pas excusé ni justifié.

Compte tenu de leurs extrêmes gravités, ces faits m’amène à envisager la rupture de votre contrat de travail pour faute grave.

Les explications que vous m’avez donné (sic) quant à ces faits ne m’ayant pas convaincu je me vois contrains (sic) de vous notifier votre licenciement pour faute grave puisque vous avez menacé et exécuté vos menaces sur un salarié de l’établissement qui est également votre co-équipier, vous avez fait un abandon de poste, vous avez fait entrer sur votre lieu de travail une personne étrangère au service.

Vous ne vous êtes pas expliqué, pas justifié ni excusé concernant ces faits mis en danger d’autrui.

Pour toutes ces raisons la confiance s’est rompue et pour cela collaboration est rompue (sic).

Ce licenciement est sans préavis et prendra effet à la 1ère présentation de ce courrier envoyé en recommande (sic) avec accusé de réception.

Du fait des griefs énoncés votre mise à pied conservatoire qui a débuté le 01 août 2018 ne vous sera pas rémunérée.

Au présent courrier du 10 septembre 2018 je vous invite à venir récupérer le solde de votre compte, un reçu tout compte, certificat de travail et attestation du pôle emploi pour faire valoir vos droits.

La direction ».

Le 1er février 2019, Mme [O] [B] [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles aux fins de contestation son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 4 mars 2021, le conseil de prud’hommes de Versailles (section commerce) a :

– dit que l’affaire est recevable,

– dit que la rupture du contrat de travail de Mme [O] [B] [H], au constat des faits évoqués, est imputable à la société RSV Restauration et est dépourvue de cause réelle et sérieuse,

– jugé qu’en conséquence le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que les indemnités sont dues,

– fixé le salaire mensuel de Mme [O] [B] [H] à la somme de 2 124,91 euros,

– condamné la société RSV Restauration à verser à Mme [O] [B] [H] les sommes suivantes :

. 2 762,38 euros au titre du paiement des 39 jours de mise à pied,

. 276,38 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 028 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, conformément à l’article L 1234-5 du code du travail,

. 102,80 euros au titre des congés payés afférents,

. 34,18 euros à titre de remboursement du différentiel sur le salaire de juin 2018,

. 1 028 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, conformément aux articles L 1234-9 et R 1234-2 du code du travail,

. 950 euros à titre de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 500 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire,

. 500 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

– ordonné à la société RSV Restauration d’établir et de remettre à Mme [O] [B] [H], pris en son domicile personnel, un bulletin de paie concernant toutes les créances salariales à titre de régularisation avec soumission aux cotisations sociales en vigueur au moment du paiement, un certificat de travail conforme à ce jugement pour faire valoir le droit aux indemnités de chômage notamment, laquelle comportera comme motif de rupture « licenciement sans cause réelle et sérieuse » et une attestation Pôle emploi,

– fixé une astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard pour l’ensemble des documents à compter du trentième jour de la notification et dans la limite de 90 jours,

– dit que l’astreinte prononcée sera limitée à une durée de quatre-vingt-dix jours, le conseil se réservant le droit de connaître de la liquidation de celle-ci, conformément à l’article 36 de la loi 91-650 du 9 juillet 1991,

– dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes,

– dit que les indemnités allouées seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent jugement pour les créances par application des dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil,

– ordonné l’exécution provisoire sur l’ensemble des décisions en application de l’article 515 du code de procédure civile,

– condamné la société RSV Restauration à verser à Mme [O] [B] [H] la somme de 1 200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la société RSV Restauration à un remboursement à Pôle emploi est dû à hauteur d’un mois, soit 2 124,91 euros, conformément à l’article L.1235-4 du code du travail,

– débouté la société RSV Restauration, succombant, de sa demande reconventionnelle concernant l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la société RSV Restauration aux entiers dépens, y compris ceux afférents aux actes et procédures éventuels d’exécution,

– débouté Mme [O] [B] [H] de ses autres demandes,

– débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration adressée au greffe le 31 mai 2021, la société RSV Restauration a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 14 février 2023.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 31 août 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société RSV Restauration demande à la cour de:

– infirmer le jugement en ce qu’il a :

. dit que la rupture du contrat de travail de Mme [O] [B] [H] est imputable à la société RSV Restauration et est dépourvue de cause réelle et sérieuse

. condamné la société à verser les sommes suivantes :

* 2 762,38 euros au titre de la mise à pied conservatoire et 276,38 euros à titre de congés payés afférents,

* 1 028 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 102,80 euros à titre de congés payés y afférents,

* 34,80 euros de remboursement du différentiel sur le salaire de juin 2018,

* 1 028 euros d’indemnité légale de licenciement, 950 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 500 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire,

* 500 euros pour non-respect de la procédure de licenciement,

. ordonné à la société de remettre un bulletin de paie conforme à la décision, un certificat de travail conforme au jugement et fixé à 50 euros par jour de retard l’astreinte,

. condamné la société à verser 1 200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

. condamné la société à verser la somme de 2 124,91 euros à Pôle emploi,

statuant de nouveau,

– débouter Mme [O] [B] [H] de l’ensemble de ses demandes.

– décharger la société de la condamnation d’avoir à verser la somme de 2 194,91 euros à Pôle emploi,

– condamner Mme [O] [B] [H] à lui verser la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 31 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [O] [B] [H] demande à la cour de:

– la recevoir en ses écritures,

– la déclarer bien fondée et ce faisant,

– confirmer le jugement du 4 mars 2021 du conseil des prud’hommes de Versailles en ce qu’il a :

. dit que l’affaire est recevable,

. dit que la rupture du contrat de travail, au constat des faits évoqués, est imputable à la société RSV Restauration et est dépourvue de cause réelle et sérieuse,

. jugé qu’en conséquence le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que les indemnités sont dues,

. condamné la société RSV Restauration à lui verser les sommes suivantes :

* 1 028 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 34,18 euros à titre de remboursement du différentiel sur le salaire de juin 2018,

* 500 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire,

* 500 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement

. ordonné à la société RSV Restauration d’établir et de lui remettre, pris en son domicile personnel, un bulletin de paie concernant toutes les créances salariales à titre de régularisation avec soumission aux cotisations sociales en vigueur au moment du paiement, un certificat de-travail conforme à ce jugement pour faire valoir le droit aux indemnités de chômage notamment, laquelle comportera comme motif de rupture « licenciement sans cause réelle et sérieuse » et une attestation Pôle emploi,

. fixé une astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard pour l’ensemble des documents à compter du trentième jour de la notification et dans la limite de 90 jours,

. dit que l’astreinte prononcée sera limitée à une durée de quatre-vingt-dix jours, le conseil se réservant le droit de connaître de la liquidation de celle-ci, conformément à l’article 36 de la loi 91-650 du 9 juillet 1991,

. dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes,

. dit que les indemnités allouées seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent jugement pour les créances par application des dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil,

. ordonné l’exécution provisoire sur l’ensemble des décisions en application de l’article 515 du code de procédure civile,

. condamné la société RSV Restauration à lui verser la somme de 1 200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

. condamné la société RSV Restauration à un remboursement à Pôle emploi est dû à hauteur d’un mois, soit 2 124,91 euros, conformément à l’article L.1235-4 du code du travail,

. débouté la société RSV Restauration, succombant, de sa demande reconventionnelle concernant l’article 700 du code de procédure civile,

. condamné la société RSV Restauration aux entiers dépens, y compris ceux afférents aux actes et procédures éventuels d’exécution,

. débouté la société de ses demandes plus amples ou contraires.

– y ajouter, dire que les dépens de première instance comprendront la somme de 74,12 euros au titre de la signification du jugement et la somme de 71,49 euros au titre de la citation de la société RSV Restauration, en vue de l’audience devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit un total de 145,61 euros

sur salaire mensuel,

– infirmer le jugement en ce qu’il a fixé le salaire mensuel à la somme de 2 124,91 euros,

et, statuer à nouveau,

– fixer le salaire mensuel à la somme de 2 536 euros euros,

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles sur le principe de l’allocation de :

. de l’indemnité compensatrice de préavis et au titre des congés payés afférents,

. du paiement des 39 jours de mise à pied et des congés payés afférents,

. de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– mais infirmer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Versailles sur le quantum alloué à titre de :

. de l’indemnité compensatrice de préavis et au titre des congés payés afférents,

. du paiement des 39 jours de mise à pied et des congés payés afférents,

. de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

statuer à nouveau,

– condamner la société RSV Restauration à lui verser les sommes suivantes :

. 3 296,80 euros de rappel de salaire du 2 août au 10 septembre 2018 au titre du paiement des 39 jours de mise à pied injustifiée,

. 329, 68 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire,

. 2 536, 24 euros au titre du préavis,

. 253 euros de congés payés sur préavis

. 5 072,49 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– fixer à 4 500 euros le montant de la liquidation de l’astreinte provisoire d’une durée de 90 jours et courant à compter du trentième jour de la date de la signification jugement du 29 août 2021,

– condamner la société RSV Restauration à lui verser la somme de 4500 euros au titre de la liquidation de l’astreinte prononcée par le conseil de prud’hommes de Versailles

– ordonner à la société RSV Restauration la remise entre ses mains prise en son domicile, à compter de la notification de la décision :

. attestation de salaire rectificative pour la CPAM avec les salaires de mai, juin, juillet 2018 (pièce 22) conforme à la décision à intervenir,

. solde de tout compte conforme à la décision à intervenir,

. une fiche de paie de septembre 2018 indiquant une « date d’ancienneté au 10 mai 2017 » au lieu d’une « date d’ancienneté au 1er avril 2018,

. et ce sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter à compter de la décision,

– ordonner à la société RSV Restauration d’établir et de lui remettre, pris en son domicile personnel :

. un bulletin de paie concernant toutes les créances salariales à titre de régularisation avec soumission aux cotisations sociales en vigueur au moment du paiement,

. un certificat de travail conforme à ce jugement ( sic) pour faire valoir le droit aux indemnités de chômage notamment, laquelle comportera comme motif de rupture « licenciement sans cause réelle et sérieuse »,

. et une attestation Pôle emploi,

– et fixer une astreinte définitive de 200 euros par jour de retard pour l’ensemble des documents à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir,

– dire que les condamnations salariales porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la saisine du conseil de prud’hommes,

– dire que les condamnations indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jour du jugement du conseil des prud’hommes

– ordonner la capitalisation de ces intérêts dans les conditions prévues par l’article 1343-2 (ancien article 1154) du code civil,

– condamner la société RSV Restauration aux dépens et éventuels frais d’exécution forcée de la décision à intervenir,

– condamner la société RSV aux dépens d’appel dont le coût de la signification par huissier de l’arrêt à intervenir.

– condamner la société RSV Restauration à lui payer en application de l’article 700 du code de procédure civile, une somme complémentaire de 2 500 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés en cause d’appel,

– débouter la société RSV Restauration de ses demandes contraires aux présentes,

– infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame [E] [O] [B] [H] de ses autres demandes.

MOTIFS

Sur les chefs de jugements non critiqués par l’employeur

L’article 562 du code de procédure civile prescrit que l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

L’article 901 prévoit que la déclaration d’appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l’article 54 et par le cinquième alinéa de l’article 57, et à peine de nullité :

(‘)

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

La salariée soutient que la cour ne peut que confirmer les chefs de jugements non critiqués par l’employeur dans la déclaration d’appel et que l’employeur n’a pas interjeté appel des chefs de jugements suivants:

‘- jugé qu’en conséquence le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que les indemnités sont dues,

– ordonner à la société RSV Restauration d’établir et de lui remettre, pris en son domicile personnel,une attestation Pôle emploi,

– dit que l’astreinte prononcée sera limitée à une durée de quatre-vingt-dix jours, le conseil se réservant le droit de connaître de la liquidation de celle-ci, conformément à l’article 36 de la loi 91-650 du 9 juillet 1991,

– dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes,

– dit que les indemnités allouées seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent jugement pour les créances par application des dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil,

– ordonné l’exécution provisoire sur l’ensemble des décisions en application de l’article 515 du code de procédure civile,

– débouté la société RSV Restauration, succombant, de sa demande reconventionnelle concernant l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la société RSV Restauration aux entiers dépens, y compris ceux afférents aux actes et procédures éventuels d’exécution,

– débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.’.

La déclaration d’appel adressée par l’employeur le 31 mai 2021 par voie électronique est formulée comme suivant :

‘Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués en ce que les premiers juges ont : – Objet/Portée de l’appel :

dit que la rupture du contrat de travail de Madame [E] [O] [B] [H] est imputable à la société RSVRestauration et est dépourvue de cause réelle et sérieuse – condamné lasociété RSV Restauration à verser les sommes suivantes : 2.762,38 € au titre de la mise à pied conservatoire et 276,38 € de congés payés afférents ; 1028€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 102,80€ de congés payés y afférents ; 34,80 € de remboursement du différentiel sur le salaire de juin 2018 ; 1028€ d’indemnité légale de licenciement, 950€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 500€ à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire; 500€ pour non-respect de la procédure de licenciement ; – ordonné à la société RSV Restauration de remettre un bulletin de paie conforme à la décision, un certificat de travail conforme au jugement et fixé à 50€ par jour de retard l’astreinte ; – condamné la société RSV Restauration à verser 1200€ en application de l’article 700 du code de procédure civile ; – condamné la société RSV Restauration à verser la somme de 2124,91€ à Pôle Emploi. L’appelante sollicite l’infirmation du jugement sur ces points et que Madame [E] [O] [B] [H] soit déboutée de l’ensemble de ses demandes.’.

Il se déduit de ces termes que l’employeur a entendu solliciter l’infirmation des chefs de jugement relatif au licenciement et l’ensemble de ses conséquences notamment financières, de sorte que la salariée ne peut pas sérieusement soutenir que l’employeur sollicite la confirmation de ce que ‘ le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que les indemnités sont dues’.

Pour les autres demandes, celles relatives à la remise de l’astreinte assortie d’une astreinte, aux intérêts, aux frais irrépétibles et aux dépens, elles ne peuvent revêtir un caractère définitif en ce qu’elles sont appelées à suivre l’issue donnée au litige en appel devant la présente juridiction.

Le jugement n’est donc pas définitif pour tous les chefs listés par la salariée et la cour examinera toutes les demandes formées par l’employeur qu’elle déclare recevables.

Sur la rupture

.sur la qualification de la mise à pied

L’employeur soutient que la mise à pied a été notifiée à la salariée à titre conservatoire. Il indique que les premiers juges ont retenu à tort que la durée non raisonnable – 39 jours- de la mise à pied s’est transformée en mise à pied disciplinaire. L’employeur explique qu’il a procédé le 2 août 2018 à la mise à pied de la salariée à l’occasion de sa convocation à un entretien préalable au licenciement fixé au 30 août. Il ajoute que la salariée reconnaît elle-même que les faits qui lui sont reprochés sont intervenus la veille de la fermeture du restaurant pendant le mois d’août, ce qui empêchait la société d’agir pendant ce délai.

L’employeur affirme également qu’il a clairement notifié à la salariée une mise à pied conservatoire en faisant mention expresse d’une procédure disciplinaire, ce qui renforce son caractère conservatoire. Il précise que si la mention ‘ éventuel licenciement’ n’apparaît pas dans la convocation à l’entretien préalable, il n’en demeure pas moins que des ‘mesures disciplinaires’ étaient envisagées et que l’absence de mention de l’auteur de la signature de la lettre de convocation à cet entretien ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse.

La salariée réplique qu’elle n’a pas été convoquée à un entretien préalable au licenciement et que la procédure n’a pas été engagée immédiatement ou très rapidement après le prononcé de la mise à pied, de sorte que si la mise à pied s’étant poursuivie au-delà de la durée nécessaire au déroulement de la procédure disciplinaire, elle présente le caractère d’une sanction disciplinaire.

La salariée ajoute que cette mise à pied conservatoire, excessive et sans justification, une fois requalifiée en mise à pied disciplinaire, entraîne l’impossibilité pour l’employeur de la sanctionner à nouveau pour les mêmes faits, de sorte que son licenciement est privé de cause réelle et sérieuse.

La salariée fait également valoir que la signature figurant sur les lettres de mise à pied et de licenciementest illisible, sans indication du nom du signataire, dont l’absence de pouvoir prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

**

Aux termes de l’article L.1232-2 du code du travail, l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

Aux termes de l’article R.1232-1, la lettre de convocation prévue à l’article L. 1232-2 indique l’objet de l’entretien entre le salarié et l’employeur.

L’objet de la convocation à l’entretien préalable au licenciement étant substantiel le courrier de l’employeur doit mentionner l’objet de l’entretien. (Soc., 19 mars 1998, pourvoi n° 95-43.618, Bulletin 1998, V, n° 160)

La mise à pied prononcée par l’employeur dans l’attente de sa décision dans la procédure de licenciement engagée dans le même temps a un caractère conservatoire. (Soc., 18 mars 2009, pourvoi n° 07-44.185, Bull. 2009, V, p. 81).

Cependant, la mise à pied non suivie immédiatement de l’engagement d’une procédure de licenciement, malgré la qualification de mise à pied conservatoire donnée par l’employeur, présente le caractère d’une sanction disciplinaire et l’employeur ne peut ensuite décider à raison des mêmes faits le licenciement de l’intéressé. (Soc., 19 septembre 2007, pourvoi n° 06-40.155).

Au cas présent, l’employeur a notifié à la salariée le 2 août 2018 la lettre suivante :

‘Objet : notification de mise à pied conservatoire.

(…)

Le 29 juillet 2018, nous avons eu à déplorer de votre part un comportement fautif : menaces et exécution de menace sur un de vos collègues de travail sur le lieu de travail. Vous avez fait entrer unepersonne étrangère (votre époux) au sein de l’entreprise afin de mettre à exécution vos menaces.

Le 31 juillet 2018, vous n’avez pas écouté et vous n’avez pas respecté les ordres de votre supérieur. C’est de l’insubordination.

En date du 01 aout 2018 vous avez fait un abandon de poste ce qui a nui au bon fonctionnement de l’équipe et de l’entreprise.

Pour ces raisons, nous envisageons des mesures disciplinaires.

Dans l’attente d’un entretien qui aura lieu le jeudi 30 aout à 9h30, où vous aurez l’occasion d’apporter vos explications face à la gravité des faits, nous avons le regret de vous signifier votre mise à pied conservatoire. Elle prend effet dès le 01 aout 2018.’.

Comme indiqué dans la lettre de licenciement, l’employeur a retenu que la rencontre du 30 août 2018 s’analyse en entretien préalable au licenciement alors que les termes de la lettre du 2 août 2018 ne font pas mention que l’entretien du 30 août est un entretien préalable licenciement, ni la possibilité pour la salariée de s’y faire accompagner

Si l’employeur indique clairement dans la lettre du 2 août 2018 que les faits reprochés à la salariée sont de nature disciplinaire, il n’indique aucunement que la mise à pied est notifiée dans l’attente de sa décision dans la procédure de licenciement engagée dans le même temps, la lettre n’indiquant pas qu’il envisage d’engager une procédure de licenciement, mais seulement qu’il envisage de prendre des ‘mesures disciplinaires’.

La mise à pied n’a pas été suivie immédiatement de l’engagement d’une procédure de licenciement.

En effet, l’employeur n’ayant pas dans le même temps adressé un lettre à la salariée lui indiquant qu’il envisage à son égard une mesure de licenciement, lequel a été notifié le 10 septembre 2018, soit plus d’un mois après la lettre du 2 août, il en résulte que la mise à pied notifiée le 2 août 2018 présente le caractère d’une sanction disciplinaire.

Il s’ensuit que la salariée ne pouvait être sanctionnée deux fois pour les mêmes faits, la lettre de licenciement invoquant les mêmes griefs que ceux invoqués dans la lettre de mise à pied.

A titre surabondant, l’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse (Soc., 20 janvier 2015, pourvoi n° 13-24.181).

La lettre de licenciement est signée sans cachet l’employeur, ni le nom du signataire, seule la mention ‘ la direction étant précisée’.

La signature de la lettre de licenciement, qui se lit ‘ [V]’ est différente de celle du certificat de travail, du chèque du solde de tout compte et de l’attestation Pôle Emploi qui comprend le cachet de l’entreprise.

En l’occurence, l’employeur n’établit pas que le signataire de de la lettre de licenciement disposait du pouvoir de le faire.

En conséquence, sans qu’il soit nécessaire d’examiner le bien fondé du licenciement, la décision des premiers juges jugeant licenciement sans cause réelle et sérieuse sera confirmée.

Dès lors, la salariée est bien fondée à solliciter le rappel de salaire au titre de la mise à pied et les congés payés afférents, ainsi qu’il sera dit ci-dessous.

Sur les conséquences de la rupture

La salariée conteste le salaire moyen fixé à la somme de 2 124,91 euros par les premiers juges calculé sur la base des trois derniers mois travaillés ‘comme étant plus favorable à la salariée’.

L’article R.1234-4 du code du travail prévoit que ‘le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié:

-Soit le douzième de de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement

-Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas , toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.’

En l’espèce, il convient de prendre en considération la moyenne brute mensuelle des douze derniers mois qui s’élève à la somme de 2 536,24 euros bruts, l’employeur ne contestant pas les modalités de ce calcul, le jugement sera infirmé de ce chef.

Par ailleurs, les parties s’accordent à voir fixer la date d’ancienneté de la salariée au 10 mai 2017 au lieu du 1er avril 2018 de sorte que l’ancienneté est d’une année et cinq mois.

Selon la rémunération moyenne brute mensuelle et l’ancienneté de la salariée, il convient de faire droit à sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis équivalente à un mois, indemnité non utilement contestée en son calcul et son principe par l’employeur.

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, la salariée peut prétendre à un rappel de salaire sur la mise à pied , qui sera calculé d’après la rémunération moyenne brute mensuelle précédemment retenue, également non utilement discutée par l’employeur.

Par voie d’infirmation du jugement, l’employeur sera donc condamné au paiement des sommes de 2 536,24 euros au titre du préavis, outre la somme de 253,62 euros au titre des congés payés afférents, et 3 296,80 euros au titre du rappel de salaire pour les trente neuf jours de mise à pied, outre 329,68 au titre des congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera en revanche confirmée en ce qu’elle a condamné l’employeur à verser à la salariée la somme de 1 028 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, somme non discutée par l’employeur.

Enfin, en application des dispositions de l’article L. 1235-3, dans sa rédaction applicable au litige, issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié, la salariée ayant acquis une ancienneté d’une année complète au moment de la rupture dans la société employant habituellement moins de onze salariés, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre 0,1 mois et 1 mois de salaire.

L’employeur qui se prévaut de la présence de moins de onze salariés au moment de la rupture produit le livre des entrées et sorties dont il ressort, comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, qu’une ligne a été insérée puisqu’il n’existe pas une chronologie parfaite dans l’ordre des recrutements. Toutefois, même en déduisant le salarié inséré (le fils de l’employeur), l’effectif du restaurant reste inférieur à onze salariés.

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération mensuelle versée à la salariée, de son âge (51 ans), de son ancienneté, des charges justifiées, de ce qu’elle a retrouvé un nouvel emploi en novembre 2018, de sa rémunération perçue en 2021, il y a lieu de condamner l’employeur à lui payer, par voie d’infirmation, la somme de 2 600 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1235-5 du code du travail, ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L.1235-4 en cas de méconnaissance des article L.1235-3 et L.1235-11.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a, d’office,’condamné la société RSV Restauration à un remboursement à Pôle emploi est dû à hauteur d’un mois, soit 2 124,91 euros, conformément à l’article L1235-4 du code du travail.’.

. Sur l’irrégularité de la procédure de licenciement

L’entretien préalable n’a pas pour effet de priver la cause du licenciement de son caractère réel et sérieux, la sanction étant l’irrégularité de procédure.

Il a été précédemment établi que la salariée n’a pas bénéficié d’un entretien préalable à licenciement et que la procédure de licenciement est donc irrégulière notamment en ce que, n’ayant pas été informée de cette possibilité, elle n’a pas été assistée lors de l’entretien.

Aux termes de l’article l. 1235-2-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Il se déduit de ces dispositions que lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure et si le licenciement est sans une cause réelle et sérieuse, aucune indemnité n’est accordée au salarié.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à lui verser la somme de 500 euros au titre du non-respect de la procédure de licenciement, la cour déboutant la salariée de ce chef de demande.

Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement brutal vexatoire

La salariée ne justifie pas de circonstances autres que celles indemnisées au titre de la rupture du contrat de travail en raison du préjudice moral, de la situation financière et personnelle difficiles allégués.

Par conséquent, par voie d’infirmation, il convient de débouter la salariée de sa demande de condamnation de l’employeur à lui verser la somme de 500 euros de dommages-intérêts de ce chef.

Sur le paiement du salaire de juin 2018

L’employeur soutient encore devant la cour, comme devant les premiers juges, que des vérifications sont en cours de réalisation pour déterminer l’écart de salaire relevé par la salariée pour le mois de juin 2018 alors que la salariée justifie que sa fiche de paye fait mention d’un net à payer de 1 846,96 euros et qu’elle n’a perçu que la somme de 1 812,78 euros.

Par des motifs pertinents que la cour adopte, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à verser à la salariée le remboursement du différentiel sur le salaire de juin 2018, soit la somme de 34,18 euros.

Sur la remise des fiches de paye de mai et août 2018

La salariée explique dans la partie ‘Discussion’ de ses conclusions que sa demande est devenue sans objet après réception de ces fiches de paye le 06 février 2019.

En tout état de cause, la cour n’est pas saisie de cette demande qui n’est pas mentionnée au dispositif des conclusions de la salariée.

Sur la remise de la fiche de paye rectificative de septembre 2018

Il n’est pas discuté que l’ancienneté de la salariée est fixée à la date du 1er avril 2017 et non du 1er avril 2018 de sorte que c’est à juste titre que la salariée sollicite la rectification du bulletin de paye du mois d’août.

Bien que formulée par la salariée, les premiers juges ont omis de statuer sur la demande au titre de la remise du solde de tout compte sauf à considérer qu’ils ont débouté la salariée de ce chef par la mention dans le dispositif du jugement ‘DEBOUTE Mme [O] [B] [H] de ses autres demandes.’.

Dès lors, il convient d’ordonner à l’employeur la remise de la fiche de paye du mois de septembre 2018 sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur la remise d’une attestation de salaire rectificative et du solde de tout compte

Par lettre du 12 novembre 2018, la CPAM a réclamé à la salariée ‘une attestation de salaire rectificative avec les salaires de mai, juin, juillet 2018 ‘ pour un éventuel rappel de paiement d’indemnités journalières.

Les premiers juges, n’ont pas statué sur la demande de remise sous astreinte, formulée par la salariée en première instance et l’employeur n’établit pas avoir transmis cette fiche à la salariée. Il en est de même s’agissant de la remise d’un solde de tout compte, sollicitée par la salariée.

Il convient donc d’ordonnerla remise de ces documents par l’employeur, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les documents de fin de contrat

Sur l’attestation Pôle Emploi

La salariée fait valoir que l’employeur n’a pas interjeté appel ni sollicité l’infirmation du jugement dans ses premières conclusions à propos de la remise de l’attestation Pôle Emploi, de sorte que la cour ne peut que confirmer le jugement sur ce point.

Toutefois, comme indiqué précédemment, la remise de l’attestation Pôle Emploi est conditionnée à l’issue du litige, y compris devant la présente juridiction et la cour a déclaré recevable la demande de la salariée.

La salariée dans la partie ‘Discusion’ de ses conclusions , fait état d’erreurs de l’employeur dans la rédaction de l’attestation dans les cadres ‘7.2, 7.3 et 7.4″ de l’attestation Pôle Emploi et sollicite dans le dispositif de ces conclusions que la remise d’une attestation rectifiée d’après les éléments connus avant la rupture ou conforme à la présente décision.

Statuant dans les limites de la demande, la cour confirmera le jugement qui a ordonné à l’employeur de remettre à la salariée une attestation Pôle Emploi, comme elle le réclame, et infirmant, dira qu’il n’est pas nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur la remise d’un certificat de travail et du bulletin de paye conformes

Il conviendra de confirmer le jugement qui a ordonné la remise d’un certificat de travail conforme aux termes de la décision et d’un bulletin de paye concernant toutes les créances salariales à titre de régularisation avec soumission aux cotisation sociales en vigueur au moment du paiement, le jugement sera en revanche infirmé en qu’il a assorti cette mesure d’une astreinte provisoire.

Sur les modalités de remise des documents

Aucune disposition n’impose à la cour d’ordonner la remise de ces documents ‘ entre les mains de Mme [E] [R] [O] [B] [H] prise en son domicile’ et le jugement sera infirmé en ce qu’il a ordonné à l’employeur la remise des documents sociaux dans ces conditions.

Sur la demande de liquidation de l’astreinte

La salariée sollicite la liquidation de l’astreinte ordonnée par les premiers juges pour la remise du bulletin de paye rectifié, du certificat de travail conforme au jugement et de l’attestation Pôle Emploi, l’employeur sollicitant le rejet de l’ensemble des demandes sans se prononcer de ce chef.

Aux termes de l’article L.131-3 du code des procédures civiles d’exécution, l’astreinte, même définitive, est liquidée par le juge de l’exécution, sauf si le juge qui l’a ordonnée reste saisi de l’affaire ou s’en est expressément réservé le pouvoir.

Le dispositif du jugement précise que le conseil se réserve le droit de connaître de la liquidation de l’astreinte, la cour n’a donc pas le pouvoir d’examiner cette demande de liquidation de l’astreinte prononcée par les premiers juges.

En tout état de cause, la cour vient précédemment de rejeter les demandes d’astreintes présentées devant les premiers juges, infirmés de ces chefs.

Ajoutant au jugement, la salariée sera déboutée de sa demande de ‘liquidation de l’astreinte à la somme de 4 500 euros correspondant au montant de la liquidation de l’astreinte provisoire d’une durée de 90 jours et courant à compter du trentième jour de la date de la signification du jugement du 29 août 2021.’.

Sur l’astreinte définitive

La fixation d’une astreinte définitive sollicitée par la salariée n’a pas d’objet puisqu’aucune astreinte provisoire n’a été prononcée en cause d’appel.

Sur les intérêts

Par voie de confirmation, les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation.

Par voie d’infirmation, les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal sur la somme de 950 euros à compter du jugement et sur la somme de 2 500 euros à compter du présent arrêt.

Les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

L’employeur, succombant en son appel, sera condamné aux dépens, ainsi qu’à payer à la salariée la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la cour rejetant sa demande fondée sur ce texte.

La salariée sollicite que la cour, ajoutant au jugement, condamne l’employeur au paiement au titre des dépens de première instance, lesquel comprennent la somme de 74,12 euros au titre de la signification du jugement et la somme de 71,49 euros au titre de la citation de la société RSV Restauration et ce au titre de l’audience devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit un total de 145,61 euros.

Il y a lieu de préciser que le sort des éventuels frais d’exécution forcée sera réglé dans le cadre des procédures civiles d’exécution mises en oeuvre et qu’il n’appartient pas à la cour de détailler les sommes dues à la salariée au titre des dépens de première instance.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

DIT recevable l’ensemble des demandes de la société RSV Restauration,

CONFIRME le jugement entrepris, mais seulement en ce qu’il dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamne la société RSV Restauration à verser à Mme [O] [B] [H] les sommes de 1 028 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, 34,18 euros à titre remboursement du différentiel sur salaire de juin 2018, et 1 200 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, et ordonne la remise de l’attestation Pôle Emploi,

INFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

DIT que le salaire mensuel moyen s’élève à la somme de à 2 536,24 euros bruts,

CONDAMNE la société RSV Restauration à verser à Mme [O] [B] [H] les sommes suivantes :

– 2 536,24 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 253,62 euros de congés payés afférents,

– 3 296,80 euros bruts au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied, outre 329,68 euros au titre des congés payés afférents.

– 2 600 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DIT que les intérêts au taux légal courront à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation à comparaître à l’audience de conciliation pour les créances salariales et pour la créance salariale à compter du jugement sur la somme de 950 euros et à compter du prononcé de la présente décision sur la somme de 2 500 euros,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

REJETTE la demande au titre de la liquidation de l’astreinte provisoire,

ORDONNE à la société RSV Restauration de remettre à Mme [O] [B] [H], sans qu’il soit nécessaire d’assortir ces mesures d’une astreinte :

– la fiche de paye du mois de septembre 2018 indiquant une ‘date d’ancienneté au 10 mai 2017″ au lieu d’une « date d’ancienneté au 1er avril 2018″,

– une attestation de salaire rectificative pour la CPAM comportant les salaires de mai, juin, juillet 2018, conforme à la décision à intervenir,

– un solde de tout compte conforme à la décision à intervenir,

– un bulletin de paie concernant toutes les créances salariales à titre de régularisation avec soumission aux cotisations sociales en vigueur au moment du paiement,

– un certificat de travail conforme à la présente décision pour faire valoir le droit aux indemnités de chômage notamment, laquelle comportera comme motif de rupture « licenciement sans cause réelle et sérieuse »,

DIT n’y avoir lieu d’assortir d’une astreinte la remise de l’attestation Pôle Emploi,

DIT n’y avoir lieu à fixer une astreinte définitive,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société RSV Restauration à verser à Mme [O] [B] [H] une indemnité de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société RSV Restauration aux dépens.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Président et par Madame Dorothée Marcinek, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente