Périmètre de la sphère privée

Sur la recevabilité de la preuve constituée de copies de messages échangés entre certains salariés via l’application Messenger, il est acquis que l’utilisation de ce type d’application par un salarié, en mode « non public », relève de la sphère privée.

Un moyen de preuve dans les contentieux civils

Cependant concernant la licéité d’un moyen de preuve dans les contentieux civils, il a été jugé que son illicéité n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

Une preuve recevable 

Dans cette affaire, opposant une aide soignante licenciée pour s’être mise en scène au sein d’un EPHAD et avoir échangé ses vidéos avec ses collègues sur Messenger, la juridiction a admis ce type de preuve de façon indirecte. 

Au-delà de la licéité de la preuve via la production de messages échangés en mode privé,, outre les messages en question, l’employeur a produit des attestations de plusieurs salariées qui lui ont rapporté les propos tenus dans lesdits messages. L’employeur a donc été valablement informé des propos tenus via Messenger sans porter lui-même et directement une atteinte à la vie privée de la salariée.

Violation établie des règles posées par l’employeur  

Le règlement intérieur, la charte des droits et libertés de la personne accueillis ainsi que plusieurs comptes rendus de réunion posaient bien les principes et bonnes attitudes à adopter entre collègues et avec les résidents. 

Etaient aussi mentionnés entre autres, des rappels s’agissant de l’usage exceptionnel du téléphone personnel durant le travail. Il était ainsi établi et non contesté que la salariée avait connaissance des règles en matière de comportement ou encore d’usage du matériel au sein de l’établissement.

Une sanction disproportionnée 

Si la salariée a bien commis une faute, la sanction du licenciement pour faute grave a été jugée disproportionnée.   

Il était matériellement établi que la salariée a pu plaisanter sur l’état de santé d’un résident durant son temps de travail lors d’échanges sur une messagerie privée avec des collègues.

Les attestations produites, même en l’absence de vidéo produite, permettent aussi d’établir que la salarié a pu se mettre en scène avec un déambulateur ou avec un chariot ou encore avec le pantalon d’un résident.

S’il est démontré par les pièces produites que des salariées ont pu déplorer l’attitude de leur collègue, rien ne permet d’établir que des résidents ont pu en être témoins ou perturbés par l’attitude de la salariée qualifiée « d’irrespectueuse voire dégradante » par l’employeur. En effet, aucune des attestations produites ne relève que des résidents étaient visibles sur les vidéos prises.

En outre, concernant des photographies ou vidéo sur lesquelles des résidents auraient été visibles, aucune des pièces versées ne fait état de la présence de la salariée sur celles-ci. 

Ainsi, il n’était pas démontré que la salariée ait pu adopter des agissements déviants « depuis plusieurs mois » ou encore filmer elle-même « ses excès » et les diffuser sur les réseaux sociaux. 

S’il est ainsi établi de la part de la salariée un certain nombre de faits fautifs dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail, l’employeur ne démontre en revanche pas que ces fautes rendaient impossibles le maintien de la salariée au sein de l’entreprise même pendant la durée du préavis.

S’agissant du caractère réel et sérieux de la cause de licenciement, la salariée avait connaissance des règles du règlement intérieur et, en se comportant de la manière décrite dans les attestations, même pour plaisanter, a ainsi manqué à la discipline de l’établissement dans lequel elle exerçait ses fonctions. 

L’usage du matériel paramédical, tel un déambulateur ou un chariot, à des fins « ludiques » constitue bien un manquement de la part de la salariée à son professionnalisme justifiant une sanction.

Cependant, les faits jugés établis ont eu lieu sur une très courte période de temps et alors qu’il a été relevé que la salariée n’avait jamais été rappelée à l’ordre sur son comportement ou sur ses compétences auparavant. 

Dès lors son licenciement constituait une sanction disproportionnée par rapport à la faute commise. Le licenciement de la salariée ne reposait ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse. 

La notion de faute grave 

Pour rappel, la faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La preuve de la faute grave incombe à l’employeur, conformément aux dispositions des articles 1353 du code civil et 9 du code de procédure civile.

Si elle ne retient pas la faute grave, il appartient à la juridiction saisie d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, conformément aux dispositions de l’article L. 1232-1 du code du travail.

La gravité de la faute s’apprécie en tenant compte du contexte des faits, de l’ancienneté du salarié et des conséquences que peuvent avoir les agissements du salarié et de l’existence ou de l’absence de précédents disciplinaires.

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 15 NOVEMBRE 2022

N° RG 20/03178

N° Portalis DBVM-V-B7E-KSND

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

Me Isabelle ROUX

Appel d’une décision (N° RG F 19/00473)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VALENCE

en date du 04 septembre 2020

suivant déclaration d’appel du 14 octobre 2020

APPELANTE :

Mutualité AESIO SANTE SUD RHONE ALPES, anciennement dénommée EOVI SERVICES ET SOINS, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Me Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE,

et par Me Philippe GAUTIER de la SELARL CAPSTAN RHONE-ALPES, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON,

INTIMEE :

Madame [M] [J]

née le 01 Novembre 1982

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par Me Isabelle ROUX, avocat au barreau de VALENCE,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gaëlle BARDOSSE, Conseillère,

Madame Isabelle DEFARGE, Conseillère,

DÉBATS :

A l’audience publique du 27 juin 2022,

Mme Gaëlle BARDOSSE, Conseillère chargée du rapport, et Mme Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, ont entendu les parties en leurs conclusions et observations, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, en présence de Mme Céline RICHARD, Greffière stagaire conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 18 octobre 2022, délibéré prorogé au 15 novembre 2022, au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 15 novembre 2022.

Exposé du litige :

Mme [J] a été engagée en qualité d’agent d’accompagnement dans le cadre d’un contrat à durée déterminée à temps partiel à compter du 14 mai 2011 par EOVI SERVICES ET SOIN devenue AESIO SANTE SUD RHONE ALPES. Elle a ensuite signé plusieurs contrats à durée déterminée jusqu’au mois de mars 2013.

Le 4 mars 2013, elle a été embauchée en contrat à durée indéterminée à temps partiel et a été affectée à la résidence EPHAD [3] située à [Localité 4].

Le 20 avril 2019, son employeur lui a notifié une mise à pied et remettre un courrier en main propre, pour un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement en date du 2 mai 2019.

Mme [J] a été licenciée pour faute grave par courrier avec accusé de réception le 15 mai 2019.

Mme [J] a saisi le conseil des prud’hommes de Valence, en date du 6 décembre 2019, aux fins de voir requalifier le motif de son licenciement et obtenir les indemnités afférentes.

Par jugement du 04 septembre 2020, le conseil des prud’hommes de Valence a :

Dit qu’il n’y a pas eu de circonstance vexatoire entourant la rupture du contrat de travail à l’encontre de Mme [J]

Dit le licenciement de Mme [J] dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamné AESIO SANTE SUD RHONE ALPES anciennement EOVI SERVICES ET

SOIN à verser à Mme [J] les sommes de:

-1016,28 euros bruts, au titre du rappel de salaire de la mise à pied,

—  101,62 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

—  3.806 euros bruts, au titre de l’indemnité de préavis,

—  380,60 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

—  2 934 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  9 515 euros au titre des dommages et intérêts pour perte d’emploi,

—  800 euros à titre de dommages et intérêts pour non tenue des entretiens professionnels,

—  500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que le salaire moyen de Mme [J] est de 1 903 euros.

Débouté Mme [J] du surplus de ses demandes.

Débouté AESIO SANTE SUD RHONE ALPES anciennement EOVI SERVICES ET SOIN de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamné AESIO SANTE SUD RHONE ALPES anciennement EOVI SERVICES ET SOIN aux dépens de l’instance.

La décision a été notifiée aux parties et AESIO SANTE SUD RHONE ALPES en a interjeté appel.

Par conclusions du 20 mai 2022, la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) demande à la cour d’appel de :

Réformer le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave,

Confirmer le jugement en ce qu’il a écarté le caractère vexatoire du licenciement,

Confirmer le jugement en ce qu’il a écarté la violation de l’obligation d’adaptation,

Réformer le jugement en ce qu’il a constaté la violation de l’obligation relative aux entretiens professionnels,

En conséquence,

Débouter Mme [J] de l’ensemble de ses demandes,

La condamner à verser à EOVI Services et Soins (AESIO SANTE SUD RHONE ALPES), 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner Mme [J] aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions d’intimée et d’appel incident du 19 mai 2022, Mme [J] demande à la cour d’appel de :

Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

Requalifié le licenciement pour faute grave en rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse

Condamné AESIO SANTE SUD-RHONE ALPES à payer :

— Rappel de salaire : 1 016,28 euros et 101,62 euros de congés payés

— Indemnité de préavis : 3 806 euros et 380,60 euros

— Indemnité de licenciement : 2 934 euros

— Dommages et intérêts pour perte d’emploi mais en réformer le quantum et le fixer à 13 321 euros nets de CSG et CRDS.

Constaté que l’employeur n’avait pas rempli son obligation de tenue des entretiens professionnels et condamné AESIO SANTE SUD-RHONE ALPES à payer des dommages et intérêts mais en réformer le quantum et le fixer à 2 000 euros nets de CSG et CRDS

Réformer le jugement de première instance en ce qu’il a débouté Madame [J] de ses demandes de dommages et intérêts pour mesure vexatoire et pour non-respect de l’obligation d’adaptation et de formation.

Dire que Mme [J] a été victime de mesures vexatoires entourant sa rupture, en conséquence condamner AESIO SANTE SUD-RHONE ALPES à payer 5 000 euros nets de CSG et CRDS de dommages et intérêts pour circonstances vexatoire.

Dire que l’employeur n’a pas rempli son obligation d’adaptation et de formation, en conséquence condamner AESIO SANTE SUD-RHONE ALPES à payer 5 000 euros nets de CSG et CRDS

Condamner AESIO SANTE SUD-RHONE ALPES à payer une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Vu les dispositions de l’article R.1454-28 du Code du travail, fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1.903 euros.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 mai 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à

la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI :

Sur le respect de l’obligation de formation et d’adaptation :

Mme [J] expose qu’en 8 ans de présence depuis le 14 mai 2011, soit depuis la conclusion du premier contrat à durée déterminée, l’employeur ne lui a jamais proposé aucune formation pour maintenir sa capacité à s’adapter au monde du travail et fait valoir que cette absence de formation la laisse aujourd’hui sur un marché du travail sans avoir réactualisé ses connaissances, lui créant forcément un préjudice. Elle fait également valoir que les formations évoquées par l’employeur concernent les mesures de sécurité élémentaires et non le maintien de la capacité à s’adapter au monde du travail.

La mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS), soutient avoir assuré l’adaptation au poste de Mme [J] par ses multiples initiations à la fonction d’équipier de 1ère intervention et aux opérations de mise en sécurité des résidents. L’adaptation de Mme [J] à son poste de travail s’est faite par des rappels réguliers, dans le cadre de réunions hebdomadaires des pratiques professionnelles, des attendus de la direction.

Réponse de la cour,

L’article L. 6321-1 du code du travail dans sa version applicable avant le 1er janvier 2019 prévoit que l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail, veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences.

Cette obligation de l’employeur de veiller au maintien de la capacité du salarié à occuper un emploi existe même en l’absence d’évolution de l’emploi ou de développement prévisible de la carrière du salarié et relève de l’initiative de l’employeur, peu important que le salarié n’ait pas demandé de formations au cours de l’exécution du contrat de travail ni sollicité une évolution de son emploi rendant nécessaire une adaptation à son poste de travail.

L’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret. Les actions de formation mises en ‘uvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de développement des compétences mentionné au 1° de l’article L. 6312-1 du code du travail. Elles peuvent permettre d’obtenir une partie identifiée de certification professionnelle, classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant à l’acquisition d’un bloc de compétences.

Il est de jurisprudence constante que le salarié n’a pas à justifier de demandes de formations, l’obligation de veiller au maintien de la capacité du salarié à occuper son emploi relevant de l’initiative de l’employeur. Il appartient au juge d’évaluer le préjudice découlant du manquement à cette obligation.

En l’espèce, il n’est pas contesté que Mme [J] a été embauchée par EOVI SERVICES ET SOINS en 2011 en qualité d’agent d’accompagnement, qu’elle a occupé le même poste toujours en CDD puis a été recrutée en qualité d’agent des services logistiques en 2013. La salariée a été affectée dans un EHPAD, la résidence [3]. Il est constant que le poste de la salariée comportait des tâches d’aide à la personne (aide aux repas, toilette des résidents) et de nettoyage des chambres notamment.

S’agissant des formations dispensées à la salariée, la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVI SERVICES ET SOINS), produit une attestation collective de suivi de formation de 2011 « équipier de première intervention et mise en sécurité des résidents » à laquelle il n’est pas contesté que la salariée a participé. L’employeur verse en outre les attestations individuelles de formations suivantes :

Mars et Septembre 2013 « équipier de première intervention et mise en sécurité des résidents »

Octobre 2015 « équipier 1ere intervention »

Septembre 2018 « EPI ET EVAC HIRIZ ETS SOINS ET SANTE »

Ces éléments permettent d’établir que la salariée a pu participer durant les 6 ans du CDI signé en 2013 à 18 heures de formation.

Mme [J] allègue que seule la dernière formation peut être qualifiée de « véritable » formation, les autres ne portant que sur « la simple mise en sécurité des bâtiments » sans que l’employeur ne produise d’élément permettant de la démentir. Seule la formation dispensée en 2018, au vu de son intitulé permet à la cour de se convaincre que la salariée a suivi une formation telle que prévue à l’article l’article L. 6321-1 du code du travail.

Au vu de ce qui précède, il convient de juger que l’employeur, qui ne justifie que d’une seule formation permettant l’adaptation de la salariée à son poste en 6 ans, échoue ainsi à démontrer le respect de l’obligation de formation susvisée qui lui incombait.

Par voie d’infirmation de la décision déférée, la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) doit être condamnée à payer à Mme [J] la somme de 800 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le défaut d’entretiens professionnels :

Moyens des parties :

Mme [J] expose qu’elle n’a jamais bénéficié d’entretien professionnel qui devait avoir lieu tous les deux ans. Il ne lui a jamais été demandé si elle souhaitait devenir aide-soignante et ainsi son employeur ne l’a jamais accompagnée dans la perspective d’une évolution professionnelle. Les documents produits par l’employeur pour démentir ce constat n’ont été signés par aucune des parties, l’employeur ne justifie donc pas que les entretiens ont effectivement eu lieu. En l’absence de ces entretiens, elle se retrouve sur le marché du travail avec la même qualification professionnelle que 8 ans en arrière.

La mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) fait valoir que la salariée a bénéficié d’entretiens professionnels le 19 mars 2015, ainsi que le 9 mai 2018. Elle n’apporte pas en outre la démonstration d’un préjudice justifiant l’allocation de dommages-intérêts.

Réponse de la cour,

Il résulte des dispositions de l’article L.6315-1 du code du travail que l’employeur doit faire bénéficier le salarié tous les deux ans d’un entretien professionnel distinct de l’entretien d’évaluation prévu aux articles L.1222-2 et suivants du code du travail, consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle notamment en termes de qualifications et d’emploi.

L’employeur a l’obligation de veiller au maintien des capacités de ses salariés à occuper un emploi même si le salarié ne formule aucune demande de formation.

L. 6315-1 du Code du travail l’employeur doit faire bénéficier le salarié tous les deux ans d’un entretien professionnel distinct de l’entretien d’évaluation prévu aux articles L.1222-2 et suivants du code du travail, consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle notamment en termes de qualifications et d’emploi.

Cet entretien professionnel obligatoire est distinct de l’entretien annuel individuel d’évaluation qui présente un caractère facultatif, sauf accord d’entreprise ou convention collective.

En l’espèce, la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) produit :

Un tableau intitulé « entretiens individuels » sur lequel est mentionné qu’un entretien était fixé avec Mme [J] le 19 mars 2015 à 10h30. Ce tableau comporte une colonne « entretien réalisé » vierge de toute annotation.

Un « tableau de planification des entretiens professionnels individuels » qui indique qu’en cas de non tenue de l’entretien individuel, le motif doit être porté audit tableau. Mme [J] figure dans le tableau avec la mention « entretien réalisé le 19 mars 2015 à 10h30 ».

Un compte rendu d’« entretien professionnel » non daté et non signé.

Un compte rendu d’« entretien individuel » du 09 mai 2018, non signé, qui comporte la mention suivante « précédent entretien annuel conduit par Mme [G] le 19 mars 2015 ».

Il n’est donc versé aucun compte rendu d’EPI signé de la main de la salariée, étant rappelé qu’à l’issue de l’entretien professionnel en question, l’employeur doit remettre une copie du compte rendu au salarié concerné.

La mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) échoue donc à démontrer avoir procédé à l’égard de Mme [J] à des entretiens professionnels tous les deux ans de la relation contractuelle. En ne procédant pas à ces entretiens, qui n’ont pas seulement pour objectifs de déterminer des actions de formation à suivre par la salariée, mais également d’identifier ses compétences nouvelles à acquérir ou perfectionner en vue d’une meilleure maîtrise de son emploi, ou d’une évolution professionnelle, l’employeur l’a ainsi privée d’une possibilité d’évolution de carrière.

Il convient, par voie de confirmation de la décision déférée de condamner la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) à lui payer la somme de 800 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave:

Moyens des parties :

La mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) soutient que Mme [J] a adopté un comportement déplacé en violation des principes applicables au sein d’EOVI Services et Soins. Elle expose que :

La salariée a violé le règlement intérieur et la charte des droits et libertés de la personne accueillie en utilisant son téléphone portable hors cas d’urgence et en ne respectant pas son obligation de discrétion professionnelle. Mme [J] a adopté une posture professionnelle déviante et en totale violation de ses obligations professionnelles.

Elle a adopté un comportement dégradant et humiliant à l’égard de résidents de l’EHPAD [3] mais également pour s’être mise en scène dans des vidéos réalisées sur son lieu de travail et pendant son temps de travail, en utilisant de manière inappropriée du matériel professionnel.

Elle a, dans une conversation privée Messenger, annoncé que l’un des résidents était décédé alors que ce dernier était toujours en vie bien que souffrant. De même, elle a exprimé son total mépris pour la souffrance de ce résident en indiquant « Boffff il hurle là ».

Ces faits n’étaient pas isolés ainsi que le démontre les attestations produites.

Mme [J] conteste les griefs allégués à l’appui de son licenciement et fait valoir qu’ils reposent sur deux attestations de deux salariées, qu’aucune date précise n’est rapportée à l’exception d’une date du 18 mars 2019. Elle fait valoir que :

Les propos du 15 mai 2019 ont été tenus dans le cadre d’une conversation privée sur le réseau social Messenger et n’avaient pas un caractère public. Dès lors, ils ne peuvent pas caractériser une faute. En outre, Mme [S], qui atteste, ne précise pas l’identité de la personne annoncée comme décédée. Dès lors, il n’existe aucune preuve qu’elle aurait annoncé un faux décès. L’attestation de Mme [W] ne la cite pas. Ainsi, à l’exception des deux attestations de salariées, l’employeur ne prouve pas matériellement l’existence du grief

Concernant la participation à des vidéos et la mauvaise utilisation du matériel professionnel, l’employeur ne produit aucune preuve matérielle. Il ne produit notamment pas les vidéos. A titre subsidiaire, il ne s’agit pas de diffusions à caractère public, dès lors, elles ne peuvent entrainer une violation des obligations contractuelles. A titre infiniment subsidiaire, les résidents n’apparaissent pas dans ces vidéos et que si ces dernières ont eu lieu, elles l’ont toujours été dans un cadre strictement privé entre les seuls salariés.

Réponse de la cour,

La faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La preuve de la faute grave incombe à l’employeur, conformément aux dispositions des articles 1353 du code civil et 9 du code de procédure civile.

Si elle ne retient pas la faute grave, il appartient à la juridiction saisie d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, conformément aux dispositions de l’article L. 1232-1 du code du travail.

La gravité de la faute s’apprécie en tenant compte du contexte des faits, de l’ancienneté du salarié et des conséquences que peuvent avoir les agissements du salarié et de l’existence ou de l’absence de précédents disciplinaires.

En l’espèce la lettre de licenciement pour faute grave du 15 mai 2019, qui fixe les limités du litige est libellée comme suit :

« (‘). Vous occupez au sein de notre EHPAD [3] les fonctions d’agent des services logistiques niveau 2. Le 16 avril 2019, plusieurs professionnels de cet établissement nous ont alertés sur les propos indélicats et inadaptés que vous avez tenus concernant un de nos résidents sur Messenger auprès de professionnels de l’établissement. En effet vous avez prétendu qu’un de nos résidents était décédé. Cette information grave, communiquée brutalement et de manière moqueuse a affecté certains de vos collègues de travail. Or ce résident bien que gravement malade et souffrant, était vivant.

Après avoir ainsi réalisé que cette information était fausse, plusieurs de vos collègues de travail choqués et excédés par votre comportement, n’ont alors pas hésité à nous faire part de vos fréquents agissements déviants au cours de ces derniers mois, caractérisant une attitude irrespectueuse pour nos résidents et un manque de professionnalisme de votre part. Ces professionnels nous ont ainsi fait part du fait que vous participiez souvent à des vidéos, filmant vos excès, qui sont ensuite diffusées sur les réseaux sociaux. Sur ces vidéos vous vous mettez en scène sur votre lieu de travail.

Nous apprenons ainsi que vous n’hésitez pas à utiliser les effets personnels des usagers pour vous moquer de ces derniers. Il en est ainsi lorsque vous enfilez vos deux jambes dans une seule des deux jambes du pantalon d’un de nos résidents pour vous moquer de la taille extra large de ce vêtement. Il en est de même lorsque vous avez utilisé un déambulateur d’un résident pour vous pousser dans les couloirs de la résidence. En outre, vous utilisez à mauvais escient le matériel professionnel, tel qu’un lève-malade pour vous lever ou un chariot repas pour vous faire glisser dans les couloirs. Enfin vous dansez et chantez sur votre lieu de travail avec votre balai.

La découverte de ces faits nous conduit à constater qu’à plusieurs reprises vous avez eu un comportement inadapté, lorsque vous raillez nos résidents âgés et du matériel professionnel vulnérables ou lorsque vous vous amusez sur votre lieu de travail, avec ou sans détournement du matériel professionnel. De tels comportements démontrent une posture non professionnelle.

Une telle attitude irrespectueuse voire dégradante est d’autant moins acceptable qu’elle porte atteinte à nos résidents âgés, public vulnérable. Votre comportement ne saurait ainsi être toléré dans la mesure où il est préjudiciable à notre Maison de retraite, à son image, au professionnalisme de nos collaborateurs mais aussi au devoir de réserve et de bientraitance que chacun se doit d’avoir à l’égard de nos résidents (‘) ».

Sur la recevabilité de la preuve constituée de copies de messages échangés entre certains salariés via l’application Messenger, il est acquis que l’utilisation de ce type d’application par un salarié, en mode « non public », relève de la sphère privée.

Cependant concernant la licéité d’un moyen de preuve dans les contentieux civils, il a été jugé que son illicéité n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

Par ailleurs au-delà de la licéité de la preuve via la production de messages échangés en mode privé, il convient de relever en l’espèce, qu’outre les messages en question, l’employeur produit des attestations de plusieurs salariées qui lui ont rapporté les propos tenus dans lesdits messages. L’employeur a donc été valablement informé des propos tenus via Messenger sans porter lui-même et directement une atteinte à la vie privée de la salariée

A l’appui des griefs allégués dans la lettre de licenciement, la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) verse le règlement intérieur, la charte des droits et libertés de la personne accueillis ainsi que plusieurs comptes rendus de réunion au cours desquels sont rappelés, notamment les bonnes attitudes à adopter entre collègues et avec les résidents. Sont aussi mentionnés entre autre des rappels s’agissant de l’usage exceptionnel du téléphone personnel durant le travail. Il ainsi établi et non contesté que la salariée avait connaissance des règles en matière de comportement ou encore d’usage du matériel au sein de l’établissement.

Sur la matérialité des griefs qui fondent le licenciement pour faute grave, la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) produit les éléments suivants :

Le mail du 16 avril 2019 de Mme [P] (responsable de la résidence [3]) adressé aux ressources humaines. Mme [P] y dénonce tout d’abord le comportement d’une salariée, Mme [L], qui prend des vidéos et des photos de résidents, les envoyant via le réseau Snap chat. Le même mail rapporte ensuite les propos tenus par 3 salariées titulaires, Mme [E] et Mme [B] et Mme [J] lors d’une conversation Messenger du 15 avril 2019. Durant cet échange portant sur l’état de santé d’un résident « le père V », Mme [J] répondant à l’interrogation d’une autre collègue, rétorque que ce résident était décédé avec la mention « MDR ». Mme [P] réclame une sanction concernant ces 3 salariés. A la rubrique « pièce jointes » figure la mention de 3 attestations de salariés : Mme [S], Mme [A], Mme [F].

L’attestation de Mme [W], salariée à l’origine du signalement à Mme [P] portant sur la conversation Messenger du 15 avril 2019, qui énonce avoir lu les échanges en questions sur son téléphone et avoir été choquée des termes employés à propos du « père Veilleux ». Elle indique avoir alerté Mme [H], salariée à l’origine de ce groupe de discussion. Elle ajoute en avoir parlé à Mme [F]. Cette dernière lui aurait alors parlé d’une vidéo dans laquelle Mme [J] aurait été filmée avec un résident « dans une posture faisant des mouvements de va et vient ».

Mme [S] évoque, dans une attestation du 16 avril 2019, le comportement de Mme [L] et le fait qu’elle publie des vidéos sur les réseaux sociaux d’elle-même, de résidents ou encore sur le fait qu’elle emploie des propos déplacés. Elle évoque en outre le comportement inadapté de Mme [V], autre salariée. Elle fait enfin état, elle aussi, de la conversation du 15 avril 2019 sur Messenger et la plaisanterie de Mme [J] « rigolant » en évoquant le décès d’un résident.

Mme [A] atteste, le 16 avril 2019, avoir vu en mars 2019 une vidéo publiée montrant Mme [L] et Mme [J] danser le soir avec leurs balais. Elle évoque une autre vidéo datant de l’été 2018 sur laquelle la salariée apparaissait glissée dans la même jambe de pantalon d’un résident que Mme [L]. Mme [A] précise qu’il n’y avait pas de résidents sur ces vidéos.

Mme [E] [I] atteste, le 17 avril 2019, avoir visionné sur Snap chat deux vidéos qui ne concernent pas la salariée mais Mme [L] et Mme [V]. Elle évoque une troisième vidéo sur laquelle elle a vu Mme [V] et Mme [J] montant sur un déambulateur et se poussant dans les couloirs.

Au vu de ces éléments, il est matériellement établi que la salariée, qui ne le conteste pas, a pu plaisanter sur l’état de santé d’un résident durant son temps de travail lors d’échanges sur une messagerie privée avec des collègues.

Mme [J] ne conteste pas avoir pu danser avec un balai lorsqu’elle faisait le ménage. Les attestations produites, même en l’absence de vidéo produite, permettent aussi d’établir que Mme [J] a pu se mettre en scène avec un déambulateur ou avec un chariot ou encore avec le pantalon d’un résident.

S’il est démontré par les pièces produites que des salariées ont pu déplorer l’attitude de Mme [J] ainsi que celle d’autres salariées, rien ne permet d’établir que des résidents ont pu en être témoins ou perturbés par l’attitude de la salariée qualifiée « d’irrespectueuse voire dégradante » par l’employeur. En effet, aucune des attestations produites ne relève que des résidents étaient visibles sur les vidéos prises.

En outre, concernant des photographies ou vidéo sur lesquelles des résidents auraient été visibles, aucune des pièces versées ne fait état de la présence de la salariée sur celles-ci. Ainsi, il n’est pas démontré que la salariée ait pu adopter des agissements déviants « depuis plusieurs mois » ou encore filmer elle-même « ses excès » et les diffuser sur les réseaux sociaux, ce comportement étant en réalité relevé à l’égard de Mme [L].

Concernant les suites données aux comportements des autres salariées, la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) produit concernant Mme [B] un avertissement du 17 mai 2019. Aux termes de cet avertissement, il ressort qu’elle était à l’origine du lancement de la discussion « Messenger » et est sanctionnée pour « manque de professionnalisme et de discernement ».

Concernant Mme [L], et Mme [V], plusieurs fois mentionnées et décrites dans des attitudes déplacées sur le lieu de travail, un mail de Mme [R], responsable du service hébergement montre qu’elles ont été « exclues de tout emploi au sein d’Eovi services et soins ».

Par ailleurs, aucun élément produit ne permet de constater que l’employeur ait eu à connaître ou à déplorer avant le 16 avril 2019 des problèmes de comportement de la salariée. Mme [J] produit d’ailleurs plusieurs attestations de collègues soulignant son professionnalisme. Il n’est pas allégué qu’elle ait fait l’objet de rappel à l’ordre sur sa manière d’exercer son emploi ou que des résidents se soient plaints de son attitude.

S’il est ainsi établi de la part de la salariée un certain nombre de faits fautifs dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail, l’employeur ne démontre en revanche pas que ces fautes rendaient impossibles le maintien de la salariée au sein de l’entreprise même pendant la durée du préavis.

S’agissant du caractère réel et sérieux de la cause de licenciement, Mme [J] avait connaissance des règles du règlement intérieur et, en se comportant de la manière décrite dans les attestations, même pour plaisanter, a ainsi manqué à la discipline de l’établissement dans lequel elle exerçait ses fonctions. L’usage du matériel paramédical, tel un déambulateur ou un chariot, à des fins « ludiques » constitue bien un manquement de la part de la salariée à son professionnalisme justifiant une sanction.

Cependant, les faits jugés établis ont eu lieu sur une très courte période de temps et alors qu’il a été relevé que la salariée n’avait jamais été rrappelée à l’ordre sur son comportement ou sur ses compétences auparavant. Dès lors son licenciement constitue une sanction disproportionnée par rapport à la faute commise. Il convient par conséquent de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que le licenciement de M. [T] ne reposait ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse et fixé le salaire de base mensuel à la somme de 1 903 euros.

Par voie de confirmation la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS), est condamnée à verser à Mme [J] les sommes suivantes :

—  1 016,28 euros bruts, au titre du rappel de salaire de la mise à pied outre la somme de 101,62 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

—  3 806 euros bruts, au titre de l’indemnité de préavis outre la somme de 380,60 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

—  2 934 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

S’agissant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée avait une ancienneté de 6 ans même si elle avait travaillé pour le même employeur en CDD. Elle justifie ne pas avoir retrouvé une situation de plein emploi. Elle assume avec son conjoint deux enfants dont l’un handicapé. Il convient, par voie de réformation de la décision déférée de condamner l’employeur à lui verser la somme de 11 000 euros à ce titre.

Par voie de confirmation de la décision déférée, il convient de rejeter la demande de dommages et intérêts tirée des circonstances de la rupture, Mme [N] ne démontrant pas le caractère vexatoire de celles-ci ni d’un préjudice distinct de celui découlant de la perte injustifiée de son emploi tel que précédemment évalué.

Sur le remboursement des allocations chômage :

Il conviendra, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, d’ordonner d’office à l’employeur le remboursement des allocations chômages perçues par le salarié du jour de son licenciement au jour de la présente décision dans la limite de 3 mois, les organismes intéressés n’étant pas intervenus à l’audience et n’ayant pas fait connaître le montant des indemnités versés.

Une copie de la présente décision sera adressée à Pôle Emploi à la diligence du greffe de la présente juridiction.

Sur les demandes accessoires :

Il convient de confirmer la décision de première instance s’agissant des dépens et des frais irrépétibles.

La mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS), partie perdante est déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et devra payer à Mme [J] la somme de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles outre les dépens en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

DECLARE la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) recevable en son appel et Mme [J] recevable en son appel incident,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

Dit qu’il n’y a pas eu de circonstance vexatoire entourant la rupture du contrat de travail à l’encontre de Mme [J],

Dit le licenciement de Mme [J] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Dit que le salaire moyen de Mme [J] est de 1 903 euros.

Condamné AESIO SANTE SUD RHONE ALPES anciennement EOVI SERVICES ET SOIN à verser à Mme [J] les sommes de :

—  1016,28 euros bruts, au titre du rappel de salaire de la mise à pied outre la somme de 101,62 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

—  3.806 euros bruts, au titre de l’indemnité de préavis outre la somme de 380,60 euros bruts, au titre des congés payés afférents,

—  2 934 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  800 euros à titre de dommages et intérêts pour non tenue des entretiens professionnels,

—  500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Débouté AESIO SANTE SUD RHONE ALPES anciennement EOVI SERVICES ET SOIN de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamné AESIO SANTE SUD RHONE ALPES anciennement EOVI SERVICES ET SOIN aux dépens de l’instance.

L’INFIRME pour le surplus,

STATUANT à nouveau sur les chefs d’infirmation,

CONDAMNE la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) à verser à Mme [J] la somme de 800 euros à titre de dommages pour non-respect de l’obligation de formation et d’adaptation,

CONDAMNE la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) à verser à Mme [J] la somme de 11 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant,

CONDAMNE la mutualité AESIO SANTE SUR RHONES ALPES (anciennement EOVISERVICES ET SOINS) à payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens en cause d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,