COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

9e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 23 FEVRIER 2012

N° 2012/ 218

Rôle N° 11/12797

[I] [E]

C/

SAS SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE

[W]

[X] [B]

AGS CGEA IDF OUEST

Grosse délivrée

le :

à :

Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Me Tristane BIUNNO, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 19 Novembre 2007, enregistré au répertoire général sous le n° 07/298.

APPELANTE

Madame [I] [E], demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

SAS SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE, venant aux droits des sociétés SEP PROMOTION et BW MARKETING demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Tristane BIUNNO, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître [W] Administrateur judiciaire de la société SERVICE INNOVATION GROUPE FRANCE, demeurant [Adresse 4]

représenté par Me Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Tristane BIUNNO, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître [N] [X] Mandataire judiciaire de la société SERVICE INNOVATION GROUP, demeurant [Adresse 5]

non comparant

AGS CGEA IDF OUEST, demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Janvier 2012 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Brigitte BERTI, Conseiller

Madame Françoise GAUDIN, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2012..

ARRÊT

Réputé Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2012.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

[I] [E] a été engagée:

-d’une part par la société SEP Promotion en qualité de promoteur de vente suivant contrat de travail à durée indéterminée statut vacataire en date du 13 février 1992, puis, par contrat à durée indéterminée à temps partiel, en date du 23 juin 2003,

– d’autre part par la société B&W Marketing suivant lettre d’engagement assistance merchandising en date du 6 janvier 1992 en qualité de ‘merchandiseuse’ et suivant contrat dit d’ ‘opérations promotionnelles’ du 27 juin 2001 en tant qu’animatrice pour la promotion de produits.

La SA Service Innovation Groupe France (SIG devenue postérieurement SAS SIG) a procédé au rachat de la société SEP Promotion en 2004 et de la société B&W Marketing en septembre 2007, de sorte que la relation de travail de la salariée s’est poursuivie avec celle -ci, la convention collective applicable étant celle des prestataires de services dans le domaine du tertiaire.

Le 10 août 2005, la salariée a été licenciée pour motif économique par la SA SIG venant aux droits de la société SEP Promotion,

[I] [E] a saisi :

– le 12 avril 2005, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence de demandes formulées à l’encontre de la société B&W Marketing aux fins d’obtenir la requalification de son contrat de travail, sa résiliation judiciaire avec les conséquences financières en découlant,

– le 4 août 2006, le conseil de prud’hommes de Martigues de demandes formulées à l’encontre de la SIG venant aux droits de la société SEP Promotion contestant la matérialité du motif du licenciement, l’exécution de l’obligation de reclassement et revendiquant la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminé à temps complet.

Par jugement du 19 novembre 2007, le conseil des prud’hommes de Martigues a:

*dit le licenciement économique prononcé à l’encontre de la salariée insuffisamment fondé en sa cause économique et l’obligation de recherche de reclassement non remplie,

*condamné la SA SIG à payer à la salariée 7500 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse au visa des articles L. 122 – 14 et L321 – 1 du code du travail, outre 1100 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*ordonné l’exécution provisoire pour les dommages-intérêts alloués,

*ordonné à la SA SIG le remboursement entre les mains de l’Assedic Alpes-Provence des allocations de chômage versés à la salariée correspondant à quatre mois d’indemnités,

*fixé les intérêts légaux à compter de la date de saisine du conseil,

*débouté la salariée du surplus de ses demandes,

*condamné la SA SIG aux dépens.

[I] [E] a le 3 janvier 2008 interjeté régulièrement appel de ce jugement, appel cantonnée au rejet du surplus de ses prétentions sur la requalification sollicitée des contrats avec ses conséquences et le rappel de l’indemnité de licenciement.

Le 2 juin 2008, le tribunal de commerce de Versailles a prononcé l’ouverture de redressement judiciaire à l’endroit de la SAS SIG, puis le 20 juillet 2009 a validé le plan de continuation, la SCP [M] ayant été désignée commissaire à l’exécution du plan de continuation et Maître [B], mandataire judiciaire, lesquels ont été appelées dans la cause devant la cour .

Le 24 septembre 2008, la juridiction prud’homale d’Aix-en-Provence en formation de départage a prononcé la radiation de l’instance engagée le 12 avril 2005.

Par arrêt rendu le 1er février 2009 sous le n° 2009 -143 RG 08 -244, la présente cour a ordonné à la demande des parties le retrait du rôle de l’affaire.

Sur la demande de la salariée, l’affaire a été réinscrite au rôle le 12 juillet 2011 sous le numéro RG11 -12’797.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions, l’appelante demande à la cour de réformer le jugement déféré et de:

*prononcer la requalification en contrat à durée indéterminée et à temps complet des contrats intermittents conclus avec la société SEP Promotion les 12 février 1992 et 23 juin 2003 et de ceux conclus avec la société B&W Marketing les 6 janvier 1992 et 27 juin 2001,

*dire le licenciement économique notifié le 10 août 2005 par la SAS Service Innovation Groupe France venant aux droits de la société SEP Promotion dépourvu de cause réelle et sérieuse,

*prononcer la résiliation judiciaire du contrat la liant la SAS Service Innovation Groupe France venant aux droits de la société B&W Marketing aux torts exclusifs de l’employeur en raison de ses manquements contractuels graves et fixer la date de cette résiliation au 30 avril 2005,

*condamner la SAS SIG venant aux droits de la société SEP Promotion et de la société B&W Marketing au paiement des sommes suivantes :

– 1500 € à titre de dommages-intérêts pour défaut d’organisation de la visite médicale d’embauche,

– 52’897,58 € à titre de rappel de salaire sur la base d’un temps complet du mois d’août 2001 au mois d’août 2005 au titre de la requalification des contrat à durée indéterminée intermittents conclus avec la société SEP Promotion et 5289,76 € pour les congés payés afférents,

– 62’592,84 € à titre de rappel de salaire à sur la base d’un temps complet du mois d’avril 2000 au mois d’avril 2005 au titre de la requalification des contrat à durée indéterminée intermittents conclus avec

la société B&W Marketing et 6259,29 € pour les congés payés afférents,

– 2087,52 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement au titre de la rupture du contrat conclu avec la société SEP Promotion,

-133,86 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis au titre de la rupture du contrat conclu avec la société SEP Promotion et 13,39 € pour les congés payés afférents,

– 10’000 €à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse notifié le 10 août 2005,

– 2151,79 € à titre d’indemnité de licenciement suite à la résiliation judiciaire,

– 1154,21 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis suite à la résiliation judiciaire et 615,42 € pour les congés payés afférents,

– 10’000 € à titre de dommages-intérêts pour la résiliation judiciaire produits a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ,

*enjoindre la SAS SIG sous astreinte de 150 € par jour de retard 15 jours à compter de la notification de l’arrêt à intervenir d’avoir à lui délivrer les documents suivants: un bulletin de salaire récapitulatif mentionnant un horaire à temps complet et la rémunération correspondante, tout document probant établissant la régularisation des cotisations de retraite sur la base de salaire à temps complet,

l’attestation Pôle Emploi rectifiait des mêmes chefs et mentionnant au titre de la rupture un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* dire l’arrêt à intervenir opposables aux CGEA en toutes ses dispositions,

*condamner la SAS SIG à lui payer 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à prendre en charge les dépens.

Elle souligne qu’en exécution des contrats en litige, elle a été amenée pour le compte de la société Sep Promotion, la société B&W Marketing et la SAS SIG à assurer la vente de produits des clients de ces entreprises au sein de stands d’animation établis dans des magasins de la grande distribution.

Elle fonde la requalification des contrats sur la triple violation des dispositions légales à savoir l’absence de mentions impératives visées par la loi, la violation des dispositions relatives à la durée minimale annuelle garantie et à la durée maximale de travail du salarié intermittent, l’absence d’accord applicable prévoyant la possibilité et les modalités de recours au travail intermittent, précisant que l’accord d’entreprise du 4 février 2002 dénoncé le 20 octobre 2003 est entâché de nullité puisque dérogeant illégalement aux dispositions fixées par l’article L 3123-33 du code du travail.

Elle considère qu’elle est en conséquence en droit de solliciter des rappels de salaire à temps complet dans le respect de la prescription quiquennale en distinguant les relations contractuelles qui la liaient avec les sociétés Sep Promotion et B&W Marketing, la SAS SIG n’étant intervenue que par suite du rachat de ces dernières, ce qui constitue la sanction du non-respect des dispositions légales en matière de temps partiel ou de travail intermittent indépendamment du travail effectif en contrepartie de ce rappel de salaire.

Elle s’insurge enfin contre la filature par un détective privé qu’a fait diligenter la société B&W Marketing et l’attestation de cet enquêteur produite aux débats dans les deux instances, procédé illégal et n’ayant aucun caractère probant ; elle argue de la mauvaise foi de la société intimée qui a eu recours à cette mesure indépendamment de l’accord ou du refus de fournir ses avis d’imposition.

Aux termes de ses écritures auxquelles se joint la SCP [M] ès qualités de commissaire à l’exécution du plan de continuation, la SAS SIG venant aux droits des sociétés SEP Promotion et B&W Marketing conclut:

* à ce qu’il soit dit qu’il n’y a pas lieu à requalification des contrats de travail intermittent et à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

*à ce qu’il n’y a pas lieu à résolution judiciaire du contrat de travail,

*au débouté de l’ensemble des demandes de l’appelante,

*à la condamnation de cette dernière à lui verser 2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’a prendre en charge les entiers dépens.

Elle tient à préciser qu’elle réalise des actions de promotion commerciale au profit des clients qui lui demandent de mettre en valeur au moyen d’animation des produits ciblés, dans les grandes et moyennes surfaces, qu’elle n’exerce aucune autre activité, dépend totalement des commandes qui lui sont passées par ces clients se trouvant en conséquence dans une situation de totale dépendance économique à l’égard de ces derniers.

Elle réfute point par point le tableau dressé par l’appelanteà dessein de jeter le discrédit sur elle et indique que l’ attestation émanant du cabinet AumActions a été établie dans le cadre de la procédure prud’homale et postérieurement à celle ci non dans le but d’instituer un contrôle ou en vue d’administrer une sanction à la salariée mais correspond à l’exercice légitime des droits de la défense afin de pouvoir établir que la salariée n’était pas placée à sa disposition permanente sans pouvoir travailler pour d’autres employeurs.

Elle fait valoir:

-que pendant 14 ans, la salariée n’a jamais trouvé rien à redire sur les modalités d’exécution des contrats de travail intermittents et en avait ainsi accepté le mécanisme,

-que tant les contrats antérieurs à la loi 19 janvier 2000 que pour ceux postérieurs, sont soumis au leur régime du contrat de travail à temps partiel, qu’ils ne peuvent être requalifiés, que les dispositions qu’ils contiennent permettent d’exclure toute mise à disposition permanente de la salariée,

-que cette dernière avait notamment la liberté d’accepter ou de refuser les missions, avait connaissance de ses horaires d’intervention au moment où on lui proposait les interventions, n’a jamais exercé de temps complet, qu’elle était ce qu’elle ne conteste pas multi-employeur,

-que la salariée ne démontre pas ne pas avoir travaillé pour d’autres employeurs notamment en produisant ses fiches d’impositions pour les années 2001 à 2005 ce qu’elle s’abstient de faire et pour lesquelles par les présentes écritures , il lui est demandé de communiquer les dits avis.

Elle invoque le principe légal que le salaire a pour contrepartie un travail effectif et estime que l’appelante est mal fondée à solliciter le paiement de périodes où elle n’a pas travaillées de 2001à 2005. dès lors qu’elle n’était à sa disposition.

Elle déclare ne pas contester sa condamnation prononcée à hauteur de 7500 € par les premiers juges à titre de dommages et intérêts pour le licenciement économique qu’elle a prononcé mais s’oppose à la demande indemnitaire complémentaire.

Elle s’oppose par contre à la demande de résiliation judiciaire concernant le contrat de travail signé à l’origine avec la société B&W Marketing au motif que si la salariée ne s’est pas vu proposer de mission c’est en raison de l’impossibilité pour la société de lui en proposer sur son secteur d’activité et ce depuis le mois d’avril 2005; Au subsidiaire, elle précise que l’appelante ne peut prétendre qu’à une indemnité égale aux salaries des six derniers mois qu’elle a perçus soit la somme de 900 €.

Le CGEA Ile de France Ouest délégation régionale de l’ AGS sollicite dans ses écrits la confirmation du jugement déféré, le débouté de l’ensemble des demandes de la salariée.

Il demande à la cour de:

-à ce qu’il soit dit que vu le plan de redressement judiciaire, la société SIP demeure débitrice au principal des sommes dues au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail de la salariée,

– le mettre hors de cause pour les demandes au titre des frais irrépétibles, des dépens, de l’astreinte, des cotisations patronales ou résultant d’une action en responsabilité,

-dire que toutes créances confondues, la garantie AGS est plafonnée dans les conditions prévues aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail,

-dire que son obligation de faire l’avance des créances définies aux articles L3253 -6 et suivants, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L. 32 53 – 19 du code du travail,

-dire que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux conventionnels (article L6 122 – 26 du code de commerce).

Maître [B], ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS SIG bien que régulièrement convoqué n’a pas comparu ni personne pour lui.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

En premier lieu, il convient de constater que dès lors que la SAS SIG a absorbé les sociétés SEP et B&W Marketing, rien ne s’oppose à ce que la cour puisse être saisi des deux litiges qui opposaient la salariée à ces deux sociétés.

I Sur les requalifications sollicitées et les conséquences à en tirer.

Les deux contrats à durée indéterminée conclus avec la société SEP Promotion des 13 février 1992 et 23 juin 2003 respectivement dit à statut vacataire ou à temps partiel sont en fait libellés de la même manière notamment:

Article 1 – organisation-:

‘ le contrat est établi pour une durée indéterminée à compter de la date figurant au verso sans précision de période d’emploi.

La société emploiera les services du salarié suivant ses compétences, soit à temps complet, soit par intermittence, en fonction de la nature, de l’importance et de la localisation des travaux confiés à la société d’une part, de l’acceptation du salarié d’autre part…..le salarié .. pourra cependant accepter ou refuser librement les missions proposées sans avoir à justifier de ses motifs. Pendant toute période non travaillée, le contrat sera suspendu. Ces périodes de suspension n’entraîneront aucun droit à congés payés, indemnité de licenciement ou droit à préavis…

Article 2 -rémunération- ‘ le présent contrat prévoit que la rémunération du salarié due pour les périodes travaillées exclusivement ……’

Article 3-taux en vigueur à ce jour

-salarie fixe à l’heure (divisible):SMIC ( 33F mentionné sur le contrat du 13 février 1992 )

-frais de déplacement suivant règles internes’.

Les contrats conclus avec la société B&W Marketing sont libellés de manière différente.

Le contrat en date du 6 janvier 1992 dite ‘lettre d’engagement assistance merchadising’ dispose que:

‘B) confirmation :le responsable B& W de votre région vous communiquera : – la liste des points de vente dans lesquels vous interviendrez; cette liste étant susceptible d’être modifiée -un schéma d’implantation merchandising pour chaque produit dans chaque point de vente – les modalités d’intervention (horaires etc .. .)….

D)Rémunération: votre rémunération sera conditionnée à l’envoi de vos rapports à votre délégation régionale ……. votre rémunération horaire sera fixée à SMIC pour une durée hebdomadaire de 7 h 30….

G ) le lieu de travail ne sera pas fixe et pourra évoluer en fonction des besoins de la société dans le département …. ».

Le contrat en date du 27 juin 2001 dit d’opérations promotionnelles mentionne :

« article 1 fonction les modalités d’intervention : votre fonction consistera, par des durées variables, à assurer l’animation et la promotion des produits dans diverses manifestations commerciales au point de vente. Vous serez amenés à intervenir, suivant vos compétences par intermittence, en fonction de la nature, de l’importance et de la localisation des travaux confiés à B& W . Vous serez en mesure d’accepter ou de refuser les opérations qui vous seront proposées selon vos disponibilités ou engagements

article 2 confirmation : pour chaque opération acceptée, le Responsable B& W de votre région vous indiquera la rémunération, les dates d’intervention, le lieu d’intervention, les conditions particulières d’intervention. Vous vous trouverez sous son autorité directe et les consignes relatives à votre travail vous seront toujours donnée par B& W …. ».

En droit, le travail intermittent se distingue du travail à temps partiel en ce qu’il est destiné à pouvoir des emplois permanents comportant en alternance des périodes travaillées et des périodes non travaillées.

En l’espèce, au vu des contrats souscrits dont les clauses essentielles ont été ci-dessus rappelées il apparaît qu’en dépit des mentions figurant en entête pour certains et dans la mesure où il est fait référence à des périodes travaillées et à des périodes non travaillées, les relations de travail en litige sont bien intervenues dans le cadre d’un travail intermittent et non dans le cadre d’un travail à temps partiel ce que ne conteste pas au demeurant la SAS SIG, et qui correspond aux conditions de fait dans lesquelles elles ont été exercées et qui ressortent des bulletins de paye produits au débat et qui n’ont été délivrés que pour les périodes travaillées.

En conséquence, les contrats devaient être conformes à la législation applicable en la matière à savoir aux règles du travail intermittent et non à celles régissant le temps partiel.

Les deux contrats conclus en 1992 signés l’un avec la SEP le 13 février 1992, et l’autre avec B&W Marketing le 6 janvier 1992 sont en raison de leur date soumis aux articles L 212-4-8 et suivants du code du travail issus de l’ordonnance n° 86-848 du 11 août 1986 qui a réglementé le recours au travail intermittent et jusqu’à l’abrogation de la dite ordonnance par la loi quinquennale n° 93- 1313 du 20 décembre 1993 sauf pour les accords conclus sous l’empire de la législation de 1986.

Les deux autres contrats à savoir celui signé le 23 juin 2003 avec la SEP, et l’autre avecB&W Marketing signé le 27 juin 2001 sont soumis par contre aux articles L 3123-31 et suivants du code du travail( ancien L 212-4-12 et suivants) issus de la loi 2000- 37 du 19 janvier 2000 qui a rétabli la possibilité d’un recours au travail intermittent.

L’ancienne législation comme la nouvelle réglementent le travail intermittent et les contrats s’y rapportant dans des termes quasiment identiques.

Il est exigé sous les deux législations:

-la signature d’une convention ou d’un accord collectif de travail étendu ou d’une convention ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement prévoyant la conclusion de contrats de travail intermittent,( L 3123-31) ( L 212-4 -8),

-un contrat écrit à durée indéterminée mentionnant la qualification du salarié, les éléments de sa rémunération, la durée annuelle minimale de travail du salarié, les périodes de travail, la répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes.( L 3123-33), (L 212-4-9 alinéa 1et 2),

-que les heures dépassant la durée annuelle fixée au contrat intermittent ne peuvent excéder le tiers ( nouvelle législation) de cette durée sauf accord du salarié. ( L 3123-34),( le quart L212-4-9 alinéa 3)

-que dans les secteurs (dont la liste est fixée par décret nouvelle loi ) où la nature de l’activité ne permet pas de fixer avec précision dans le contrat de travail intermittent, les périodes de travail et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes, la convention ou l’accord collectif détermine les adaptations nécessaires,(L 3123-35),( L212-4-9 alinéa 4),

-que le salarié titulaire d’un contrat de travail intermittent bénéficie des droits reconnus aux salariés à temps complet sous réserve ,en ce qui concerne les droits conventionnels , de modalités spécifiques prévues par la convention ou l’accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement. Pour la détermination des droits à l’ancienneté, la périodes non travaillées sont prises en compte en totalité. (L 3123-36),( L212-4-10) .

En l’état, d’une part, aucun des contrats en litige n’indiquent les périodes de travail, la répartition des heures de travail à l’ intérieur de ces périodes, ni la durée minimale annuelle de travail et pour le contrat du 27 juin 2001 même pas les éléments de la rémunération qui est dit ‘indiquée par le responsable à chaque opération acceptée’.

D’autre part, ils ont été conclus alors même qu’aucune convention ou accord collectif ou convention ou accord d’entreprise ne soit intervenu prévoyant dans le domaine concerné la conclusion de ce type de contrat de travail intermittent.

Certes, il est constant que concernant la société B&W Marketing, un accord d’entreprise a été conclu le 2 février 2002 mais il s’avère que cet accord n’était pas applicable aux deux contrats en litige conclus en 1992 et en 2001, pour plusieurs raisons: à savoir en raison de la date de l’accord postérieur à la conclusion des dits contrats, au fait que la SAS SIG ne justifie pas que la société B&W Marketing ait tenté de régulariser la situation de la salariée par rapport au dit accord, au fait que cet accord d’entrepris e a été dénoncé par courrier du 20 octobre 2003 et surtout au fait qu’il s’avère contraire aux dispositions légales et donc entaché de nullité ainsi que le relève à juste titre l’appelante puisqu’il énonce que la nature de l’activité de B&W Marketing ne permet pas de fixer les périodes de travail et la répartition des heures de travail au sein des périodes , et qu’il ne prévoit aucune adaptation à supposer qu’elle soit permise alors que ce n’est pas un secteur figurant sur la liste permettant une telle adaptation( liste qui ne comprend à ce jour que le secteur du spectacle vivant).

En outre, s’il y a bien eu dans le domaine spécifique de l’animation commerciale, un accord de branche signé sur les conditions de recours au travail intermittent, il n’est intervenu que le 13 février 2006 soit postérieurement aux contrats en litige. Au demeurant, il n’y a eu aucune régularisation pour se conformer au dit accord en ce qui concerne la relation avec la société B&W Marketing, étant précise que pour la SEP le licenciement est intervenu avant cet accord de branche.

Dès lors que les quatre contrats de travail intermittent en litige ne satisfont pas aux prescriptions légales mais surtout ne reposent sur aucun accord collectif ou d’entreprise à la date de leur conclusion et sans mise en conformité au delà du 13 février 2006, ils sont illicites et doivent être requalifés en contrat de travail à temps complet.

Il importe peu que la salariée ait eu la possibilité ou non d’accepter les missions proposées ou qu’elle ait eu la possibilité de travailler pour d’autres employeurs.

Dans ces conditions, sans qu’il y ait lieu d’ordonner la communication des avis d’imposition de l’appelante, il convient faire droit aux réclamations de cette dernière:

* pour les deux contrats de travail intermittent conclus avec la société SEP Promotion les 13 février 1992 et 23 juin 2003, de réformer le jugement du 19 novembre 2007, de requalifier les dits contrats en contrats à temps complet et d’octroyer des sommes suivantes telles que sollicitées et dont le chiffrage sur la base du SMIC figurant au décompte produit n’a fait l’objet de la moindre observation des intimés.

– 52’897,58 € à titre de rappel de salaire sur la base d’un temps complet du mois d’août 2001 au mois d’août 2005 au titre de la requalification,

– 5289,76 € pour les congés payés afférents.

* pour les deux contrats conclus avec la société B&W Marketing les janvier 1992 et 27 juin 2001 de requalifer les dits contrats en contrats à temps complet et d’octroyer des sommes suivantes telles que sollicitées et dont le chiffrage sur la base du SMIC figurant au décompte produit n’a fait l’objet de la moindre observation des intimés:

– 62’592,84 € à titre de rappel de salaire à sur la base d’un temps complet du mois d’avril 2000 au mois d’avril 2005 au titre de la requalification ,

-6259,29 € pour les congés payés afférents.

II sur les ruptures

1°sur le licenciement du 10 août 2005,

La lettre du 10 août 2005 est ainsi libellée : « par courrier recommandé avec AR en date du 7 juillet 2005, nous vous avons convoqué à un entretien préalable sur le projet de licenciement pour motif économique vous concernant. Vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien le 21 juillet 2005 comme vous vous en êtes excusée. Nous sommes malheureusement au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif économique. Cette mesure est motivée par les éléments suivants : – arrêt de notre contrat de prestation que nous exécutions sur le point de vente Carrefour Châteauneuf pour le compte de notre client Heinekein (soit 15.60 H par semaine) suite à une décision de celui-ci.

– L’impossibilité dans laquelle nous nous trouvons actuellement de vous reclasser.

Ceci entraîne la suppression de votre poste et emploi…. »

Le jugement déféré qui a considéré le licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être confirmé; En effet, il s’avère que la perte d’un client remontant qui plus est à deux ans et client pour lequel au surplus la salariée n’est jamais intervenue, ne peut justifier la cause économique du licenciement, l’employeur qui appartient au groupe Adverline ne démontrant pas de surcroît avoir effectué la moindre tentative de reclassement et s’être trouvé dans l’impossibilité de reclasser la salariée.

Tenant l’âge de la salariée ( 54 ans née en 1951 ) au moment de la rupture, de son ancienneté (13 ans ) de son salaire moyen mensuel brut (soit 1217, 91 € soit le Smic eu égard à la requalification prononcée) de l’absence de justification de sa situation après la rupture, il y a lieu de lui allouer l’indemnisation suivante :

– 7307,46 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,-136,86 € titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis ( soit un mois de salarie soit 1217,91 € moins 1084, 05 € réglé).

– 13,39 € pour les congés payés afférents,

– 2087,52 € à titre de solde du sur l’indemnité de licenciement en vertu de l’ article 19-2 de la convention collective des prestataires de services dans la domaine du tertiaire applicable aux rapports des parties ( c’est à dire 2331,43€ moins 243,91 € réglé).

2° sur la demande de résiliation judiciaire

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur ne peut être prononcée qu’à raison d’un manquement de l’employeur à une obligation déterminée présentant une certaine gravité et rendant impossible la poursuite des relations de travail.

En l’espèce, c’est à bon droit que la salariée sollicite la résiliation judiciaire du contrat la liant à la la société B&W Marketing et ce dans la mesure où à compter de fin avril 2005, ledit employeur n’ a plus fourni de missions à la salariée et ce sans motif, sans l’avoir avisée de cette décision et sans l’avoir licencié, ce qui constitue une violation grave des obligations de l’employeur de fournir du travail et de payer corrélativement des salaires.

La résiliation sera donc prononcée aux torts de l’employeur avec effet à la date du 30 avril 2005 comme demandé et qui n’a fait l’objet de la moindre observation.

Tenant l’âge de la salariée ( 54 ans née en 1951 ) au moment de la rupture, de son ancienneté (13 ans ) de son salaire moyen mensuel brut (soit1154,21 € soit le Smic eu égard à la requalification prononcée) de l’absence de justification de sa situation après la rupture, il y a lieu de lui allouer l’indemnisation suivante :

– 6925,26 € à titre de dommages et intérêts pour rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1154,21 € à titre d’indemnité conventionnelle compensatrice de préavis,

– 115,42 € pour les congés payés afférents,

-2151,79 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement en application de l’article 19-2 de la convention collective applicable.

III Sur les autres demandes

La demande nouvelle en appel concernant le défaut d’organisation de la visite médicale d’embauche est bien fondée en son principe, et ce dès lors que l’employeur qui doit assurer l’effectivité de cet examen médical ne justifie pas y avoir satisfait ce qui cause nécessairement un préjudice à la salariée.

Il sera alloué à ce titre 250 € en l’absence d’autres éléments démontrant un préjudice plus ample.

La remise des bulletins de salaires, de l’attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt et de tout document établissant la régularisatin des cotisations de retraite sur la base d’un salaire à temps complet doit être ordonné sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte.

Le présent arrêt est opposable au CGEA Ile de France Ouest délégation régionale de l’ AGS Ile de France, au Commisaire à l’exécution du plan de continuation, et au mandataire judiciaire, étant précisé que l’obligation de l’AGS est suspendue en l’état du plan de continuation dont la SAS SIG fait l’objet.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’une quelconque des parties.

L’employeur qui succombe doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel.

S’agissant d’une salariée de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l’article L.1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif et ce par suite du licenciement par la société SEP Promotion mais dans la limite de 6 mois et non de quatre telle que retenue par les premiers juges.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement du 19 novembre 2007 intervenue dans l’instance opposant [I] [E] à la SAS Service Innovation Groupe France venant aux droits de la société SEP Promotion en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Le réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,

Condamne la SAS Service Innovation Groupe France venant aux droits de la société SEP Promotion et de la société B&W Marketing à payer à [I] [E] 250 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d’organisation de la visite médicale d’embauche .

*pour les contrats conclus avec la SEP Promotion

Ordonne la requalification des contrats de travail intermittent en date des 13 février 1992 et 23 juin 2003, en contrat à durée indéterminée à temps complet,

Condamne la SAS Service Innovation Groupe France venant aux droits de la société SEP Promotion à payer à [I] [E] les sommes suivantes:

– 52’897,58 € à titre de rappel de salaires,

– 5289,76 € pour les congés payés afférents,

– 7307,46 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 2087,52 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement au titre de la rupture du contrat conclu avec la société SEP Promotion,

-133,86 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis au titre de la rupture du contrat conclu avec la société SEP Promotion,

-13,39 € pour les congés payés afférents,

*pour les contrats conclus avec la société B&W Marketing

Ordonne la requalification des contrats de travail intermittent en date des 6 janvier 1992 et 27 juin 2001 en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet,

Prononce la résiliation judiciaire de ce contrat de travail aux torts de l’employeur avec effet à la date du 30 avril 2005.

Condamne la SAS Service Innovation Groupe France venant aux droits de la société B&W Marketing à payer à [I] [E] les sommes suivantes:

– 62’592,84 € à titre de rappel de salaires,

-6259,29 € pour les congés payés afférents,

– 6925,26 € à titre de dommages et intérêts pour rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1154,21 € à titre d’indemnité conventionnelle compensatrice de préavis,

– 115,42 € pour les congés payés afférents,

-2151,79 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne la remise par la SAS Service Innovation Groupe venant aux droits de la société SEP Promotion et de la société B&W Marketing à [I] [E] des bulletins de salaires , des attestations Pôle Emploi conformes au présent arrêt et de tout document établissant la régularisation des cotisations de retraite sur la base d’un salaire à temps complet.

Dit le présent arrêt opposable à Maître [B], ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS SIG, à la SCP [M] ès qualitès de commissaire à l’exécution du plan de continuation, la SAS SIG et au CGEA Ile de France Ouest délégation régionale de l’ AGS Ile de France

Rappelle que l’obligation de l’AGS est suspendue en l’état du plan de continuation dont la SAS SIG fait l’objet,

Ordonne le remboursement par la SAS Service Innovation Groupe venant aux droits de la société SEP aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à [I] [E] dans la limite de six mois,

Dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du Code du Travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure la salariée,

Condamne la SAS Service Innovation Groupe venant aux droits de la société SEP Promotion et de la société B&W Marketing aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT