délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 20 MARS 2024

(n°2024/ 125 , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/03425 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDQUJ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 février 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 19/10115

APPELANT

Monsieur [T] [O]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Anne TOBOLSKI, avocat au barreau de PARIS, toque : 1138

INTIMÉE

S.A.S. H ETOILE

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me Valérie GUENOUN, avocat au barreau de PARIS, toque : B0391

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 février 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Stéphane THERME conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre, Président de formation

Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats

ARRÊT :

– contradictoire,

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– signé par Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre et par Madame Alisson POISSON, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société H Étoile a employé M. [T] [O] en qualité de chef des cuisines exécutif par contrat de travail à durée indéterminée signé le 6 juin 2017. La société à enseigne [7] exerce une activité hôtelière, qui comprend plusieurs lieux de restauration.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des cafés, hôtels, restaurants.

La société H Étoile occupait à titre habituel au moins onze salariés.

Par lettre notifiée le 10 avril 2019, M. [O] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 19 avril 2019. Cette convocation était assortie d’une mise à pied à titre conservatoire.

M. [O] a été licencié pour faute grave par lettre notifiée le 25 avril 2019.

Par lettre du 19 septembre 2019, M. [O] a contesté toute responsabilité dans les faits qui lui ont été imputés.

M. [O] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 14 novembre 2019. Il a formé les demandes suivantes :

«- A titre principal : nullité du licenciement, à défaut licenciement sans cause réelle et sérieuse

– Indemnité compensatrice de préavis : 18 430,83€

– Congés payés afférents : 1 843,08€

– Salaire(s) de mise à pied : 2 761,99€

– Congés payés afférents : 276,19€

– 13ème mois sur mise à pied : 13,65€

– Indemnité de licenciement légale : 3 202,79€

– Indemnité de licenciement nul : 36 858,00€

– A titre subsidiaire :

– Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 12 298,72€

– Dommages et intérêts pour rupture vexatoire : 12 298,72€

– Prime(s) variables 2018 : 13 264,00€

– 2019 : 7737,00€

– Nullité de la convention de forfait

– Rappel d’heures supplémentaires du 6 juin 2017 au 7 mars 2019 : 50 000,00€

– Congés payés afférents : 5000,00€

– Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (L.8223-1 CT) : 36 858,00€

– Fixer le salaire à 6149,36€

– Remise de l’attestation d’employeur destinée au Pôle Emploi

– Remise d’un certificat de travail

– Remise de bulletin(s) de paie

– Article 700 du Code de procédure civile : 5000,00€

– Exécution provisoire article 515 CPC

– Intérêts au taux légal

– Capitalisation des intérêts

– Dépens. »

Par jugement du 12 février 2021, auquel la cour se réfère, le conseil de prud’hommes a rendu la décision suivante :

« Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Dit que la convention de forfait jour est valable.

Condamne la SAS H ETOILE à payer M. [T] [O] les sommes suivantes :

– 18 430,83€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis

– 1 843,08€ à titre de congés payés afférents

– 3202,79€ nets à titre d’indemnité légale de licenciement

– 2 761,99€ à titre de rappel de salaire sur mise à pied

– 276,19€ à titre de congés payés afférents

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et jusqu’au jour du paiement.

Rappelle qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du Code du Travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Fixe cette moyenne à la somme de 6144,61€

– 12 298,72€ nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement jusqu’au jour du paiement

– 1 000,00€ nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Ordonne la remise des documents suivants rectifiés conformément au présent jugement : bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle Emploi

Déboute M. [T] [O] du surplus de ses demandes.

Déboute la SAS H Étoile de sa demande reconventionnelle et la condamne aux dépens.»

M. [O] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 6 avril 2021.

La constitution d’intimée de la Société H Étoile a été transmise par voie électronique le 28 avril 2021.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 7 octobre 2021, auxquelles la cour fait expressément référence, M. [O] demande à la cour de :

« INFIRMER le jugement déféré en ce qu’il :

– a jugé la convention de forfait jours valable et a débouté Monsieur [O] de sa demande tendant à voir juger nulle ladite convention ou à tout le moins privée d’effet et inopposable ;

– a débouté Monsieur [O] de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 6 juin 2017 au 7 mars 2019 à hauteur de 50 631,69 € bruts, de congés payés afférents à hauteur de 5 063,16 € bruts, d’indemnité pour travail dissimulé prévue par L 8223-1 du Code du travail à hauteur de 54 239,18 €;

– a débouté Monsieur [O] de sa demande tendant à voir juger nul son licenciement et de sa demande d’indemnité pour licenciement nul à hauteur de 54 636 €;

– a condamné, dans le cadre des demandes subsidiaires de Monsieur [O], la société H ETOILE à lui verser la somme de 12 298,72 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et n’a pas fait droit à sa demande à ce titre à hauteur de 18 212 €, et en ce qu’il a débouté Monsieur [O] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

– a débouté Monsieur [O] de sa demande de rappel de 13ème mois sur mise à pied à hauteur de 13,65 €;

– a condamné la société H ETOILE à verser à Monsieur [O] la somme de 3 202,79 € à titre d’indemnité légale de licenciement et n’a pas fait droit à sa demande à ce titre à hauteur de 4 742,77 € ;

– a débouté Monsieur [D] de sa demande à titre de prime variable 2018 à hauteur de 13 264 € bruts et de prime variable 2019 à hauteur de 7 737 € bruts ;

– a condamné la société H ETOILE à verser à Monsieur [O] la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure Civile et n’a pas fait droit à sa demande à ce titre à hauteur de 5 000 € ;

– a débouté Monsieur [O] de sa demande de capitalisation des intérêts.

STATUANT A NOUVEAU, la Cour voudra bien :

Juger nulle la convention de forfait jours prévue au contrat de travail en application de l’accord collectif d’entreprise du 30 mai 2001, et à tout le moins privée d’effet et inopposable à Monsieur [O].

Condamner la société H ETOILE à verser à Monsieur [O] la somme de 50 631,69€ bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 6 juin 2017 au 7 mars 2019, outre 5 063,16 € au titre des congés payés afférents.

Condamner la société H ETOILE à verser à Monsieur [O] la somme de 54 239,18€ à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8223-1 du Code du Travail.

Juger nul le licenciement de Monsieur [O].

Condamner la société H ETOILE à verser à Monsieur [O] la somme de 54 636 € à titre d’indemnité pour licenciement nul.

Subsidiairement, condamner la société H ETOILE à verser à Monsieur [O] la somme de 18 212 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la somme de 18 212 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire.

Condamner la société H ETOILE à verser à Monsieur [O] la somme de 13,65 € à titre de rappel de 13ème mois afférent.

Condamner la société H ETOILE à verser à Monsieur [O] la somme de 4 742,77 € à titre d’indemnité légale de licenciement.

Condamner la société H ETOILE à verser à Monsieur [O] la somme de 13 264 € à titre de prime variable 2018 et 7 737 € à titre de prime variable 2019.

Condamner la société H ETOILE à verser la somme de 5.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles engagés en première instance.

Ordonner la capitalisation des intérêts.

CONFIRMER le jugement déféré en ce qu’il a :

– condamné la société H ETOILE à payer à Monsieur [O] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie intimée de la convocation devant le bureau de conciliation et jusqu’au jour du paiement :

– 18 430,83 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 1 843,08 € à titre de congés payés afférents,

– 2 761,99 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied,

– 276,19 € à titre de congés payés afférents.

– ordonné la remise des documents rectifiés conformes au présent jugement : bulletins de paie, certificat de travail et attestation POLE EMPLOI.

– condamné la société H ETOILE aux dépens.

Y AJOUTANT :

Condamner la société H ETOILE à verser à Monsieur [O] la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile en cause d’appel.

Condamner la société H ETOILE aux entiers dépens de l’appel.

SOUS TOUTES RESERVES.»

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 15 septembre 2021, auxquelles la cour fait expressément référence, la société H Etoile demande à la cour de :

«- Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que la convention de forfait jour prévue au contrat de travail de Monsieur [O] était valable et l’a débouté de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, congés payés y afférents et indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé.

– Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Monsieur [O] de sa demande de primes variables au titre des années 2018 et 2019.

– Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que le licenciement de Monsieur [O] était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

– Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué la somme de 1 000 € à Monsieur [O] au titre de l’article 700 du CPC.

Statuant à nouveau,

– Débouter Monsieur [O] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents,

– Débouter Monsieur [O] de sa demande d’indemnité légale de licenciement,

– Débouter Monsieur [O] de sa demande de rappel de salaire sur mise à pied et congés payés y afférents,

– Débouter Monsieur [O] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause,

– Condamner Monsieur [O] à verser à la société H ETOILE la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du CPC

– Condamner Monsieur [O] aux entiers dépens.»

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 5 décembre 2023.

L’affaire a été appelée à l’audience du 5 février 2024.

Sur le licenciement

M. [O] expose que son licenciement est la conséquence directe de son soutien exprimé ouvertement à son N-1, collaborateur qui a été mis à pied puis licencié pour faute grave. Il fait valoir que son licenciement est discriminatoire comme intervenu en violation de sa liberté d’expression et doit être annulé.

En premier lieu, il convient d’apprécier si le licenciement est, ou non, fondé sur une faute grave. Dans la négative il y aura lieu de vérifier s’il est, ou non, fondé sur une cause réelle et sérieuse.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Elle implique une réaction de l’employeur dans un délai bref à compter de la connaissance des faits reprochés au salarié.

En application des articles L1232-1 et L 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable à l’espèce, l’administration de la preuve du caractère réel et donc existant des faits reprochés et de leur importance suffisante pour nuire au bon fonctionnement de l’entreprise et justifier le licenciement du salarié, n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En revanche la charge de la preuve de la qualification de faute grave des faits reprochés qui est celle correspondant à un fait ou un ensemble de faits s’analysant comme un manquement du salarié à ses obligations professionnelles rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et le privant de tout droit au titre d’un préavis ou d’une indemnité de licenciement, pèse sur l’employeur.

La lettre de licenciement indique : « (‘) Nous vous rappelons que le 31 janvier 2019, nous avons eu la visite de la Direction Départementale de la protection des populations de Paris.

Celle-ci a rendu 3 rapports concernant le « [5] », « le [6] » ainsi que le restaurant « [8] » le 31 janvier 2019.

Ces nombreux manquements ont conduit la Préfecture à nous adresser trois avertissements en date des 7, 11 et 12 mars 2019.

Suite à cette inspection, nous nous devions d’être particulièrement vigilants dans la mesure où nous pouvions à tout moment faire l’objet de contrôles inopinés entraînant, en cas de non mise en conformité, des mesures administratives contraignantes avec des sanctions pénales.

Nous nous devions donc de prendre des actions mais surtout d’être irréprochables sur les règles d’hygiène et vigilants sur les marchandises présentes dans notre établissement.

Or, en date du 9 avril 2019, Madame [X], Monsieur [V] et Monsieur [J] se sont rendus en cuisine et ont constaté que :

D’une part les règles élémentaires en matière d’hygiène n’étaient pas respectées :

A titre d’exemple, des produits d’entretien très corrosifs étaient stockés à côté de produits alimentaires ;

D’autre part, la législation n’est pas respectée en matière de stockage des produits.

Mais pire, il a été retrouvé des produits périmés au sein des réfrigérateurs de vos cuisines.

Les personnes présentes, à savoir, Monsieur [H] [M] et Monsieur [K] [U], sur directives de Madame [X], Monsieur [V] et Monsieur [J], ont immédiatement jeté ces denrées périmées,

Dans celles-ci se trouvaient notamment :

– du thon périmé depuis 3 jours ainsi que du saumon périmé.

– des légumes périmés depuis 2 jours (carottes râpées, choux rouge, concombre, poids gourmands, poivrons, aubergines, sucrines, endives rouges’).

– une brioche non étiquetée et non identifiée,

– des ‘ufs stockés sans être isolés’

– des terrines’

Nous ne pouvons imaginer les conséquences si ces produits avaient été servis à notre clientèle et si un contrôle avait eu lieu !

Nous nous devons d’être irréprochables avec la réglementation en matière d’hygiène et de sécurité sur les conséquences désastreuses encourus pour la santé de nos clients.

Les risques encourus par la société si nous avions eu un contrôle auraient été très dommageables pouvant aller jusqu’à la fermeture de notre établissement.

Vous comprendrez que ces constats, ne nous permettent plus de travailler dans un climat de confiance et de sérénité avec vous.

En effet, nous constatons que vous ne remplissez pas pleinement vos fonctions en qualité de Chef des cuisines exécutif. L’hygiène ainsi que la traçabilité des produits au sein des cuisines relevant de votre responsabilité.

Lors de l’entretien vous avez reconnu que l’hygiène était primordiale et qu’il était impératif d’être en adéquation avec la législation en la matière.

En conséquence et au vu de la gravité des faits ci-dessus-exposés, nous avons décidé de vous licencier pour faute grave sans préavis, ni indemnité de rupture.

Votre licenciement prend donc effet immédiatement’ »

La société H Etoile produit les trois avertissements qui ont été délivrés par l’administration à l’issue des contrôles effectués le 31 janvier 2019 dans ses trois établissements [5], [8] et [6].

Ces contrôles ont tous été effectués en présence de M. [O]. Ils mentionnent plusieurs non-conformités concernant notamment les locaux, la présence d’aliments sans protection ou mal stockés, des préparations non datées, des aliments conservés à une température trop importante, des joints de porte des enceintes réfrigérées abîmées, une absence d’analyse hiérarchisée des dangers.

La société H Etoile produit des impressions de photographies de denrées alimentaires, dont plusieurs portent des étiquettes avec des dates d’utilisation. Sur ces feuilles d’impression sont ajoutées de façon manuscrite des mentions ‘produit de lavage corrosif/danger’, ‘4 9.4.2019″ ou ‘8 9.4.2019 Pas utilisé denrée brute’.

La société H Etoile verse également aux débats une liste manuscrite d’aliments intitulée ‘denrées alimentaires dépassées GM/ Mardi 10 avril 2019″.

Aucun élément ne permet de faire un lien entre les photographies, les mentions qui y sont ajoutées, la liste de denrées alimentaires, et le contrôle qui a été effectué le 9 avril 2019. Les deux salariés qui ont établi des attestations produites par l’employeur ne font pas référence à ces documents.

La directrice générale de l’établissement atteste qu’après la réception des avertissements de l’administration elle a eu un entretien avec M. [O] pour lui faire part de ses préconisations et qu’elle lui a demandé de remettre en conformité tous les éléments évoqués, ce qui lui incombait en sa qualité de chef des cuisines. Elle poursuit : ‘Le contrôle interne du 9 avril 2019 s’est déroulé dans nos locaux en présence de M. [W] [J] (directeur de la restauration), M. [Z] [V] (directeur adjoint) et moi-même en tant que directrice générale. A l’occasion de ce contrôle, plusieurs points ont été relevés, notamment : marchandises périmées (légumes, poissons etc) non respect des règles d’hygiènes concernant le stockage de denrées alimentaires périssables.’ Cette attestation est très imprécise sur les circonstances du contrôle, sur les conditions dans lesquelles des difficultés relatives à la conservation des marchandises auraient été constatées ainsi que sur les règles qui n’auraient pas été respectées.

M. [J] a rédigé une attestation dans laquelle il indique que le travail de M. [O] n’apportait pas de satisfaction, ajoutant ensuite que ‘le dernier contrôle intene des espaces de cuisine a révélé plusieurs produits avec la date limite dépassée, non étiquetés suite à l’ouverture ou à la production ou tout simplement non identifiables.’ Ces propos sont également vagues, sans précision sur les circonstances ou sur les produits concernés, ni même la date dudit contrôle.

M. [V], qui est indiqué comme étant présent ne s’est pas exprimé sur ce contrôle.

Un mail du 25 avril 2019 indique que cinq autres salariés étaient présents le 9 avril de 15h à 23h et que la nourriture avariée a été jetée par deux d’entre eux, sans autre précision sur les circonstances dans lesquelles ladite nourriture aurait été découverte. Les personnes qui y sont nommées ne se sont pas exprimées sur ce point.

Une liste qui recense les réfrigérateurs du complexe hôtelier, et précise leurs caractéristiques et localisations, est versée aux débats : elle indique un nombre de près d’une centaine d’éléments, dans plus de quinze lieux de l’établissement relevant d’activités différentes telles les cuisines, le room service, l’étage clients, les différents restaurants ou l’économat.

Après le contrôle de l’administration du 31 janvier 2019 M. [O] a adressé un mail à la direction avec un tableau des différentes actions à mener.

M. [O] produit plusieurs mails dans lesquels il saisit les responsables de situations de membres de son équipe qui ne respectent pas les règles d’hygiène ou les dates de consommation des produits, notamment pour demander que des sanctions soient prises à leur encontre. Ces messages démontrent par ailleurs que les différents postes de travail sont sous la responsabilité directe de différentes catégories de salariés, notamment cuisinier, pâtissier, personnel en charge des petits-déjeuners.

De nombreux messages adressés démontrent la réalité de l’attention de M. [O] en matière d’hygiène alimentaire, des démarches entreprises pour que les prescriptions soient respectées et les saisines de la direction en ce sens.

Les éléments produits par les parties mettent en évidence l’importance des locaux de l’établissement et le nombre d’intervenants dans l’activité de restauration.

Les éléments produits par la société H Etoile sont imprécis sur les lieux de découverte des aliments, les services concernés et les personnes qui seraient responsables de ceux-ci. Ils ne permettent pas d’imputer à M. [O] des manquements à son encontre en matière d’hygiène ou de surveillance des produits alimentaires qui seraient constitutifs d’une faute grave. L’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement ne résulte pas des éléments versés aux débats par les parties.

Le licenciement est en conséquence dénué de cause réelle et sérieuse.

M. [O] explique que le licenciement est consécutif au soutien qu’il a exprimé lors de la procédure disciplinaire d’un autre salarié qui était un de ses subordonnés, le chef pâtissier.

La société H Etoile conteste ce comportement qui aurait été adopté par M. [O] concernant un autre salarié. Elle fait utilement valoir que l’appelant produit trois attestations de personnes qui indiquent que M. [O] s’entendait bien avec le chef pâtissier, mais qui ne font état d’aucun propos que le chef des cuisines aurait tenu à l’occasion de la procédure disciplinaire à l’encontre de celui-ci.

En l’absence de tout élément relatif à des propos tenus par le salarié, il n’y a pas lieu d’annuler le licenciement pour violation de la liberté d’expression.

Le jugement qui a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse sera confirmé de ce chef.

Sur la validité du forfait jour

M. [O] demande en premier lieu la nullité de la clause de forfait en jours de son contrat de travail.

La relation de travail est régie par les articles L. 3121-63 à L. 3121-65 du code du travail.

L’article L. 3121-63 dispose que ‘ Les forfaits annuels en heures ou en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.’

L’article L. 3121-64 dispose que ‘ I.-L’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s’agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine:

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-17.

L’accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l’année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l’article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l’entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.’

L’article L. 3121-65 dispose quant à lui que : ‘I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.’

Le contrat de travail de M. [O] contient une clause de forfait annuel en jours, en application de l’accord d’entreprise du 30 mai 2001. Cet accord prévoit que les cadres chef des cuisines et chef de cuisine sont autonomes et soumis au régime de forfait en jours sur une base annuelle. Au titre des modalités, un décompte prévisionnel des jours de repos et de congés est élaboré chaque trimestre par les cadres et transmis pour accord à leur hiérarchie. Un décompte est établi mensuellement et transmis à la hiérarchie. Un cadre qui constaterait un accroissement anormal de son temps de travail, caractérisé par un dépassement de 10 heures de travail journalier pendant quatre semaines consécutives, peut demander un entretien avec le directeur général en vue d’examiner les causes de cette charge de travail et d’envisager les réponses organisationnelles qui peuvent être de nature à remédier à la situation constatée. L’accord rappelle que la durée du repos quotidien entre deux jours travaillés ne peut être inférieure à 11 heures et que le repos hebdomadaire doit être de 35 heures consécutives. Il prévoit enfin que ‘Le contrôle du respect de ces dernières dispositions s’effectuera par système auto-déclaratif.’

Le contrat de travail de M. [O] prévoit qu’il est soumis au forfait annuel de 216 jours de travail au maximum par année d’activité. Il reprend le principe du calendrier prévisionnel élaboré chaque trimestre et transmis pour accord à son supérieur hiérarchique et ajoute ‘Un contrôle du temps de travail est opéré annuellement.’, sans autre indication.

Le dispositif de l’accord collectif repose uniquement sur un système auto-déclaratif des horaires effectués, ne prévoit que l’obligation de respecter la durée du repos quotidien et la possibilité pour le salarié de solliciter un entretien avec le directeur général en cas d’accroissement anormal de son temps de travail, à posteriori. Cet accord n’est pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié et donc à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé.

Le contrat de travail ne contient pas de dispositif précis et n’apporte pas plus de garantie permettant la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

L’argumentation de la société H Etoile selon laquelle M. [O] avait reçu l’information concernant les règles du temps de travail et qu’un logiciel était utilisé est inopérante, s’agissant de la validité même du dispositif.

La clause de forfait jour doit en conséquence être annulée.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

La clause de forfait annuel en jours étant annulée, M. [O] est en mesure de demander des rappels d’heures supplémentaires.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [O] produit un décompte des heures supplémentaires qui indique, pour chaque semaine, le temps de travail revendiqué, le nombre d’heures supplémentaires et la rémunération correspondante en appliquant le taux de majoration. Il verse aux débats l’extrait du logiciel Octime qui reprend les horaires auquel il a présenté son badge à son arrivée et à son départ, ainsi qu’un tableau d’exploitation du temps qui en résulte.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

La société H Etoile conteste les éléments produits par le salarié, sans produire d’élément relatif au temps de travail que celui-ci a accompli. Elle indique que les heures supplémentaires doivent avoir été accomplies avec l’accord de l’employeur, que seule l’amplitude horaire résulte des éléments produits par M. [O] et qu’il apparaît sur le décompte qu’il a modifié à de très nombreuses reprises les horaires enregistrés, tel que cela résulte des indications en minuscule ou en majuscule. Enfin, elle conteste le calcul du salarié en indiquant que le temps de travail hebdomadaire est de 38h20 et non 35h.

L’extrait des règles d’utilisation du logiciel Octime indique que les horaires correspondent à une entrée ou à une sortie, qu’une majuscule indique que l’horaire a été modifié par l’utilisateur alors qu’une minuscule est l’horaire effectivement enregistré par le terminal. Sur le décompte produit par M. [O] de nombreuses dates mentionnent des entrées ou sorties avec des majuscules, de sorte qu’il s’agit de l’horaire qu’il a lui-même renseigné et non de celui qui a été enregistré lors de son arrivée ou de son départ.

L’accord collectif du 30 mai 2001 prévoit expressément un temps de travail hebdomadaire de 35h. Il précise que les dispositions prévues par l’article 9, qui mettent en place une durée hebdomadaire de 38h20, ne sont pas applicables aux cadres autonomes, catégorie dont relevait M. [O]. Le temps de travail hebdomadaire de M. [O] était donc de 35h.

Il incombe à l’employeur de vérifier le temps de travail du salarié et de s’assurer qu’il bénéficie des temps de pause, dont les durées sont rappelées dans l’accord collectif. L’employeur disposait des horaires de présence de son salarié dans les locaux, temps pendant lequel il était à sa disposition et qui constitue du temps de travail nécessité par les tâches à accomplir. L’attestation d’un autre salarié qui indique que M. [O] passait beaucoup de temps au téléphone pour des conversations d’ordre privé est insuffisante à remettre en cause la durée du temps de travail relevée.

Il résulte des éléments produits par l’une et l’autre des parties que M. [O] a accompli des heures supplémentaires, dans une moindre mesure que celles dont il demande le paiement.

En appliquant les taux horaires résultant de son salaire mensuel et les taux de majoration prévus par la convention collective HCR, précisés par l’appelant et qui ne sont pas utilement critiqués par l’intimée, la société H Etoile sera condamnée à payer à M. [O] la somme de 28 534 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires et celle de 2 853,40 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l’article L.8221-5 du code du travail la preuve de l’élément intentionnel de l’employeur doit être rapportée.

Si une condamnation en paiement de rappel d’heures supplémentaires est prononcée, la preuve de l’élément intentionnel de l’employeur n’est pas rapportée.

La demande d’indemnité formée à ce titre par M. [O] doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de chef.

Sur le rappel de prime variable

M. [O] demande un rappel de prime variable, expliquant qu’il a perçu une prime au mois de mars 2018 pour les six premiers mois d’activité et qu’elle avait été convenue dans le cadre des échanges antérieures à son embauche.

Le contrat de travail de M. [O] prévoit : ‘Votre rémunération annuelle brute sera de 68 900 euros hors primes. Cette rémunération est forfaitaire et n’est pas affectée par les variations d’activité. Elle est lissée sur l’année et est donc versée par douzième, chaque mois, indépendamment de l’horaire réellement accompli. Plus une indemnité de nourriture de 155,76 euros’.

L’appelant produit un échange de mails avec le directeur des ressources humaines de la société H Etoile sur les conditions de son embauche à venir. M. [O] y indique : ‘Je fais suite à l’échange téléphonique que nous avons eu hier. Le contrat que vous me proposez présente pour moi quelques bémols en comparaison à mon contrat actuel. En effet, vous me proposez une prime d’objectifs annuelle de 18% alors que la mienne est de 20%. Ensuite vous me proposez une rémunération mensuel de base sensiblement la même que celle que j’ai actuellement au Pullman Bercy.’

La société H Etoile fait utilement observer que ces propos sont ceux du salarié et non de l’employeur et que le contrat de travail signé ultérieurement par les parties ne contient pas de prime sur objectifs.

Une prime a été versée à M. [O] au mois de mars 2018. Si elle est intitulée prime variable, elle est insuffisante à établir un engagement de l’employeur à son versement régulier, qui ne résulte d’aucune autre pièce produite.

M. [O] doit être débouté de sa demande de rappel de primes pour les années 2018 et 2019.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les conséquences financières

Le licenciement étant dans cause réelle et sérieuse, M. [O] est fondé à demander le paiement de son salaire au cours de la mise à pied à titre conservatoire et les congés payés afférents et la partie correspondante au treizième mois, l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l’indemnité de licenciement et l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le montant au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire et des congés payés afférents n’est pas contesté dans son quantum. Le jugement sera confirmé de ce chef.

M. [O] percevait chaque mois une indemnité correspondant au treizième mois, qu’il aurait perçue au cours de la mise à pied et qui doit ainsi lui être allouée. Le jugement qui l’en a débouté sera infirmé de ce chef .

La durée du préavis prévue pour les cadres ayant une ancienneté entre six mois et deux années est de trois mois. Compte tenu de son salaire fixe, prime de treizième mois et avantage en nature, et de la moyenne d’heures supplémentaires régulièrement accomplies, M. [O] aurait perçu un revenu mensuel de 7 249,36 euros au cours du préavis.

Dans les limites de la demande de M. [O], le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué la somme de 18 430,83 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 1 843,08 euros au titre des congés payés afférents.

L’indemnité de licenciement est d’un quart de salaire par année d’ancienneté. L’ancienneté de M. [O] à prendre en compte est de deux années et un mois. Le salaire moyen de M. [O], en tenant compte du rappel des heures supplémentaires alloué, est de 7 249,36 euros. La société H Etoile doit en conséquence être condamnée à payer à M. [O] la somme de 3 775,70 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

L’article L.1235-3 du code du travail dispose que :

‘Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous.

Pour déterminer le montant de l’indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture, à l’exception de l’indemnité de licenciement mentionnée à l’article L. 1234-9.

Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article.’

Le tableau qui fixe le nombre de mois de salaire pouvant être alloués au titre de l’indemnité est établi sur la base de périodes d’ancienneté qui sont constituées par des années complètes.

L’ancienneté du salarié s’apprécie à la date à laquelle l’employeur a mis fin au contrat de travail, c’est à dire au moment de l’envoi de la lettre de licenciement. M. [O] avait une ancienneté d’une année complète et le montant minimal de l’indemnité est d’un mois de salaire et le montant maximal est de deux mois de salaire brut, salaire qui doit inclure les primes, notamment de treizième mois et la moyenne mensuelle des heures supplémentaires accomplies. La rémunération mensuelle de M. [O] à prendre en compte est ainsi de 7 249,36 euros.

Compte tenu de ces éléments, et de la situation professionnelle de M. [O], le conseil de prud’hommes a justement évalué à 12 298,72 euros le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et il sera confirmé de ce chef.

M. [O] ne démontre pas que le licenciement est intervenu dans des conditions brutales et vexatoires, la seule mise à pied à titre conservatoire étant insuffisante à établir un comportement fautif de l’employeur. Il doit être débouté de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la remise de documents

Les documents de fin de contrat qui ont été remis à M. [O] étant erronés, le jugement qui a ordonné la remise de documents conformes sera confirmé de ce chef.

Sur les intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les dommages et intérêts alloués à compter du jugement du conseil de prud’hommes.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée selon les dispositions de l’article 1343-2 du code civil par année entière. Le jugement qui a rejeté cette demande sera infirmé de ce chef.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société H Etoile qui succombe supportera les dépens et sera condamnée à verser à M. [O] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en plus de l’indemnité allouée par le conseil de prud’hommes qui sera confirmée.

La cour,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes sauf en ce qu’il a :

– débouté M. [O] de sa demande de nullité du licenciement et jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– débouté M. [O] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

– débouté M. [O] de sa demande de rappel de prime variable pour les années 2018 et 2019,

– débouté M. [O] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement dans des conditions brutales et vexatoires,

– condamné la société H Etoile à payer à M. [O] les sommes de 18 430,83 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et de 1 843,08 euros au titre des congés payés afférents,

– condamné la société H Etoile à payer à M. [O] la somme de 12 298,72 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– ordonné la remise de documents de rupture conformes,

– condamné la société H Etoile à payer à M. [O] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Annule la convention de forfait annuel en jours de M. [O],

Condamne la société H Etoile à payer à M. [O] les sommes suivantes :

– 28 534 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires et celle de 2 853,40 euros au titre des congés payés afférents,

– 13,65 euros au titre de l’indemnité de treizième mois pendant la mise à pied,

– 3 775,70 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

Dit que les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les dommages-intérêts alloués à compter de la décision du conseil de prud’hommes, avec capitalisation des intérêts selon les dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

Condamne la société H Etoile aux dépens,

Condamne la société H Etoile à payer à M. [O] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT