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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 23 JUILLET 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/05561 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PTD7

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 28 SEPTEMBRE 2022

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2022 006271

APPELANTE :

SARL ZERBIB MAZZARGO CONSEILS prise en la personne de son représentant légal en exercice domiclié audit siège en cette qualité

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Eric NEGRE, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Marie Camille PEPRATX NEGRE de la SCP ERIC NEGRE, MARIE CAMILLE PEPRATX NEGRE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Représentée par Me Malo DEPINCE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

INTIMEES :

SARL ACTIVA GESTION représentée en la personne de son gérant, domicilié ès qualités au dit siège social

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Violette LAVILLE, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

SARL ACTIVA PATRIMOINE représentée en la personne de son gérant, domicilié ès qualités au dit siège social

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Violette LAVILLE, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 16 Mai 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre et Mme Anne-Claire BOURDON, conseillère chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre

Mme Anne-Claire BOURDON, conseillère

M. Thibault GRAFFIN, conseiller

Greffier lors des débats : Mme Audrey VALERO

ARRET :

– Contradictoire ;

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre, et par Mme Audrey VALERO, greffière.

La SARL Activa Gestion, située à [Localité 2] (34), et la SARL Zerbib Mazzargo Conseils, située au [Localité 3] (34), exercent, chacune, une activité d’agence immobilière, la seconde sous l’enseigne Wah.

La SARL Activa Patrimoine, également située à [Localité 2], exerce une activité de conseil en affaires et de gestion.

Le 9 juillet 2021, la société Zerbib Mazzargo Conseils, qui avait un mandat non exclusif concernant un bien immobilier, situé à [Localité 5], a fait établir par un huissier de justice, un procès-verbal de constat à l’encontre de la société Activa Patrimoine, suite à la mise en vente par celle-ci de ce bien, sans communication du diagnostic de performance énergétique (DPE), pour lequel il était indiqué qu’il était « en cours ».

Saisi par acte d’huissier du 25 février 2022, délivré par la société Zerbib Mazzargo Conseils à l’encontre des sociétés Activa Patrimoine et Activa Gestion pour concurrence déloyale, le tribunal de commerce de Montpellier, par jugement du 28 septembre 2022, a :

– débouté la société Zerbib Mazzargo Conseils de toutes ses demandes ;

– ordonné l’exécution provisoire ;

– condamné la société Zerbib Mazzargo Conseils à payer à la société Activia Gestion et à la société Activia Patrimoine la somme de 2 000 euros à titre de dommages-et-intérêts pour procédure abusive ;

– condamné la société Zerbib Mazzargo Conseils à payer à la société Activia Gestion et à la société Activia Patrimoine la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par déclaration du 3 novembre 2022, la société Zerbib Mazzargo Conseils a relevé appel de ce jugement.

Par conclusions du 31 janvier 2023, elle demande à la cour, au visa des articles L. 134-4-3, R. 134-5-1 et R. 134-5-2 du code de la construction et de l’habitation, des articles L. 121-1 et L. 121-2 du code de la consommation et des articles 1240 et 1241 du code civil de :

– infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

– et ainsi, déclarer son action recevable ;

– constater le caractère infondé des demandes des sociétés Activa Patrimoine et Activa Gestion ;

– rejeter la demande de mise hors de la cause de la société Activa Patrimoine;

– rejeter toutes les demandes des sociétés Activa Patrimoine et Activa Gestion comme infondées et notamment au titre d’une prétendue procédure abusive ;

– constater l’acte de concurrence déloyale des sociétés Activa Patrimoine et Activa Gestion’;

– constater son préjudice consistant en la perte de chance de réaliser une vente et la perte d’image de marque ;

– évaluer ce préjudice à hauteur de 20 000 euros et condamner solidairement la société Activa Patrimoine et la société Activa Gestion au paiement de cette somme au titre de ses actes de concurrence déloyale ;

– condamner solidairement la société Activa Patrimoine et la société Activa Gestion au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de l’appel, elle fait en substance valoir les moyens suivants :

– si l’activité déclarée de la société Activa Patrimoine est le conseil pour les affaires et en gestion, le site du groupe Activa ne permet pas de différencier les activités de chaque société, chaque intimée se présentant sous le nom commercial d’agence Activa,

– les sociétés Activa se fondent sur leurs propres affirmations,

– elles ont mis en ligne une annonce immobilière sans diagnostic de performance énergétique avec une mention «’diagnostic de performance énergétique en cours’»,

– même s’il s’agit d’une erreur, la faute est constituée, puisqu’elle a elle-même créé la mention litigieuse, qui est illégale (articles L. 134-4-3 du code de la construction et de l’habitation et suivants),

– cette pratique illicite lui a permis de céder avant ses concurrents le bien concerné, ayant elle-même reçu le bien 2 jours avant, mais n’ayant pu publier d’annonce en l’absence de diagnostic de performance énergétique,

– la réalisation antérieure du diagnostic de performance énergétique est sans incidence,

– l’absence de verbalisation par l’administration n’est pas une condition de mise en ‘uvre de la théorie de la concurrence déloyale,

– les articles L. 121-1 et suivants du code de la consommation sanctionnent les pratiques commerciales déloyales,

– tout concurrent présente une qualité à agir contre tout manquement à la loi d’un autre concurrent,

– elle a perdu le montant de sa commission, l’avantage concurrentiel, permis par la pratique illicite, constitue un chef de préjudice, elle a également subi une perte d’image de marque,

– le droit d’agir en justice est un droit fondamental.

Par conclusions du 21 mars 2024, la société Activa Gestion et la société Activa Patrimoine demandent à la cour, de :

– confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;

– condamner la société Zerbib Mazzargo Conseils à payer la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Elles exposent en substance les moyens suivants :

– l’appartenance au même groupe des deux sociétés ne signifie pas que la société Activa Patrimoine exerce une activité d’agence immobilière, l’extrait K bis étant explicite,

– la publication de l’annonce litigieuse est une simple erreur matérielle, la vente n’a pas été réalisée grâce à l’annonce, mais par le biais d’une rencontre fortuite sur place le 15 juillet 2021,

– la société Zerbib Mazzargo Conseils n’a pas qualité à agir et ne peut se substituer à un consommateur,

– l’erreur ne concerne qu’une seule annonce.

Il est renvoyé, pour l’exposé exhaustif des moyens des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est datée du 16 mai 2024.

1- sur la mise hors de cause de la société Activa Patrimoine

Si seule la société Activa Gestion exerce une activité d’agence immobilière et si la société Activa Patrimoine exerce une activité de gestion de patrimoine, l’annonce litigieuse a été publiée sur le site internet public «’activa.patrimoine.fr’», qui regroupe les différentes activités du groupe sans distinction entre les sociétés et leurs activités propres.

Il en résulte que la société Activa Patrimoine, qui porte, au demeurant, la même dénomination que le site qui a publié l’annonce incriminée, ne peut être mise hors de cause.

2- sur la concurrence déloyale

Selon l’article L. 126-28 du code de la construction et de l’habitation, issu de l’ordonnance n°2020-71 du 29 janvier 2020, applicable en l’espèce, en cas de vente de tout ou partie d’un bâtiment, le diagnostic de performance énergétique est communiqué à l’acquéreur dans les conditions et selon les modalités prévues aux articles L. 271-4 à L. 271-6. Lorsque l’immeuble est offert à la vente ou à la location, le propriétaire tient le diagnostic de performance énergétique à la disposition de tout candidat acquéreur ou locataire.

L’article L. 126-33 du même code, issu de l’ordonnance n°2020-71 du 29 janvier 2020, applicable en l’espèce, prévoit qu’en cas de vente ou de location d’un bien immobilier, le classement du bien au regard de sa performance énergétique et, pour les biens immobiliers à usage d’habitation et à titre d’information, une indication sur le montant des dépenses théoriques de l’ensemble des usages énumérés dans le diagnostic de performance énergétique sont mentionnés dans les annonces relatives à la vente ou à la location, y compris celles diffusées sur une plateforme numérique, selon des modalités définies par décret en Conseil d’Etat.

Tout manquement par un professionnel à l’obligation d’information mentionnée au présent article est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale. Cette amende est prononcée dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre V du code de la consommation.

Selon l’article R. 126-21, issu du décret n°2021-872 du 30 juin 2021, applicable à compter du 1er juillet 2021, toute annonce relative à la mise en vente ou en location d’un bien immobilier devant faire l’objet d’un diagnostic de performance énergétique insérée dans la presse écrite mentionne les lettres correspondant aux échelles de référence des classements énergétique et climatique respectivement prévus par le e et le f de l’article R. 126-16.

Ces mentions, respectivement précédées des mots : ‘ classe énergie ‘ et : ‘classe climat ‘ doivent être en majuscules et d’une taille au moins égale à celle des caractères du texte de l’annonce.

L’article R. 126-23, issu du décret n°2021-872 du 30 juin 2021, applicable à compter du 1er juillet 2021, précise que toute annonce relative à la mise en vente ou en location d’un bien immobilier devant faire l’objet d’un diagnostic de performance énergétique, présentée au public par un réseau de communications électroniques à compter du 1er janvier 2011, fait apparaître le classement énergétique du bien sur l’échelle de référence prévue par le e de l’article R. 126-16.

Cette mention, lisible et en couleur, doit respecter au moins les proportions suivantes : 180 pixels × 180 pixels.

Il est établi que les sociétés Activa Gestion et Activa Patrimoine ont fait paraître le 9 juillet 2021 une annonce immobilière concernant un immeuble, situé [Localité 5], sans mentionner le diagnostic de performance énergétique, précisant que celui-ci était en cours d’élaboration.

Cette publication contrevient aux dispositions rappelées ci-dessus, que la société Zerbib Mazzargo Conseils peut invoquer au soutien d’une action en concurrence déloyale.

La société Zerbib Mazzargo Conseils justifie avoir signé un mandat simple de vente le 7 juillet 2021 d’une durée de 24 mois, portant sur cet immeuble.

L’article L.121-1 du code de la consommation dispose que les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu`elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service.

L’article L.121-2 suivant dispose qu’une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :

1° Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent ;

2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, notamment au regard des règles justifiant l’apposition des mentions ‘ fabrique en France ” ou ” origine France ” ou de toute mention, signe ou symbole équivalent, au sens du code des douanes de l’Union sur l’origine non préférentielle des produits, sa quantité, son mode et sa data de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation. Notamment son impact environnemental, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix notamment les réductions de prix au sens du i de l’article L.112-1~1, les comparaisons de prix et les conditions de vente de paiement et de livraison du bien ou du service ;

d) Le service après-vente, la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation ;

e) La portée des engagements de l’annonceur, notamment en matière environnementale, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;

f) L’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;

g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;

3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en ‘uvre n’est pas clairement identifiable.

La publication de l’annonce immobilière sans mention d’un diagnostic de performance énergétique ne constitue pas une allégation, une indication ou une présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur les caractéristiques essentielles du bien, telles que le prévoit l’article L. 121-2, en ce que le droit d’information du consommateur est seulement différé et incomplet lors de la publication, mais devra être effectif lors de la vente. Cette publication ne constitue pas une pratique commerciale trompeuse à ce titre.

Toutefois, le non-respect de la réglementation par certains acteurs économiques tandis que d’autres la respectent, crée entre eux une concurrence déloyale, en ce que le contrevenant peut effectuer avant ses concurrents une publication, susceptible de générer un courant d’affaires.

A cet égard, la réalisation, avérée, du diagnostic de performance énergétique, préalablement à la publication de l’annonce, est indifférente.

Ce non-respect de la réglementation, qui est contraire aux exigences de la diligence professionnelle, génère, en soi, un trouble commercial en ce que cette publication est susceptible d’altérer, de manière substantielle, le comportement économique du consommateur, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, auquel elle s’adresse, à l’égard de l’immeuble concerné en l’informant de sa mise en vente et de la possibilité de le visiter.

En l’espèce, il n’est pas contesté que ce bien a été vendu par les sociétés intimées aux personnes l’ayant visité, par leur entremise, le 15 juillet 2021.

Toutefois, la société Zerbib Mazzargo Conseils n’indique nullement à quelle date elle a reçu le diagnostic de performance énergétique (qu’elle aurait réclamé auprès du diagnostiqueur), et si elle a été en capacité d’effectuer une publication respectueuse de la réglementation sur ce point, avant le 15 juillet 2021.

La société Zerbib Mazzargo Conseils ne démontre pas que la publication critiquée serait à l’origine de la vente. En effet, les circonstances de la connaissance de l’existence de cette mise en vente par les futurs acquéreurs avant la visite du 15 juillet 2021 sont incertaines.

Elle ne rapporte pas la preuve qu’elle disposait, dans ses fichiers, de clients intéressés par ce bien ; elle ne peut solliciter en réparation du préjudice subi, la perte d’honoraires, ne bénéficiant pas, au demeurant, d’un mandat non exclusif. Elle ne rapporte pas davantage la preuve de l’existence d’un préjudice d’image.

Si les pratiques consistant à s’affranchir d’une réglementation induisent un avantage concurrentiel indu, en l’espèce, la publication illicite a permis aux sociétés Activa de bénéficier d’une priorité, qui n’a pas généré d’économies, susceptibles d’être évaluées en terme de trouble économique.

Cependant, il s’infère nécessairement d’actes de concurrence déloyale un trouble commercial générant un préjudice, fût-il seulement moral, qui sera, en l’espèce, entièrement réparé par l’octroi de la somme de 5 000 euros, à laquelle les sociétés intimées seront condamnées in solidum.

3- sur les autres demandes

Les sociétés Activa Gestion et Activa Patrimoine, qui succombent, ne peuvent démontrer que l’action de la société Zerbib Mazzargo Conseils, qui prospère, a dégénéré en abus, justifiant l’allocation de dommages-intérêts, étant entendu que l’exercice d’une action en justice constitue un droit. Leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive sera rejetée.

Elles seront condamnées in solidum aux dépens de première instance et d’appel et au vu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, à payer la somme de 1 500 euros.

Le jugement déféré sera infirmé dans toutes ses dispositions.

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Infirme dans toutes ses dispositions le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

Condamne in solidum’la SARL Activa Gestion et la SARL Activa Patrimoine à payer à la SARL Zerbib Mazzargo Conseils la somme de 5’000 euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale’;

Et ajoutant,

Condamne in solidum la SARL Activa Gestion et la SARL Activa Patrimoine à payer à la SARL Zerbib Mazzargo Conseils la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la SARL Activa Gestion et la SARL Activa Patrimoine aux dépens de première instance et d’appel.

le greffier, la présidente,