7 décembre 2017
Cour d’appel de Versailles
RG n°
16/04014

COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21e chambre

Renvoi après cassation

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 07 DÉCEMBRE 2017

R.G. N° 16/04014

AFFAIRE :

Société BUTAGAZ

C/

CAISSE NATIONALE DU RÉGIME SOCIAL DES INDÉPENDANTS (RSI) – DIRECTION RÉGIONALE DES AFFAIRES SANITAIRES ET SOCIALES

Décision déférée à la cour : Arrêt rendu le 18 Décembre 2014 par le Cour de Cassation de PARIS

N° Section :

N° RG : 1877F-D

Copies exécutoires délivrées à :

la ASSOCIATION OLTRAMARE GANTELME MAHL

Me Lionel ASSOUS-LEGRAND

Copies certifiées conformes délivrées à :

Société BUTAGAZ

CAISSE NATIONALE DU RÉGIME SOCIAL DES INDÉPENDANTS (RSI) – DIRECTION RÉGIONALE DES AFFAIRES SANITAIRES ET SOCIALES

le : 08 décembre 2017

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEPT DÉCEMBRE DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDERESSE ayant saisi la cour d’appel de Versailles par déclaration enregistrée au greffe social le 09 août 2016 en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation du 18 décembre 2014 cassant et annulant l’arrêt rendu le 25 avril 2013 par la cour d’appel de Versailles 5ème chambre

Société BUTAGAZ

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représentée par Me Bertrand MAHL de l’ASSOCIATION OLTRAMARE GANTELME MAHL, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R032

DEMANDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

****************

CAISSE NATIONALE DU RÉGIME SOCIAL DES INDÉPENDANTS (RSI) – PARTICIPATIONS EXTERIEURES

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentée par Me Lionel ASSOUS-LEGRAND, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0759

DIRECTION RÉGIONALE DES AFFAIRES SANITAIRES ET SOCIALES

[Adresse 3]

[Adresse 3]

non comparante- non représentée

DÉFENDERESSES DEVANT LA COUR DE RENVOI

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 23 Octobre 2017, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe FLORES, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Madame Marie-Christine PLANTIN, Conseiller,

et que ces mêmes magistrats en ont délibéré conformément à la loi, après avoir entendu , avocat général en ses réquisitions,

dans l’affaire,

Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC

Le 22 décembre 2004, la caisse nationale du régime social des indépendants (le RSI), venant aux droits de l’Organic, a délivré à la société Butagaz une mise en demeure.

Le 1er mars 2004, la caisse a délivré une contrainte portant sur la somme de 2 714 008,45 euros, majorations de retard comprises au titre des années 2001 à 2004.

Par jugement rendu le 13 septembre 2007, le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine a :

– constaté qu’il n’y entre pas qu’un taux fixé au préalable d’après le prix, la quantité ou la nature des biens et services.

– dit qu’en conséquence la société Butagaz n’appartient pas, ou plus, à la catégorie visée par l’article L. 6 51-5, alinéa 2, du code de la sécurité sociale, des intermédiaires qui bénéficiaient avant juin 1993 des dispositions de l’article 273 octies du Code Général des Impôts pour les modalités de déduction de la T.V.A. ; qu’ainsi, elle ne peut déduire de son chiffre d’affaires à déclarer à l’Organic, pour la détermination de la contribution de solidarité la valeur des biens, objets des conventions précitées.

– validé la contrainte délivrée à la société Butagaz par l’Organic le 24 mars 2006 pour paiement du solde de la contribution sociale de solidarité restant dû au titre des années 2001, 2002, 2003 et 2004 pour un mondant de 2 714 008,45 euros,

– dit qu’elle produira son plein et entier effet en principal et majorations de retard, sans préjudice des majorations de retard continuant à courir jusqu’à complet règlement et des frais d’exécution s’il y a lieu,

– dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile.

Par arrêt en date du 17 février 2009, la cour d’appel de Versailles a :

– confirmé le jugement rendu le 13 septembre 2007 par le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine en ce qu’il a dit que l’article L. 651-5 du code de la sécurité sociale fait toujours référence à l’article 273 octies du code général des impôts,

– pour le surplus : ordonné une expertise confiée à M. [F], expert comptable, ultérieurement remplacé par M. [U], aux fins de fournir à la juridiction tous éléments de fait permettant de déterminer le mode de rémunération de la société Butagaz dans le cadre des contrats d’entremise contractés en 1949 puis en 1999 avec les sociétés Shell et BP.

L’expert a déposé son rapport le 23 décembre 2011.

A l’audience fixée au 26 février 2013, la société Butagaz a développé ses observations au soutien des conclusions précédemment déposées le 11 septembre 2012 tendant :

– au maintien de sa contestation de l’applicabilité à la cause de l’article 273 octies du code général des impôts,

– à l’infirmation du jugement et à l’annulation de la contrainte délivrée par la caisse dès lors qu’il résulte des investigations de l’expert que pour son activité de “net return” elle remplissait les conditions édictées par l’article L. 651-5 du code de la sécurité sociale lui permettant de bénéficier de la limitation d’assiette lors du calcul de la contribution sociale de solidarité des sociétés exigible au titre des années 2001 à 2004.

– à la condamnation de la caisse au paiement d’une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux frais d’expertise.

Par arrêt rendu 25 avril 2013, la cour d’appel de Versailles (cinquième chambre) a, au visa de l’arrêt rendu le 17 février 2009 et du rapport d’expertise :

– confirmé en toutes ses dispositions le jugement rendu le 13 septembre 2007 par le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine,

– dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

– laissé les frais d’expertise à la charge définitive de la société Butagaz.

La société Butagaz s’est pourvue en cassation.

Par arrêt rendu le 18 décembre 2014 (n° 13-20.198), la Cour de cassation (deuxième chambre civile) a :

– cassé et annulé en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 25 avril 2013, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ;

– remis, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée.

Le 4 août 2016, la société Butagaz a saisi la cour d’appel de Versailles comme cour de renvoi.

Par conclusions écrites et soutenues oralement à l’audience, la société Butagaz demande à la cour :

– de lui donner acte de ce qu’elle maintient sa contestation de l’applicabilité à la cause de l’article 273 octies du code général des impôts,

– de dire et juger que ces revendications et limitations d’assiette doivent être analysées dans le seul cadre des articles 256 et 256 bis et non de l’article 273 octies déclaré sans objet par le législateur depuis 1993 et purgé matériellement du même code par décret depuis 2007) du code général des impôts,

– de dire qu’en tout état de cause il résulte des faits, des pièces communiquées et du rapport d’expertise que pour son activité de Net Return, elle remplissait les conditions édictées par ce texte pour bénéficier de la limitation d’assiette de contribution revendiquée.

en conséquence, infirmant le jugement entrepris :

– de déclarer nul et de nul effet la contrainte, objet du présent contentieux introduit par opposition puis par appel,

– de débouter RSI Participations Exterieures, anciennement Organic Recouvrement, de toutes prétentions contraires et le condamner à payer une somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’instance et d’appel, intégrant les frais d’expertise judiciaire.

La société Butagaz conteste le redressement effectué par le RSI sur le fondement de l’article 273 octies du code général des impôts dans la mesure où, selon elle, ce texte n’est plus applicable. Elle souligne que les articles 256 et 256 bis CGI sont intégrés au chapitre I du titre II du code général des impôts sur la TVA et qu’ils traitent du statut des intermédiaires opaques. Elle souligne que ces deux textes définissent les opérations et les assujettis imposables en qualité d’intermédiaires opaques alors que l’article 273 octies CGI ressort des dispositions relatives aux conditions et modalités de déduction de la TVA. La société soutient que ce texte, pris en application de l’article 24 de la loi n° 92-677 du 17 juillet 1992 prévoyait que les intermédiaires opaques ne seraient pas soumis à la règle du décalage d’un mois pour le paiement de la TVA et qu’il ne s’agissait donc que d’une disposition purement fiscale qui avait pour but de réglementer les conditions permettant de déroger aux règles usuelles relatives au paiement de la TVA, à savoir pouvoir déduire immédiatement la TVA d’amont. La règle du décalage d’un mois dans le paiement de la TVA ayant été abrogée à compter du 1er juillet 1993 pour l’ensemble des redevables par l’article 2 de la loi n° 93-859 du 1er juillet 1993, l’article 273 octies du code général des impôts est devenu sans objet. La société ajoute que si l’article L. 651-5 du code de la sécurité sociale visait encore au 21 juillet 2008 l’article 273 octies du CGI, ce dernier s’est trouvé purgé du dit CGI par l’effet d’un décret n° 2007-484 du 30 mars 2007. La société en déduit que le redressement opéré par le RSI n’est pas fondé.

La société Butagaz affirme qu’en toute hypothèse, sa situation entre bien dans les prévisions de l’article 273 octies du code général des impôts, dès lors que le contrat prévoit une rémunération sous forme exclusive d’une commission fixée au préalable en conformité avec les critères prévus par ce texte.

Par conclusions écrites et soutenues oralement à l’audience, le RSI demande à la cour la confirmation du jugement déféré et la condamnation de la société Butagaz au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le RSI soutient que si l’article 273 octies du code général des impôts est devenu obsolète sur le seul plan fiscal, il n’a pas cessé de s’imposer au regard de l’éligibilité des intermédiaires à la réduction d’assiette de la C3S. Il ajoute que les conditions requises par l’article 273 octies ont été insérées à droit constant à l’article L. 651-5 du code de la sécurité sociale par l’article 12 de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012. Le RSI en déduit que la notion de commissionnaire au sens du code de la sécurité sociale répond aux conditions de forme et de fond du texte contesté par la société Butagaz. Le RSI ajoute que l’article L. 651-5 alinéa 2 ne contrevient pas au principe de prohibition de la double imposition. Elle affirme enfin que la société Butagaz ne remplissait pas les conditions de l’article 273 octies CGI puisque la rémunération, basée à la fois sur des immobilisations et une marge, ne correspond pas aux prévisions du texte légal, qui impose une rémunération exclusive par une commission dont le taux est fixé au préalable d’après le prix, la quantité ou la nature des biens ou des services. Le RSI souligne enfin que l’appelante ne fournit pas les éléments de nature à justifier du montant exact des diminutions d’assiette qu’elle a elle-même opérées sur ses déclarations adressées au service de recouvrement au titre des contributions éligibles en 2001, 2002, 2003 et 2004.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l’audience, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur le redressement :

L’article L. 651-5 alinéa 2, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable, dispose que le chiffre d’affaires des intermédiaires mentionnés au V de l’article 256 et au III de l’article 256 bis du code général des impôts, et qui bénéficient des dispositions de l’article 273 octies du même code, est diminué de la valeur des biens ou des services qu’ils sont réputés acquérir ou recevoir. Dans le cas d’entremise à la vente, les commettants des intermédiaires auxquels cette disposition s’applique majorent leur chiffre d’affaires du montant des commissions versées.

L’article 273 octies du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi 17 juillet 1992, énonçait :

Pour les intermédiaires mentionnés au V de l’article 256 et au III de l’article 256 bis, la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée [*TVA*] afférente aux biens ou aux services qui font l’objet des opérations d’entremise et que ces personnes sont réputées avoir personnellement acquis ou reçus est effectuée par imputation sur la taxe due au titre du mois pendant lequel le droit à déduction a pris naissance, sous réserve que les conditions suivantes soient simultanément remplies :

1. L’opération d’entremise est rémunérée exclusivement par une commission dont le taux est fixé au préalable d’après le prix, la quantité ou la nature des biens ou des services ;

2. Il est rendu compte au commettant du prix auquel l’intermédiaire a traité l’opération avec l’autre contractant ;

3. L’intermédiaire qui réalise ces opérations d’entremise doit agir en vertu d’un mandat préalable et ne jamais devenir propriétaire des biens ;

4. Il ne s’agit pas d’opérations :

a) Qui sont effectuées en vertu d’un contrat de commission à l’achat ou à la vente portant sur des déchets neufs d’industrie ou des matières de récupération ;

b) Ou qui aboutissent à la livraison de produits imposables par des personnes qui ne sont pas redevables de la taxe, à l’exception des opérations portant sur les objets d’occasion et les animaux vivants de boucherie et de charcuterie ;

c) Ou qui sont réalisées par des personnes établies en France qui s’entremettent dans la livraison de biens ou l’exécution des services par des redevables qui n’ont pas établi dans la Communauté européenne le siège de leur activité, un établissement stable, leur domicile ou leur résidence habituelle.

A la suite de la loi de finances rectificative n° 93-869 du 22 juin 1993 ayant supprimé la règle dite du décalage d’un mois applicable en matière de TVA, l’article 1er du décret n° 2007-784 du 30 mars 2007, portant incorporation au code général des impôts de divers textes modifiant et complétant certaines dispositions de ce code, a constaté que l’article 273 octies du code général des impôts était devenu sans objet. Ce texte de nature réglementaire et à caractère fiscal n’a aucune incidence sur la portée normative d’une disposition législative qui emprunte à l’article 273 octies du code général des impôts pour déterminer l’assiette de contribution sociale de solidarité à la charge de sociétés agissant en tant que commissionnaire.

La loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012, de financement de la sécurité sociale pour 2013, qui n’est pas applicable au présent litige, a repris pour l’essentiel les dispositions de l’article 273 octies du code général des impôts pour les intégrer dans l’article L. 651- 5 du code de la sécurité sociale. Ce texte résulte d’un amendement proposé par le Gouvernement qui, pour justifier son adoption, avait avancé les motifs suivants : Le présent amendement vise à clarifier l’état du droit en matière de contribution sociale de solidarité à la charge des sociétés (C3S).Il s’agit de définir très clairement les conditions qui permettent à certaines sociétés de bénéficier d’une assiette de C3S particulière. Ces sociétés sont celles qui agissent en tant que commissionnaire et les dispositions afférentes sont celles figurant à l’article 273 octies du code général des impôts qui a été rendu sans objet par la loi du 31 décembre 1993 portant modification de diverses dispositions pour la mise en ‘uvre de l’accord sur l’Espace économique européen et du traité sur l’Union européenne. Cet article du code général des impôts n’a pas été abrogé mais rendu sans objet, précisément pour les besoins de la C3S, et continue donc de s’appliquer. Néanmoins, cette distinction est source de nombreux contentieux et il apparaît donc pertinent, dans un souci de clarté et d’intelligibilité de la loi, de mentionner, à droit constant, dans les textes régissant la C3S, les conditions permettant de bénéficier de l’assiette spécifique propre des commissionnaires.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que bien que devenu sans objet à la suite de la loi du 22 juin 1993, l’article 273 octies n’a pas été abrogé, et la référence faite à ce texte par l’article L. 651-5 du code de la sécurité sociale a conservé toute sa pertinence et sa portée normative pour la détermination de la contribution sociale de solidarité à la charge des sociétés, la modification rédactionnelle consécutive à la loi du 17 décembre 2012 étant intervenue à droit constant.

Le moyen de la société Butagaz tiré de ce que l’article 273 octies du code général des impôts avait été abrogé et n’était pas applicable aux faits de l’espèce doit donc être écarté.

Les parties sont opposées sur le point de savoir si la société Butagaz remplit les conditions prévues par l’article L. 651-5 du code de la sécurité sociale, qui renvoie à l’article 273 octies 1° du code général des impôts, à savoir si l’opération d’entremise est rémunérée exclusivement par une commission dont le taux est fixé au préalable d’après le prix, la quantité ou la nature des biens ou des services

Il incombe à celui qui sollicite le bénéfice d’un allégement de son obligation au paiement de charges sociales de rapporter la preuve qu’il réunit les conditions lui permettant de l’obtenir.

La société Butagaz est liée, depuis le 26 octobre 1949 avec, d’une part la société des pétroles Shell, d’autre part, la société BP France, par des contrats de commission à la vente de gaz butane et propane ainsi qu’à la vente ou à la location de matériel. Ces contrats ont fait l’objet d’un avenant le 4 juin 1999 avec la société BP France et le 25 octobre 1999 avec la société des pétroles Shell, qui ont modifié les conditions de rémunération de la société Butagaz. Il résulte du rapport d’expertise déposé par M. [U] qu’à compter du 1er janvier 1999, la rémunération de la société Butagaz de 2% sur le produit brut a été remplacée par une rémunération composée de deux éléments :

– une bonification d’activité correspondant à l’EURIBOR à un mois appliqué aux immobilisations nettes d’amortissements,

– une bonification de performance égale à 9,5% de la marge (recettes – dépenses – coûts du produit).

Selon les éléments recueillis par l’expert auprès du contrôleur financier de la société Butagaz, cette modification avait pour objet de tenir compte de la responsabilité de gestion de l’outil industriel indispensable à la vente de gaz. Il apparaît par ailleurs que tous les frais et charges étaient couverts.

Il convient donc d’examiner si la rémunération, dans l’intégralité de ses composantes, répond aux conditions légales d’allégement de cotisations.

La première partie de la rémunération est assise sur la marge nette, c’est à dire sur la différence entre d’une part, les ventes brutes à la clientèle, les redevances annuelles et le terme annuel et d’autre part, les charges d’exploitation, la prime mensuelle aux revendeurs, les amortissements des installations des raffineurs utilisés par la société Butagaz et les intérêts sur capitaux investis. Il en résulte que si cette part de rémunération est en lien directe avec les conditions d’exploitation de la société Butagaz et ses résultats, le taux appliqué n’est pas assis sur le prix, la quantité ou la nature des biens ou services objet de l’entremise. De plus, le terme annuel, qui entre dans le calcul de la marge nette, prend en compte les loyers versés par les clients ayant opté pour la location des citernes, or, cet élément n’est pas lié au prix, à la quantité ou à la nature des biens ou des services objet de l’entremise.

Le fait que la seconde partie de la rémunération de la société Butagaz repose sur un taux variable, en l’espèce le taux Euribor, est sans incidence sur la cause dès lors que cette modalité de rémunération est bien fixée de façon préalable. En revanche, cette fraction de la rémunération est fixée en fonction d’un taux de marché monétaire à très court terme appliqué aux immobilisations nettes d’amortissement, or ce taux peut varier de façon totalement indépendante au prix, à la quantité ou à la nature des biens et services objet de l’entremise. Le fait que ces immobilisations correspondent à l’outil industriel nécessaire à l’exercice de l’activité de la société Butagaz est sans incidence sur la cause, dès lors que les dispositions légales applicables subordonnent l’allégement à un taux fixé exclusivement d’après le prix, la quantité ou la nature des biens ou des services. L’application du taux EURIBOR sur les immobilisations est extérieure au prix à la quantité ou à la nature des biens et des services, de sorte que les conditions de fixation de la rémunération ne répondent aux conditions posées par l’article L.651-5 du code de la sécurité sociale.

Le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale doit donc être confirmé.

Sur les demande accessoires :

Conformément à l’article R. 144-10, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale, la procédure est gratuite et sans frais.

Sur les frais irrépétibles :

L’équité commande l’allocation au RSI de la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement rendu le 13 septembre 2007 par le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hautes-de-Seine,

Rappelle que la procédure est gratuite et sans frais,

Condamne la société Butagaz à payer à la caisse du régime Social des Indépendants la somme de 5 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Philippe FLORES, Président et par Madame LECLERC, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER,Le PRÉSIDENT,