Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 18 AVRIL 2024

N° 2024/

NL/FP-D

Rôle N° RG 20/07522 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGEOS

[M] [O]

C/

[F] [C]

Association UNEDIC-AGS CGEA IDF OUEST

Copie exécutoire délivrée

le :

18 AVRIL 2024

à :

Me Sylvain FERNEZ, avocat au barreau de NICE

Me Jérôme ZUCCARELLI, avocat au barreau de NICE

Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau D’AIX-EN-

PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de NICE en date du 23 Juillet 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/01028.

APPELANTS

Maître [M] [O] agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL CAP MARQUET, demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Sylvain FERNEZ, avocat au barreau de NICE

INTIMES

Monsieur [F] [C], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Jérôme ZUCCARELLI, avocat au barreau de NICE

Association UNEDIC-AGS CGEA IDF OUEST

demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère

Madame Stéphanie MOLIES, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Avril 2024.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Avril 2024

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée, la société Cap Marquet (la société) a engagé M. [C] (le salarié) en qualité de chef de cuisine à compter du 15 octobre 2008 moyennant une rémunération annualisée de 22 200 euros pour 2 028 heures de travail.

En dernier lieu (juillet 2018), il a perçu une rémunération mensuelle brute de 2 864.98 euros comprenant un salaire mensuel brut de 2 491.18 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 7 août 2018, la société a convoqué le salarié le 17 août 2018 en vue d’un entretien préalable à son licenciement et lui a notifié sa mise à pied conservatoire.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 31 août 2018, la société a notifié au salarié son licenciement pour faute grave dans les termes suivants:

‘Cher Monsieur,

Par courrier recommandé et par courriel en date du 7 août, vous avez été mis à pied à titre conservatoire au titre de faits dont la gravité empêchait votre maintien dans l’entreprise.

Vous avez été convoqué à un entretien préalable qui s’est tenu le 17 août 2018 à 9h15 au cours duquel nous vous avons fait part de manière précise des faits d’une particulière gravité qui nous conduisaient à envisager à votre encontre une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

Vous vous êtes présenté à cet entretien préalable et, malgré nos demandes réitérées d’explications sur les griefs évoqués, vous vous êtes contenté de nous répondre que vous n’aviez pas à vous expliquer sur quoi que ce soit.

Dans ces conditions, nous n’avons malheureusement pas d’autre choix que de vous signifier par la présente votre licenciement pour faute grave pour les motifs ci-après exposés.

Avant de vous rappeler lesdites fautes qui vous sont reprochées, nous vous rappelons le contexte particulier dans lequel nous avons été amené à découvrir récemment l’existence de ces fautes.

1.Rappel du contexte :

Fin janvier 2018, vous nous avez annoncé que vous souhaitiez présenter votre démission, compte-tenu du fait que vous aviez un nouveau projet professionnel et ce, le plus tôt possible. Nous nous étions mis d’accord, à votre demande, pour que la date de votre démission soit effective au 31 août 2018.

Nous vous avons alors demandé de nous réitérer votre démission par écrit.

Vous ne nous avez jamais adressé votre lettre de démission et ce n’est qu’en avril 2018 que vous nous avez finalement fait part de votre souhait de bénéficier d’une rupture conventionnelle, pour vous permettre de débuter votre nouveau projet professionnel à partir de fin août/début septembre 2018 au plus tard.

Nous vous avons confirmé notre accord de principe pour la régularisation d’une rupture conventionnelle.

Nous avons tenu avec vous l’entretien préalable qui avait permis de définir les conditions de cette rupture conventionnelle sur lesquelles nous nous étions entendus.

Nous devions signer la documentation début août, à votre retour de congés prévu pour le 6 août 2018. Un rendez-vous avait même été fixé entre nous à cet effet pour le 8 août 2018.

Mais entre-temps, depuis le 22 juillet 2018 au soir, nous avons découvert l’existence de faits graves révélant des comportements inadmissibles.

Nous attendions donc votre retour le 6 août 2018 afin de vous adresser une convocation à un entretien préalable, afin que vous puissiez vous expliquer sur ces faits et que nous puissions ensuite prendre la décision adéquate (poursuite de la procédure de rupture conventionnelle ou prononcé d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement).

De manière tout à fait injustifiée, vous n’avez pas repris votre poste comme prévu le 6 août 2018.

Nous vous avons adressé un texto le 7 août 2018 aux termes duquel nous vous faisions part de notre surprise que vous n’ayez pas repris votre poste la veille.

Nous vous exposions par ailleurs que nous avions découvert des faits particulièrement graves vous concernant qui nous amenaient à suspendre la procédure de rupture conventionnelle que nous avions initiée.

C’est dans ce contexte que nous vous avons adressé une convocation à un entretien préalable, espérant pouvoir recueillir de votre part des explications qui devaient nous permettre d’apprécier votre bonne foi et donc de poursuivre la procédure de rupture conventionnelle.

Cependant, loin de nous apporter des réponses satisfaisantes à nos demandes, vous vous êtes contenté d’affirmer de manière arrogante que vous n’aviez aucune explication à nous donner, que vous n’aviez pas le temps de répondre à nos questions, vous avez refusé de répondre à nos questions sur la disparition de matériels appartenant à la société que vous avez sortis de mon

restaurant sans m’en informer, et vous avez cherché à accélérer l’entretient sans jamais répondre aux questions posées.

Ainsi, sans contredire les accusations dont vous faisiez l’objet, vous avez au contraire, de manière évidente, par vos comportements, fait comprendre qu’une mesure de licenciement vous conviendrait parfaitement compte-tenu de lfimminence de votre nouveau projet professionnel.

C’est dans ce contexte que nous sommes contraints de vous notifier ce jour votre licenciement pour faute grave pour les motifs ci-après détaillés.

1. Vente et fabrication illégale de fois gras dans les murs du restaurant CAP

MARQUET et détournement de sa clientèle au profit personnel de M. [C]

Achat de fois gras  » en douce  » avec la carte bancaire de la société CAP MARQUET par M.[C], sans aucune autorisation de l’employeur qui n’en a jamais été informé, aux seules fin de faire payer par la société CAP MARQUET les achats de marchandises de M. [C] qu’il a utilisées pour procéder à la fabrication  » sauvage  » dans les murs de notre restaurant son propre foie gras et dans le but de le revendre illégalement, y compris en détournant la clientèle du restaurant CAP MARQUET, toujours sans jamais en informer son employeur.

L’escroquerie a été réalisée par M. [C] a minima le 9/11/2017 et le 19/12/2017, et nous n’excluons pas de retrouver d’autres factures ttestant de ces pratiques frauduleuses. A ce jour, il apparaît clairement que le 29/11/2017, M. [C] a utilisé la carte bancaire de la société CAP MARQUET pour procéder, pour son seul intérêt personnel, à l’achat de fois gras pour un montant de 160,37 €. M. [C] a récidivé et réitéré l’escroquerie le 19/12/2017 en utilisant la carte bancaire de la société CAP MARQUET pour acheter des marchandises non autorisées de  » foie gras et autres  » pour un montant de 834,79 € pour les mêmes raisons et à son profit, procédant ainsi à des vols réitérés de la société CAP MARQUET, à un détournement illégal de clientèle, et au détournement de l’outil commercial du restaurant dans les murs duquel il a fabriqué son propre foie gras à moindre coût pour lui …

Je suis d’autant plus indigné par cette escroquerie qu’elle aurait pu, en cas de risque d’allergie alimentaire ou de tout autre risque sanitaire, engager la responsabilité de ma société, alors que je n’étais même pas informé de la fabrication  » sauvage  » à mon insu au sein de mon établissement. En effet, ces comportements inadmissibles et irresponsables de M. [C] auraient pu engager la responsabilité de l’entreprise CAP MARQUET si par exemple, une intoxication alimentaire avait été causée par ce mode de fabrication, complètement  » en dehors des clous « , échappant de fait aux procédures de contrôle habituel que j’ai mis en place en tant qu’employeur au sein de mon restaurant .

2.Vol dans la caisse principale du restaurant CAP MARQUET de sommes utilisées et détournées par M- TCTA nrofit

A l’aide de fausses f-actures. .èt sans jamais en informer son employeur tout en mentant au personnél pour lui faire croire que l’employeur était informé et qu’il y était autorisé, M.[C] a demandé, à plusieurs reprises, durant l’hiver, au chef de rang ou au barman d’aller en urgence et durant leur service, procéder à certains achats qui n’avaient d’autres but que de financer les emballages et les ustensiles servant directement et exclusivement à la fabrication et/ou l’emballage de  » son  » foie gras et donc à son seul intérêt personnel.

3. Vols de matériels par M. [C]

Un robot Thermomix acheté par la société CAP MARQUET 4 juillet 201 Vau prix de 1289 € (chèque SMC N OCHQ2057430) était utilisé quotidiennement p [C]. Ce Thermomix a été commandé le II juin 2017 mais nous ne savions pas qu’il avait été commandé au nom personnel de M. [C] . C’est bien plus tard que nous avons découvert que celui-ci n’a jamais voulu, malgré les relances réitérées de son employeur, notament en avril 2018, au moment de la clôture des bilans, de communiquer à la société CAP MARQUET le facture de ce matériel au nom de la société. A cette époque, nous pensions qu’il s’agisait d’une négligence. Mais à ce jour, nous avons appris récemment que M. [C] a prétexté avoir  » emprunté  » durant l’hiver ce Thermomix à des fins personnelles, l’a sorti de la cuisine sans n’avoir jamais informé ni demandé l’autorisation à son employeur, et ne l’a jamais restitué. Il s’agit donc d’un vol.

Cette découverte, nous l’avons faite le soir du 22 juillet 2018, au moment du départ en congés de M. [C]. Nous étions tout prêts de signer sa demande de rupture conventionnelle, mais une avalanche d’autres faits inadmissibles et malveillants ont été découverts et portés à notre connaissance. Nous avons alors pris l’ampleur de l’abus de confiance dans lequel s’est fourvoyé M. [C], et ce, alors que nous avions pourtant construit une relation de confiance et d’amitié de plus de dix ans que nous pensions solide … Cest dans ce cadre que nous avons pris connaissance des vols suivants par M. [C] : vol de l’imprimante de la société, vol d’une machine  » à sous-vide  » et vol des pourboires du personnel.

En effet, nous avons appris très récemment que M. [C] a volontairement et de façon malveillante à l’égard de la société, de ses collègues et de tout le personnel, volé les pourboires tant en salle qu’en cuisine. En effet con ormément au règlement intérieur de la société CAP MARQUET, de mes instructions réitérees niveau de responsabilités au sein de l’entreprise, vous aviez ia charge d’organiser la redistribution à part égale de 20 % du montant total des pourboires à tous les membres du personnel de cuisine (hormis les extra) embauchés en CDI ou en contrat saisonnier. En haute saison (juin à septembre), les pourboires représentent comme vous ne pouviez l’ignorer, un des rares outils de gratification et de reconnaissance collectives du travail du personnel de cuisine.

Or, je viens d’apprendre qu depuis deux ansàu moins, vous n’avez pas procédé à cette redistribution dans les règles fixee lement intérieur, privant la grande majorité du personnel de cuisine de leur part des pourboires. En tant qu’employeur expérimenté dans la restauration, je connais l’importance -y compris- symbolique de cette rétribution pour mon personnel. Vous avez trahi mes instructions et ma confiance, en me faisant croire -et en me mentant éhontément- que vous procédiez bien à la redistribution équitable auprès de tous lesmembres du personnel de sa part de pourboire et vous êtes même allés jusqu’à me dire que vous vous priviez de pourboire au profit de votre équipe …

Je viens également d’apprendre que, depuis au moins la saison derniére, pour des raisons obscures et inadmissibles, vous n’avez pas procédé à cette redistribution, hormis parfois auprès de notre commis, M.Monsieur [D], qui est embauché en CDI et peut-être auprès de quelques seconds de cuisine saisonniers qui ne sont pas laissés faire. Mais pour les autres, vous les avez privés de leur part de pourboire, usant et absuant de votre autorité, en vous appropriant leurs dûs, générant ainsi une grande frustration et un sentiment d’humiliation dont votre employeur n’a jamais été informé. Nous avons également découvert que vous organisiez un semblant de redistribution qui consistait, de façon abusive et maltraitante, à choisir arbitrairement un seul bénéficiaire des pourboires pour soit disant le récompenser lui, tout en humiliant et en bernant les autres Je suis indigné et  » sonné  » d’apprendre que de telles pratiques, qui vont à l’encontre totale de mon mode de management et de l’importance que j’accorde à la reconnaissance de mon personnel, aient sévi dans mon établissement par votre faute et c’est d’ailleurs pour cela vous avez sciemment gardé ces pratiques secrètes et cachées pour pas qu’elles ne parviennent à ma connaissance.

Pire encore, concernant les pourboires du personnel de salle, vous avez fait croire à tout mon personnel de salle et de plage et à mon insu, en mentant éhontément encore une fois, qu’il était convenu avec mon accord que vous deviez percevoir systématiquement et personnellement 100/0 des pourboires de la salle et de la plage en plus des pourboires de cuisine. Or je viens d’apprendre la malhonnêteté de vos actes par mon responsable de salle. Je suis là encore outré par de telles pratiques abusives, d’autant que vous avez organisé, de façon souvent menaçante, cette sorte de  » racket  » interne en extorquant une partie des pourboires du personnel dont le sens premier est justement d’être une rétribution collective et partagée.

Vous avez donc, là-encore, transgressé délibérément le règlement intérieur de la société CAP MARQUET ainsi que mes instructions en tant qu’employeur, et vous avez osé  » m’expliquer  » lors de nos derniers échanges qui valaient le détour, avec un sans-gêne et un culot à toute épreuve, que vous faisiez ce que vous vouliez des pourboires, et, je vous cite  » que cela ne me regardait pas « . En pleine confusion des rôles, vous avez allègrement violé le code de déontologie et d’exemplarité auquel je suis très attaché dans le cadre de la gestion de mon personnel, et vous ne pouviez l’ignorez depuis dix ans que nous travaillions ensemble, la confiance et l’éthique sont des valeurs auxquelles je suis attaché dont vous avez largement profité durant notre collaboration pour finalement en abuser …

4. Malveillance sanitaire (avec risque d’incendie à la clé)

En outre, nous venons d’apprendre (fin juillet 2018) que l’entretien de la hotte de cuisine, qui est sous contrat d’entretien annu atoire (avec à la clé la prévention des risques d’incendie) n’a pas été réalisé depuis fin 2016, algré les points réguliers que nous faisions ensemble et ou desquels vous aviez fait le nécessaire en décembre 2017 auprès de la société de maintenance. Or j’ai vérifié auprès de cette société, dans le cadre de mes procédure de contrôle de fin juillet 2018, et j’ai découvert que vous m’aviez ouvertement menti, que cette société vous a relancé une vingtaine de fois pour prendre rendez-vous afin de procéder au nettoyage et àola vérification de l’état de la hotte comme à chaque fin d’année et là, je suis tombé des nues en apprenant que depuis décembre 2016 , cet entretien n’avait pas été réalisé car vous n’avez jamais organisé ces RDV, faisant fi de vos responsabilités et vos obligations dans le cadre de votre fonctions aux exigences de prévention de risque d’incendie et risques sanitaires.

5. Manquement à votre obligation de loyauté

Je viens également d’apprendre que le projet professionnel qui motivait votre départ consiste à créer un service traiteur avec mon propre fournisseur de poissons, M. [T] [B] de la société FMB, ce qui me permet de mieux comprendre pourquoi les factures de FMB sont devenues depuis quelques mois beaucoup plus importantes qu’habituellement alors que je vous avais pourtant donné très clairement comme instruction, d’acheter les poissons à METRO-ITALIE ou METRO-NICE en raison de leur meilleur rapport-qualité prix, du fait de cette saison catastrophique sur le plan météorologique qui impa a fréquentation touristique de notre établissement de la région en général depuo février 2018. ous avez au contraire ignoré ma demande de faire baisser le coût d’achat des POISSO , e it valoir vos intérêts personnels pour faire travailler ce fournisseur au dépend de ma société, avec des factures de poissons qui atteignent 20 euros le kilo en moyenne, alors qu’à Metro le prix varie entre Il et 14 euros pour la même qualité et catégorie de poissons.

6. Maltraitance du personnel du CAP MARQUET

Les langues s’étant déliées depuis votre départ en congés et votre mise à pied conservatoire, je viens également de découvrir que vous avez régulièrement maltraité, insulté, menacé, exercé des pressions et des chantages à l’égard de mon personnel ces 2 dernières années jusqu’à votre départ en congés, dès lors que certains membres ne souhaitaient pas rentrer dans vos logiques de vol, et/ou en abusant de votre autorité en faisant régner un climat de violence, de peur et d’intimidation et d’arbitraire. Ainsi, je viens d’apprendre que vous avez interdit au personnel, entre fin juin et début juillet, d’utiliser pendant une dizaine de jours la douche pourtant prévue à cet effet dans les vestiaires et accessible à tout le personnel, au motif que vous souhaitiez vous réserver l’eau chaude, n’hésitant pas à confisquer la pomme de douche, contraignant ainsi le personnel d’aller se doucher dans la douche des clients

Par conséquent, vous comprendrez que l’ensemble de ces comportements constitue un manquement grave à vos obligations contractuelles et professionnelles, nuisant au bon fonctionnement de la société et rendant impossible votre maintien dans les effectifs.

Ces manquements nous amènent donc à vous notifier votre licenciement pour faute grave, sans indemnités de préavis ni de licenciement.

Votre période de mise à pied à titre conservatoire ne vous sera pas non plus rémunérée.

En conséquence, vous ne ferez plus partie des effectifs de notre société à compter de la date d’envoi de la présente lettre.

(…)’.

Le 27 novembre 2018, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Nice pour voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, et pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Le 23 juillet 2020, le juge départiteur du conseil de prud’hommes a rendu un jugement dont le dispositif se présente comme suit:

Déclare le licenciement de M. [C] par la sarl CAP MARQUET sans cause réelle ni sérieuse ;

Condamne la sarl CAP MARQUET à payer à M. [C] les sommes suivantes :

Heures supplémentaires ………..60 085,90 €

Indemnité de congés payés y afférents………3 008,59 €

Rémunération des fériés………3 416,82 €

Indemnité de congés payés y afférents……….341,68 €

Salaire période de mise à pied conservatoire …….1 801,33 €

Indemnité de congés payés y afférents ……180,13 €

Indemnité compensatrice de préavis ……..5 608,58 €

Indemnité de congés payés y afférents ……….560,86 €

Indemnité de licenciement ……….7 131,45 €

Indemnité pour travail dissimulé ………28 798,02 €

Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse……..16 825,74 €

Dommages et intérêts pour licenciement vexatoire…………1 000 €

Remboursement de sommes avancées………….1 203,53 €

Dit que les sommes allouées sont productives d’intérêts au taux légal à compter du 27 novembre 2018;

Condamne la sarl CAP MARQUET à remettre à M. [C] les bulletins de salaire rectifiés et documents de fin de contrat rectifiés conformes à la présente décision, sous astreinte de 100 € par jour de retard passé le délai de 2 mois suivant la notification de la présente décision ;

Condamne la société CAP MARQUET à payer à Monsieur [W] [C] la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 Code de procédure civile ;

Rappelle qu’en application des articles R 1454-28 et R 1454-14 du Code du travail, le jugement est de plein droit exécutoire par provision dans la limite de 9 mois de salaire en ce qu’il porte condamnation au paiement de salaires ou accessoires de salaires, indemnités de congés payés, préavis ou licenciement, indemnité spéciale de licenciement en cas d’accident du travail ou maladie professionnelle, indemnités de fin de contrat ou de mission prévues aux articles L1243-8 et 1251-32 du Code du travail;

Indique pour l’application de l’article R 1454-28 du code du travail que la moyenne des trois derniers mois de salaires s’établit à 2804,29 €;

Condamne la société CAP MARQUET aux dépens de l’instance.

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La cour est saisie de l’appel formé le 7 août 2020 par la société.

Suivant jugement rendu le 3 septembre 2020, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société et a désigné Maître [O] en qualité de liquidateur judiciaire de la société (le liquidateur judiciaire).

Le liquidateur judiciaire et l’AGS-CGEA Ile-de-France Ouest sont intervenus à l’instance.

Par ses dernières conclusions régulièrement notifiées le 30 octobre 2020 et auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, le liquidateur judiciaire demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris et de:

Recevoir Maître [M] [O], ès qualité de mandataire judiciaire de la SARL CAP MARQUET, en son volontaire,

Dire et juger que Monsieur [C] a été réglé de l’ensemble de ses salaires au titre de l’exécution et de la rupture de son confrat de travail ;

Dire et juger que le licenciement pour faute grave diligenté à l’encontre de Monsieur [C] est parfaitement fondé ;

En conséquence,

Infirmer le jugement de première instance,

Débouter Monsieur [C] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner Monsieur [C] au paiement de la somme de 3.000 € au titre des dispositions de 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamner Monsieur [C] aux entiers dépens de l’instance.

Dire et juger que l’arrêt à intervenir est commun et opposable au CGEA-AGS qui devra garantir le paiement des sommes éventuellement inscrites au passif de la société CAP MARQUET.

Par ses dernières conclusions du 4 février 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour de:

CONFIRMER que le licenciement de Monsieur [C] est dénué de cause réelle et sérieuse,

CONFIRMER dans son intégralité le jugement de départage en date du 23 juillet 2020,

En ce qu’il a condamné la société CAP MARQUET à payer à Monsieur [C] les sommes suivantes:

– 60.085,90 €, au titre des heures supplémentaires,

– 3.008,59 €, au titre des indemnité de congés payés y afférents,

– 3.416,82 €, au titre de la rémunération des jours fériés,

– 341,68 €, au titre des indemnité de congés payés y afférents,

– 1.801,33 €, au titre des salaries sur la période de mise à pied,

– 180,13 €, au titre des indemnité de congés payés y afférents,

– 5.608,58 €, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

– 560,86 €, au titre des indemnité de congés payés y afférents,

– 7.131,45 €, au titre de l’indemnité de licenciement,

– 28.798,02 €, au titre du travail dissimulé,

– 16.825,74 €, au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 1.000 €, au titre de dommage et intérêts pour licenciement vexatoire,

– 1.203,53 €, au titre du remboursement des sommes avancées,

– 2.000 € au titre de l’application de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, au titre de la première instance,

CONFIRMER que les sommes allouées à Monsieur [C] sont productives d’intérêts aux taux légal à compter du 27 novembre 2018.

CONSTATER que Monsieur [C] a bien acheté de la viande auprès de la Boucherie Amel avec des fonds propres pour le compte de la société CAP MARQUET,

INFIRMER le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [C] de sa demande de remboursement par la société CAP MARQUET de la somme de 395,85 €,

CONDAMNER la société CAP MARQUET à régler à Monsieur [C] la somme de 395,85€,

DEBOUTER la société CAP MARQUET de l’intégralité de ses demandes fins et conclusions,

DEBOUTER le CGES / AGS de l’ensemble de ses demandes.

CONDAMNER la Société CAP MARQUET à régler à Monsieur [C] la somme de 8.000€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens, de la procédure d’appel.

Par ses dernières conclusions du 25 janvier 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, l’AGS-CGEA Ile-de-France Ouest demande à la cour de:

Réformer le jugement du 23/07/2020 dès lors que la société appelante justifie du motif de licenciement rendant impossible toute poursuite du contrat de travail y compris pendant le temps du préavis, et dès lors que la demande au titre des heures supplémentaires qui n’auraient pas été payées ou récupérées en temps utile par la salariée n’est pas étayée, et que cette dernière ne démontre pas d’intention frauduleuse de dissimulation d’emploi de la part de l’employeur ;

Subsidiairement,

Vu les art. L. 622-21 et suivants C.COM.

Constater et fixer les créances de MME G. [C] en fonction des justificatifs produits dès lors que que les instances poursuivies ou engagées après le jugement d’ouverture de la procédure collective ne peuvent tendre qu’à la constatation et à la fixation de créances salariales ;

A défaut débouter MME G. [C] de ses demandes ;

Fixer en tant que de besoin l’indemnité compensatrice de préavis (L. 1234-1 et L.1234-5 C.TRAV.) l’indemnité compensatrice de congés payés (L. 3143-24 et suivants C.TRAV.) et l’indemnité de licenciement (L. 1234-9 C.TRAV.) ;

Dire et juger que les dommages et intérêts ne pourront s’apprécier en l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, que dans le cadre de l’article L. 1235-3 du Code du travail ;

Débouter Mme G. [C] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Vu les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail,

Débouter l’appelant de toute demande de garantie sur la totalité de ses créances, dès lors qu’en application de l’article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (art. l’article D. 3253-5 du Code du travail), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d’assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposées par la loi ;

Débouter l’appelant de toutes demande de paiement directement formulée contre l’AGS dès lors que l’obligation de l’UNEDIC-AGS CGEA DE L’ILE DE FRANCE OUEST de faire l’avance de montant total des créances définies aux articles L. 3253-6 et suivants du Code du travail, compte tenu du plafond applicable (articles L. 3253-17 et D. 3253-5), ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par ce celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L. 3253-19 du Code du travail ;

Débouter l’appelant de toutes demandes au titre des frais irrépétibles visés à l’article 700 du CPC, des dépens, de l’astreinte, des cotisations patronales ou résultant d’une action en responsabilité, dès lors qu’elles n’entrent pas dans le cadre de la garantie de l’UNEDIC-AGS CGEA DE L’ILE DE FRANCE OUEST ;

Débouter l’appelant de toute demande accessoire au titre des intérêts dès lors que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 C.COM) ;

Débouter MME G. [C] de toute demande contraire et le condamner aux dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 22 janvier 2024.

1 – Sur les heures supplémentaires

L’article L.3121-41 du code du travail dispose:

‘Lorsqu’est mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l’issue de cette période de référence.

Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d’accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l’employeur.

Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà de 1 607 heures.

Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà d’une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence.’

L’article 3 de l’avenant n°19 du 29 septembre 2014 relatif à l’aménagement du temps de travail annexé à la convention collective des hôtels, cafés restaurants dispose:

‘Lorsque la période de référence correspond à l’année civile ou à toute autre période de 12 mois consécutifs, la durée du travail est fixée à 1 607 heures.

Lorsque la période de référence correspond à plusieurs semaines, la durée du travail correspond au nombre de semaines multiplié par la durée légale du travail.

Exemple : dans une entreprise saisonnière dont l’activité se déroule sur 4 mois, la durée du travail de référence est égale à 4 mois × 4,333 (nombre moyen de semaines dans 1 mois) × 35 heures hebdomadaires, arrondie au chiffre inférieur (606 heures pour 606,62).’

Et il résulte de l’article 7 dudit avenant que:

– les heures supplémentaires effectuées entre 1 607 heures et 1 790 heures

(correspondant en moyenne aux 36e, 37e, 38e et 39e heures) sont majorées de 10 % ;

– les heures supplémentaires effectuées entre 1 791 heures et 1 928 heures sont majorées de 20 % (correspondant en moyenne aux 40e, 41e et 42e heures) ;

– les heures supplémentaires effectuées entre 1 929 heures et 1 973 heures sont majorées de 25 % (correspondant en moyenne à la 43e heure) ;

– les heures supplémentaires effectuées à partir de 1 974 heures sont majorées de 50 %  (correspondant en moyenne à la 44e heure et au-delà).

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

L’absence d’autorisation préalable n’exclut pas en soi un accord tacite de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires.

En l’espèce, le salarié a été soumis à un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence de 2 028 heures de travail.

Il s’ensuit que constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées durant une année par ce salarié au-delà de 1 607 heures.

Le salarié affirme qu’il a accompli des heures supplémentaires pour la somme totale de 60 085.90 euros du mois d’août 2015 au mois de juillet 2018.

Il a établi des décomptes pour chacune des années de la période de référence qu’il a insérés à ses écritures.

En outre, il verse aux débats:

– une série d’attestations émanant de ses collègues au sein de la société qui indiquent tous de manière concordante qu’il a travaillé 7 jours sur 7 et qu’il assurait les fermetures de l’établissement;

– un courriel que lui a adressé la société le 26 janvier 2018 duquel il ressort que le restaurant accueillait la clientèle 7 jours sur 7;

– l’attestation établie par M. [K] en sa qualité d’électricien qui indique qu’au cours des travaux qu’il a effectués au sein de l’établissement exploité par la société, le salarié était présent de l’ouverture à la fermeture, ainsi que durant les périodes de fermeture annuelle pour l’accueillir.

La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre.

A ces éléments, le liquidateur judiciaire oppose que:

– la société n’a jamais demandé au salarié de réaliser des heures supplémentaires;

– les horaires de travail allégués par le salarié ne correspondent pas à la réalité et celui-ci n’a jamais réclamé le paiement d’un rappel d’heures supplémentaires durant la relation de travail;

– des plannings mensuels prévisionnels ont été établis et contresignés par le responsable de salle, le liquidateur judiciaire versant aux débats les plannings des années 2015 à 2018, lesquels démontrent que le salarié a récupéré hors saison les heures supplémentaires qu’il a effectuées;

– les salariés, qui ont attesté en faveur du salarié, se sont rétractés;

– des salariés ont établi des attestations que le liquidateur judiciaire verse aux débats et qui confirment les horaires du salarié tels qu’ils sont mentionnés dans les plannings mensuels prévisionnels contresignés par le responsable de salle;

– le nouveau chef de cuisine embauché en remplacement du salarié a commencé son travail dès le début du mois de juin;

– le salarié n’a pas pu réaliser des heures supplémentaires durant les mois de janvier en ce que le restaurant était fermé à cette période.

La cour relève d’abord que le liquidateur judiciaire ne justifie pas d’éléments contraires à ceux apportés par le salarié dès lors que:

– sont adoptés les motifs du premier juge relatifs à une minutieuse analyse comparative des plannings produits par chacune des parties qui conduisent à constater que les plannings de l’intimé sont dépourvus de toute cohérence notamment avec les bulletins de paie;

– seuls deux des nombreux attestants en faveur du salarié se sont rétractés.

Et il convient enfin de constater que le liquidateur judiciaire ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail du salarié alors que ce contrôle revenait à la société.

En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a retenu l’intégralité des heures supplémentaires invoquées par voie de confirmation du jugement déféré.

Toutefois, et compte tenu de la procédure collective ouverte au cours de cette instance contre la société, il y a lieu de réformer le jugement en ce qu’il a prononcé des condamnations contre cette société, de fixer en conséquence les créances détenues par le salarié à l’encontre de son employeur aux sommes de 60 085.90 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires et celle de 6 008.59 euros au titre des congés payés afférents, et d’en ordonner l’inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société.

2 – Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l’article L. 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

En cas de dissimulation d’emploi pour omission d’heures de travail sur le bulletin de salaire, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, le salarié fait valoir à l’appui de sa demande au titre d’un travail dissimulé que la société ne pouvait pas ignorer les heures supplémentaires accomplies et non rémunérées d’une part, et que cet employeur avait pour habitude de ne pas déclarer toutes les heures de travail accomplies par le personnel d’autre part.

Le liquidateur judiciaire conteste tout travail dissimulé en ce qu’il n’est pas établi que le salarié a accompli des heures supplémentaires non rémunérées.

La cour rappelle qu’il a été précédemment dit que le salarié a accompli entre le mois d’août 2015 et le mois de juillet 2015 des heures supplémentaires non rémunérées pour la somme totale de 60 085.90 euros.

Dès lors, et compte tenu du volume important des heures accomplies sur une période de trois années, la cour dit que le salarié rapporte la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé et confirme le jugement déféré de ce chef.

Toutefois, et compte tenu de la procédure collective ouverte au cours de cette instance contre la société, il y a lieu de réformer le jugement en ce qu’il a prononcé la condamnation contre cette société, de fixer en conséquence la créance détenue par le salarié à l’encontre de son employeur à la somme de 28 798.02 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé, et d’en ordonner l’inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société.

3 – Sur le rappel de salaire au titre des jours fériés

Pour contester la demande de paiement d’un rappel de salaire au titre des jours fériés, le liquidateur judiciaire soutient que le salarié a bénéficié de nombreux heures de compensation entre 2015 et 2018.

La cour dit qu’en l’état, le liquidateur judiciaire ne justifie pas de son obligation de compensation en l’absence d’indemnisation en cas de jours fériés travaillés.

La cour dit que c’est par de justes motifs qu’elle adopte que le premier juge a fait droit à la demande.

Toutefois, compte tenu de la procédure collective ouverte au cours de cette instance contre la société, il y a lieu de réformer le jugement en ce qu’il a prononcé les condamnations contre cette société, de fixer en conséquence les créances détenues par le salarié à l’encontre de son employeur à la somme de 3 416.82 euros à titre de rappel de salaire pour les jours fériés et celle de 341.68 euros au titre des congés payés afférents, et d’en ordonner l’inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société.

4 – Sur le remboursement de sommes avancées

Le salarié présente deux demandes de paiement à titre de remboursement de sommes qu’il a avancées pour le compte de la société et qui se présentent comme suit:

* 395.85 euros représentant des achats auprès de la boucherie Amal le 29 juin 2018;

* 1 203.53 euros représentant le solde restant à devoir sur des achats auprès de la société Metro-Italie pour la somme totale de 2 185.63 euros.

Le liquidateur judiciaire conteste les demandes en soutenant que la société a remboursé le salarié des chefs en cause.

La cour dit que le salarié n’est pas fondé en sa demande s’agissant de la somme de 395.85 euros, dès lors qu’il se borne à verser aux débats la facture des achats en cause sans fournir aucun élément de nature à établir qu’il a réglé ces achats avec ses propres fonds, ce dont il résulte que le jugement déféré est confirmé de ce chef.

En ce qui concerne la créance invoquée à hauteur de 1 203.53 euros, le salarié verse aux débats la facture correspondant aux achats mentionnant le numéro de carte bancaire ayant servi au paiement outre une copie de sa carte bancaire et les relevés de son compte bancaire.

Et force est de constater sur le liquidateur judiciaire ne justifie par aucun élément probant que la société a remboursé cette somme au salarié.

La cour dit en conséquence que la demande est bien fondée.

Compte tenu de la procédure collective ouverte au cours de cette instance contre la société, il y a lieu de réformer le jugement en ce qu’il a prononcé la condamnation contre cette société, de fixer en conséquence la créance détenue par le salarié à l’encontre de son employeur à la somme de 1 203.53 euros à titre de remboursement d’une avance, et d’en ordonner l’inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société.

5 – Sur la rupture du contrat de travail

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis.

Selon l’article L.1232-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance.

Lorsque le déclenchement des poursuites disciplinaires a lieu plus de deux mois après les faits fautifs et que la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, il appartient à l’employeur de rapporter lui-même la preuve qu’il n’a eu connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure disciplinaire qui correspond à la date de convocation à l’entretien préalable.

En l’espèce, il ressort de la lettre de licenciement pour faute grave dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société reproche au salarié divers manquements que le salarié conteste et qu’il convient donc d’examiner successivement.

5.1. Sur la vente personnelle de foie gras

La société fait grief au salarié d’avoir les 29 novembre 2017 et 19 décembre 2017 utilisé la carte bancaire de la société pour l’achat de foie gras que le salarié a ensuite fabriqué dans les locaux de la société et qu’il a revendu à des clients de la société.

Pour contester le grief, le salarié invoque notamment la prescription des faits fautifs.

La cour, qui relève que les faits en cause ont été commis plus de deux mois avant l’engagement des poursuites, laquelle se situe au 7 août 2018, ne peut que constater que le liquidateur judiciaire ne rapporte pas la preuve que la société n’a eu connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure disciplinaire qui correspond à la date de convocation à l’entretien préalable, étant précisé que le liquidateur judiciaire n’a pas répondu au moyen ainsi soulevé par le salarié.

Il s’ensuit que le grief n’est pas fondé.

5.2. Sur le vol de fonds dans la caisse

Sous cet intitulé, la société reproche au salarié d’avoir fait procéder par des collègues à l’achat de divers matériels au nom de la société en réalité destinés à son activité personnelle de fabrication de foie gras.

La cour, qui rappelle qu’il n’est pas établi que le salarié a procédé à la fabrication de foie gras au préjudice de la société, dit que le grief n’est pas fondé.

5.3. Sur les vols de matériels

La société reproche au salarié d’avoir soustrait un robot de marque Thermomix acquis par la société le 4 juillet 2017 au prix de 1 289 euros et indique qu’elle a découvert les faits le 22 juillet 2018.

Le salarié conteste la réalité des faits.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que le liquidateur judiciaire verse aux débats à l’appui du grief:

– un extrait de ses relevés bancaires portant la mention de l’achat du matériel en cause par chèque;

– deux attestations de salariés qui font état de la disparition de matériels lors du départ du salarié de l’entreprise.

En l’état, et faute d’éléments probant quant à l’intervention personnelle du salarié dans la disparition du matériel en cause, il y a lieu de dire que la preuve du grief n’est pas rapportée.

5.4. Sur les vols de pourboires

La société reproche au salarié d’avoir soustrait depuis deux ans les pourboires des clients en salle et en cuisine alors qu’il avait la charge de procéder à leur redistribution au profit des divers membres du personnel.

Le salarié conteste la réalité des faits.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que le liquidateur judiciaire verse aux débats à l’appui du grief sept attestations de collègues du salarié dont aucun n’a personnellement assisté aux détournements en cause, le seul élément concordant résultant de ces attestations étant que des membres du personnel n’ont pas reçu les pourboires auxquels ils estimaient avoir droit, étant précisé qu’aucun montant ni aucune date n’a été précisée dans aucune des attestations.

En l’état, il y a lieu de dire que la preuve du grief n’est pas rapportée.

5.5. Sur le défaut d’entretien de la hotte de cuisine

La société reproche au salarié de s’être abstenu de mettre en oeuvre l’entretien de la hotte de cuisine depuis la fin de l’année 2016 et d’avoir affirmé le contraire à son employeur, malgré les relances de la société chargée de cette prestation.

Le salarié conteste la réalité des faits.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que le liquidateur judiciaire verse aux débats à l’appui du grief:

– l’attestation établie le 10 avril 2019 par le président de la société Monaclean de laquelle il ressort que le nettoyage de la hotte de cuisine équipant l’établissement exploité par la société a été effectué le 30 juillet 2018 dans le cadre du contrat d’entretien souscrit par la société;

– l’attestation établie par M. [X] en sa qualité de chef de rang au sein du restaurant du 15 septembre 2017 au 15 octobre 2018 qui évoque le fonctionnement du restaurant sans pour autant faire état d’aucun élément relatif au grief en cause.

En l’état, et faute d’éléments probants, il y a lieu de dire que la preuve du grief n’est pas rapportée.

5.6. Sur l’insubordination

La société reproche au salarié de ne pas avoir respecté ses instructions consistant à acheter le poisson auprès du fournisseur Metro-Italie ou Metro-Nice en raison de leur meilleur rapport qualité-prix, et d’avoir ainsi effectué les achats auprès du fournisseur FMB de la société dont les prix étaient plus élevés, et qui allait être le fournisseur du salarié dans le cadre de sa future activité de service traiteur.

Le salarié conteste la réalité des faits.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que le liquidateur judiciaire ne verse aux débats à l’appui du grief aucune pièce de sorte qu’il y a lieu de dire que la preuve du grief n’est pas rapportée.

5.7 Sur le comportement à l’égard du personnel de la société

La société reproche au salarié d’avoir eu un comportement insultant et menaçant, d’avoir exercé des pressions sur le personnel de la société, et d’avoir interdit au personnel d’utiliser la douche équipant le vestiaire du restaurant pendant 10 jours entre fin juin et début juillet afin de s’en réserver l’eau chaude.

Le salarié conteste la réalité des faits et soutient qu’il a toujours entretenu de bons rapports avec ses collègues.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que le liquidateur judiciaire verse aux débats à l’appui du grief six attestations de collègues du salarié qui rapportent de la part de ce dernier un comportement irascible et une personnalité avec qui la communication était difficile, sans pour autant indiquer les dates précises des divers incidents rapportés, étant précisé qu’aucune date n’est pas plus rapportée s’agissant de la confiscation de la douche alléguée.

En l’état, il y a lieu de dire que la preuve du grief n’est pas rapportée.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le liquidateur judiciaire ne rapporte la preuve d’aucun des griefs reprochés au salarié de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

6 – Sur l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, ainsi qu’à une indemnité de licenciement.

Aucune des parties ne remet en cause, même à titre subsidiaire, les bases sur lesquelles le juge départiteur a liquidé les droits du salarié, de sorte que le jugement déféré est confirmé sur les montants de ces chefs.

Ensuite, en vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, version en vigueur depuis le 1er avril 2018 , si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et si l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté exprimée en années complètes du salarié.

En considération notamment de l’effectif de l’entreprise, dont il n’est pas contesté qu’elle employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 2 491.18 euros), de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, la cour dit que le premier juge a fait une juste évaluation du préjudice subi par le salarié du fait de la perte injustifiée de son emploi, laquelle n’est d’ailleurs pas discutée même à titre subsidiaire.

Toutefois, et compte tenu de la procédure collective ouverte au cours de cette instance contre la société, il y a lieu de réformer le jugement en ce qu’il a prononcé des condamnations contre cette société, de fixer en conséquence les créances détenues par le salarié à l’encontre de son employeur aux sommes de:

* 5 608.58 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis;

* 560.86 euros au titre des congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis,

* 7 131.45 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

* 16 825.74 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

et d’en ordonner l’inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société.

7 – Sur le préjudice distinct

L’indemnité prévue par l’article L. 1235-3 répare le préjudice moral résultant de la rupture du contrat de travail.

Il résulte de l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, que le salarié est en droit d’obtenir réparation du préjudice résultant du comportement fautif de l’employeur dans les circonstances entourant la rupture, distinct de celui résultant de la perte de son emploi.

En l’espèce, le salarié fait valoir à l’appui de sa demande de dommages et intérêts que la société a:

– refusé de finaliser la rupture conventionnelle convenue pour prononcer un licenciement pour faute grave;

– invoqué des griefs injustifiés dans la lettre de licenciement;

– refusé au salarié l’accès au restaurant pour récupérer ses effets personnels notamment ses couteaux;

– demandé au salarié d’avancer la somme de 1 599.11 euros qui ne lui a pas été remboursée.

La cour dit qu’en l’état, le salarié ne justifie pas d’un comportement fautif de l’employeur dans les circonstances entourant la rupture, distinct de celui résultant de la perte de son emploi, étant précisé que les faits reposant sur le refus d’accès au restaurant après le licenciement ne sont pas établis en l’état de la seule attestation établie par M. [H] qui ne se trouve corroborée par aucun élément objectif.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte et la rejette en infirmant le jugement déféré.

8 – Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient en ajoutant au jugement déféré d’ordonner d’office le remboursement par le liquidateur judiciaire aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnisation.

9 – Sur le rappel de salaires afférent à la mise à pied conservatoire

Il résulte des dispositions de l’article L.1332-3 du code du travail que seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire.

En l’espèce, il résulte de ce qui précède que le licenciement ne repose pas sur une faute grave de sorte que le jugement déféré est confirmé sur le rappel de salaire afférent à la mise à pied conservatoire.

10 – Sur la remise des documents de fin de contrat

Il convient, en ajoutant au jugement déféré, d’ordonner au liquidateur judiciaire de remettre au salarié les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.

11 – Sur la garantie de l’AGS-CGEA Ile-de-France Ouest

La cour dit que l’AGS-CGEA Ile-de-France Ouest devra faire l’avance des sommes allouées ci-dessus au profit du salarié dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l’absence avérée de fonds disponibles au sein de la société.

12 – Sur les demandes accessoires

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par le liquidateur judiciaire.

L’équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu’il ne soit pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d’appel.

La cour,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de paiement de la somme de 395.85 euros à titre de remboursement d’une avance,

INFIRME le jugement déféré en toutes ses autre dispositions,

STATUANT sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT,

FIXE les créances de M. [C] à l’encontre de la société Cap Marquet aux sommes de:

* 60 085.90 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires,

* 6 008.59 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire pour des heures supplémentaires,

* 28 798.02 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 1 203.53 euros à titre de remboursement d’une avance,

* 3 416.82 euros à titre de rappel de salaire pour les jours fériés,

* 341.68 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire pour les jours fériés,

* 5 608.58 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 560.86 euros au titre des congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis,

* 7 131.45 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

* 16 825.74 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DIT que les sommes allouées sont exprimées en brut,

RAPPELLE qu’en application de l’article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l’ouverture de la procédure collective,

ORDONNE l’inscription de ces créances au passif de la liquidation judiciaire de la société Cap Marquet,

DIT que l’AGS-CGEA Ile-de-France Ouest devra faire l’avance de ces sommes au profit de M. [C] dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l’absence avérée de fonds disponibles au sein de la société Cap Marquet,

ORDONNE à Maître [O] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Cap Marquet de remettre à M. [C] les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois,

ORDONNE d’office à Maître [O] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Cap Marquet le remboursement à Pôle Emploi devenu France Travail des indemnités de chômage versées à M. [C] dans la limite de trois mois d’indemnisation,

REJETTE la demande de paiement de dommages et intérêts pour préjudice distinct,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d’appel,

CONDAMNE Maître [O] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Cap Marquet aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT