15 mars 2024
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
22/03408

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 15 MARS 2024

N° 2024/ 092

Rôle N° RG 22/03408 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BI7ZG

[O] [D]

C/

E.U.R.L. ATELIER TRAITEUR

Copie exécutoire délivrée

le : 15/03/2024

à :

Me Danielle DEOUS, avocat au barreau de TOULON

Me Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Toulon en date du 28 Janvier 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 20/00109.

APPELANT

Monsieur [O] [D], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Danielle DEOUS, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

E.U.R.L. ATELIER TRAITEUR, sise [Adresse 1]

représentée par Me Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Hervé LONGEARD, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été appelée le 11 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Estelle de REVEL, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2024.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mars 2024

Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Après avoir été mis à disposition de l’EURL Atelier Traiteur en qualité de travailleur intérimaire courant novembre et décembre 2018, M. [O] [D] a été engagé en qualité de commis de cuisine, niveau 1, échelon 2, par cette société, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée du 7 janvier 2019.

Par avenant du 1er avril 2019, il a été promu aux fonctions de second de cuisine, niveau 3, échelon 2, pour une rémunération mensuelle brute de 2 327,59 euros.

Il a été placé en arrêt de travail du 4 au 6 novembre 2019 et son contrat s’est trouvé suspendu, puis du 7 au 16 novembre 2019, puis du 9 au 10 janvier 2020

Le 13 janvier 2020, il a été victime d’un accident de scooter dont le caractère professionnel a été reconnu par l’assurance maladie le 16 avril 2020. Il a été placé en arrêt de travail jusqu’au 3 mars 2020.

Le 14 janvier 2020, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 22 janvier suivant.

Le 12 février 2020, il s’est vu notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Le 21 février 2020, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon aux fins de contestation de son licenciement pour cause réelle et sérieuse et d’obtention de diverses sommes.

Par jugement du 28 janvier 2022, notifié le 7 février suivant, le conseil de prud’hommes de Toulon a :

– dit que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [O] [D] est justifié ;

– condamné M. [O] [D] à régler à l’EURL Atelier traiteur la somme de 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;

– condamné M. [O] [D] aux dépens.

Le 7 mars 2022, M. [D] a relevé appel de la décision.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 3 mai 2022 auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens, M. [D] demande à la cour de :

‘- infirmer le jugement en toutes ses dispositions critiquées ;

– statuant à nouveau, condamner l’EURL Atelier traiteur à lui payer les sommes suivantes :

– 13 358,74 euros au titre des rappels de salaires sur heures supplémentaires ;

– 1 335,87 euros au titre des rappels des congés payés sur heures supplémentaires ;

– 13 200 euros au titre des dommages et intérêts sur le fondement des dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail ;

– subsidiairement, si la cour considère ne pas disposer des éléments suffisants pour statuer sur les heures supplémentaires, ordonner la communication par l’employeur, l’EURL Atelier traiteur, des pointages horaires sous astreinte de 100 euros par jour de retard et fixer une date de réouverture des débats sur ce point ;

– annuler les avertissements des 17 septembre 2019 et 20 novembre 2019 ;

– juger qu’il a été victime d’une discrimination en raison de son état de santé, entraînant la nullité de son licenciement ;

– condamner l’EURL Atelier traiteur à lui payer les sommes suivantes :

– 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

– 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

– ordonner la remise des documents rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard soit un bulletin de paye et une attestation Pôle emploi rectifiée ;

– subsidiairement, dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse

– condamner l’EURL Atelier traiteur à lui payer les sommes suivantes :

– 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– condamner l’EURL Atelier traiteur à lui remettre sous astreinte de 100 euros par jour de retard les documents suivants :

– bulletins de salaires rectifiés

– attestation Pôle emploi rectifiée

– condamner l’EURL Atelier traiteur à lui payer la somme de 4 000 euros le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en 1ère instance et en appel.’

A l’issue de ses dernières conclusions du 20 juillet 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, l’EURL Atelier traiteur demande à la cour de:

‘- la recevoir en ses moyens et y faisant droit ;

– confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Toulon le 28 janvier 2022 en ce qu’il a débouté M. [D] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à lui payer la somme de 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens ;

et par conséquence dire que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [D] est parfaitement justifié ;

– dire qu’aucun fait d’heures supplémentaires et de travail dissimulé ne peut lui être ni opposé ni imputé;

– débouter M. [D] de ses demandes relatives au paiement d’heures supplémentaires ;

– débouter M. [D] de sa demande relative au paiement de l’indemnité pour travail dissimulé ;

– débouter M. [D] de sa demande au titre de la discrimination en raison de l’état de santé ;

– débouter M. [D] de sa demande relative à un préjudice moral ;

– dire que le licenciement pour cause réelle et sérieuse de M. [D] ne saurait souffrir d’une quelconque nullité ;

– débouter M. [D] sa demande de condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– à titre reconventionnel, condamner M. [D] à la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

– le condamner aux entiers dépens.’

MOTIFS DE LA DECISION

I. Sur l’exécution du contrat de travail

1/ Sur les heures supplémentaires

Moyens des parties

M. [D] soutient avoir accompli des heures supplémentaires dont il sollicite le paiement à hauteur de 13 358,74 euros représentant 660,67 heures supplémentaires, outre 1 335,87 euros à titre de congés payés afférents.

Il critique les éléments de contrôle de la durée du travail que l’employeur produit pour contredire sa demande faisant valoir que l’entreprise est munie d’un dispositif de contrôle de l’horaire de travail, que les pointages ne lui ont pas été communiqués; qu’ont été versés aux débats un listing informatique intitulé ‘feuille de présence’ qui n’est pas extrait du système de pointage mais qui est un document établi pour les besoins de la cause n’ayant aucune valeur probante.

Il affirme que la DIRRECTE a également remarqué que l’employeur ne comptabilisait pas les horaires de la pointeuse pour établir les fiches de paie mais se livrait à un obscur calcul ‘maison’.

L’EURL Atelier Traiteur conteste la demande.

Elle soutient que le salarié ne présente pas d’élément suffisamment précis afin de lui permettre d’y répondre. Elle critique à cette fin le tableau produit par M. [D], établi opportunément pour les besoins de la cause, qui fait état d’un nombre d’heures supplémentaires mensuelles sans justification de son activité, comporte des incohérences au regard des bulletins de salaire, ne comporte aucun élément concernant le nombre des heures de travail qu’il prétend avoir accomplies, ni ne précise les horaires de travail qui auraient été effectués par jour, semaine ou mois.

Elle fait valoir par ailleurs qu’il n’est pas justifié que les prétendues heures supplémentaires ont été accomplies à sa demande; que le salarié n’a jamais demandé le paiement d’heures supplémentaires pendant l’exécution contractuelle et que les heures supplémentaires accomplies ont été payées tel que cela ressort des bulletins de salaire.

Elle critique l’attestation de M. [W] qui ne répond pas aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que la pièce 42 du salarié concernant les planning cuisine a été réalisée à la demande de l’appelant dans le cadre d’un aménagement de peine afin d’indiquer à l’administration pénitentiaire les horaires auxquels il était susceptible d’être employé.

Elle soutient que le listing qu’elle verse concernant les heures effectuées par M. [D] est bien issu du système de pointage mis en place dans l’entreprise ce qui ressort de l’attestation de son expert comptable.

Elle indique que l’inspection du travail s’est rendue dans ses locaux le 22 avril 2020 et n’a constaté aucune infraction concernant la durée du travail et le décompte du temps de travail.

Elle rappelle faire régulièrement appel à des travailleurs en intérim pour éviter de payer des heures supplémentaires comme cela résulte de l’attestation de M. [M] produite par l’appelant.

Réponse de la cour

L’article L.3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

A l’appui de sa demande, M. [D] produit :

– un document intitulé décompte des heures supplémentaires mentionnant le nombre d’heures supplémentaires qu’il estime avoir réalisées chaque semaine, avec un total mois par mois, et présenté comme suit:

semaine n° X:

heure de travail ‘contrat’ : 35 heures;

heures de travail réalisées : par exemple en 2019, semaine 2 : 45 heures;

heures supplémentaires : dans le même exemple: 10 heures ;

– un courrier daté du 14 mars 2019, qui serait destiné à l’administration pénitentiaire selon l’employeur sans que le salarié ne le conteste, ayant pour objet le planning cuisine dans lequel M. [H] (employeur) indique que le planning de M. [D] est différent d’une semaine à l’autre, avec deux jours de repos, et qu’il lui est communiqué le vendredi pour la semaine suivante ; les horaires de travail y sont énoncés comme suit :

lundi à vendredi compris : 7h-11h30; 13h30-18h30

samedi et dimanche : repos

des mentions manuscrites (attribuées au salarié par l’employeur) sont ajoutées : 4h30/5 9h30;

– le relevé de la badgeuse concernant un autre salarié, M. [W];

– l’attestation de M. [W], salarié de l’entreprise, qui constitue un élément de preuve présentant des garanties suffisantes pour emporter la conviction de la cour en ce qu’il comporte le récit synthétique de faits précis, datés et circonstanciés que leur auteur a personnellement et directement constatés en ces termes : contrairement aux planning transmis par l’employeur, ‘nous n’avions à aucun moment deux heures de pause pour manger. Nous avions seulement 30 minutes, souvent moins’; et ajoutant qu’ils n’avaient pas toujours deux jours de repos et que ‘la plupart du temps c’était seulement un jour de repos qui nous a été accordé’;

– l’attestation de Mme [M] qui indique avoir travaillé au sein de la société Atelier Cuisine du 31 mai au 17 septembre 2019 en qualité d’intérimaire, soit en même temps que M. [D] et qui relate les ‘grosses horaires de travail effectuées’ par ce dernier (préparation culinaire, ménage quotidien) et ajoute ‘en ce qui concerne nos horaires de travail, nous étions au courant de l’heure d’arrivée en cuisine mais jamais de nos horaires de départ, il n’était pas rare que nos journées soient longues de plus de 10 heures avec seulement 30 minutes de pause (…). Souvent M. [D] était déjà au travail lorsque j’arrivais le matin et était encore à son poste lors de mon départ en fin de journée.’;

Ce faisant, M. [D] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement.

La société ne contredit pas sérieusement les éléments apportés par M. [D] au moyen de ses propres éléments considérés dans leur ensemble.

Ainsi, elle ne justifie pas des horaires réellement accomplis par ce dernier au moyen :

– du document intitulé ‘Feuille de présence de l’employé’ (pièces 21-1 et suivants), non signée par M. [D], mentionnant, semaine par semaine, de janvier à décembre 2019 le nombre d’heures de travail qu’aurait accompli chaque jour le salarié avec mention, le cas échéant, des heures supplémentaires et d’une colonne intitulée panier repas consacrée à la durée de la pause méridienne d’une durée de 1 ou 2 heures;

– l’attestation de l’expert comptable selon laquelle il établissait les bulletins de salaire de M. [D] sur la base des informations communiquées chaque mois par l’employeur quant au nombre d’heures travaillées et que le nombre d’heures qui lui était communiqué ‘doit provenir du logiciel de pointage conformément à la procédure interne mise en place’;

– les bulletins de salaire mentionnant le paiement d’heures supplémentaires : 22 heures en mars 2019, 7 heures en octobre 2019, 5 heures en novembre 2019,

– le compte rendu de la DIRRECTE suite à une visite dans les locaux de l’entreprise le 22 mars 2020, soit postérieurement à la rupture du contrat de travail, faisant des observations sur le décompte des heures de travail des intérimaires et des rappels de réglementation, sans pointer de violation de la législation sur la durée du travail;

– la photographie de la pointeuse mentionnant les heures et les minutes.

Il n’est pas discuté qu’une pointeuse était présente dans l’entreprise.

Il ressort des éléments susvisés que la feuille de présence susvisée ne se confond pas avec un relevé de pointage. Contrairement à ce qu’affirme la société, les explications de l’expert comptable ne permettent pas d’affirmer que les éléments qui lui étaient communiqués par l’employeur pour établir les bulletins de salaire étaient les relevés de pointage ; il n’affirme en effet pas que le nombre d’heures de travail qui lui était communiqué provenait effectivement du logiciel de pointage et par conséquent il ne peut se déduire de son attestation que la feuille de présence susvisée est un récapitulatif fidèle du relevé de pointage utilisé dans l’entreprise dès lors que l’employeur ne produit pas les feuilles de pointage signées par le salarié.

La cour observe que les deux attestations évoquent des temps de pause méridienne de 30 minutes, largement inférieurs à ceux mentionnés dans la feuille de présence.

En cet état, la feuille de présence ne peut être considérée comme un élément fiable de contrôle de la durée du travail.

La cour relève encore que l’absence d’observation de la DIRRECT sur le décompte du temps de travail ne saurait suffire à établir que le salarié n’a fait aucune heure supplémentaire au delà de celles mentionnées dans les bulletins de salaire.

Il résulte également notamment des attestations produites par le salarié que la réalisation d’heures supplémentaires était rendue nécessaire par les tâches confiées qui était nombreuses et diverses, rendant implicite l’accord de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires, nonobstant les clauses contractuelles.

Or, les bulletins de salaire de M. [D] ne mentionnent l’exécution d’heures supplémentaires que durant quelques mois sur l’ensemble de la période (mars, octobre, novembre).

Au vu de ces éléments, la cour a la conviction que M. [D] a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées mais pas dans la proportion indiquée.

En effet, le calcul produit repose sur 660,67 heures sur une base de 10 heures supplémentaires en janvier, février, mars et octobre 2019, puis 20 heures supplémentaires entre avril et septembre 2019, chaque semaine de façon linéaire sur toute la période, qui certes tient compte des congés payés, mais pas des heures réalisées et payées en novembre 2019 et ne correspond pas aux horaires alléguées dans le planning produit par le salarié.

Eu égard à ces éléments, il convient de fixer à la somme de 4 044 euros, outre 404 euros au titre des congés payés afférents, le montant des heures supplémentaires. Le jugement entrepris est infirmé en ce qu’il a rejeté la demande du salarié à ce titre.

2/ Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, si l’employeur a démontré sa négligence dans le suivi des horaires et de la charge de travail de M. [D], il ne peut en être déduit qu’il a entendu dissimuler son activité. Le salarié n’en rapporte pas la preuve.

Dès lors, M. [D] doit être débouté de sa demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail.

Le jugement est confirmé de ce chef.

3/ Sur les avertissements

L’article L. 1333-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige en matière de sanction disciplinaire, la juridiction apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, que l’employeur fournit à la juridiction les éléments retenus pour prendre la sanction, qu’au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, la juridiction forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles et que si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l’espèce, M. [D] sollicite la nullité des avertissements qui lui ont été notifiés le 17 septembre 2019 et 20 novembre 2019 les estimant infondés.

L’avertissement du 17 septembre 2019 est fondé sur ‘un dérapage verbal occasionnel vis à vis de sa supérieure hiérarchique’ le 16 septembre, consistant en des propos injurieux à l’égard de Mme [U], à savoir ‘elle ne va pas m’emmerder’.

La cour relève que la société produit l’échange de SMS entre M. [D] et Mme [U] qui s’en est suivi (pièce 20), ainsi que les attestations des salariés présents lors des faits qui relatent dans des termes précis, circonstanciés et concordants le déroulement de la scène et le propos injurieux proféré par l’intéressé, faisant valoir le concernant des difficultés à respecter l’autorité féminine.

S’agissant du second avertissement notifié à M. [D] le 20 novembre 2019, il concerne deux séries de faits. Des faits du 2 novembre consistant en un manquement à l’une de ses principales missions, à savoir ne pas avoir retiré de la chambre froide les produits dont la date de consommation était dépassée alors que cela entrait dans ses fonctions de second de cuisine et avoir répondu à Mme [U] qui lui dressait la liste des produits, qu’il n’avait ‘as vu’. Il lui est également reproché d’avoir remis en cause de façon agressive l’organisation et la gestion de sa responsable, Mme [U], qui lui remettait le 4 novembre au matin la liste des tâches quotidiennes de production, en lui disant ‘cette liste c’est de l’individualisme’, ‘on a bien compris que c’est toi qui décide’; ‘si mon travail ne te convient pas, tu n’as qu’à me le dire’, d’avoir finalement refusé de réaliser les tâches, puis d’être parti en déclarant à Mme [U] ‘je m’arrête, je vais chez le docteur et j’appellerai [C]’ sans plus d’explication puis d’avoir laissé un SMS deux heures après en indiquant être considéré en Burn out et en arrêt de travail jusqu’au 16 novembre.

Ces faits sont parfaitement établis par les attestations précises, détaillées et concordantes de six salariés présents qui confirment le déroulement des faits tel que relaté.

Au vu de ces éléments, la cour estime que les deux sanctions sont justifiées et proportionnées. Il n’y a donc pas lieu d’en prononcer l’annulation.

4/ Sur la discrimination en raison de l’état de santé

En préambule, la cour constate que dans la partie discussion de ses conclusions, M. [D] se dit tour à tour victime de harcèlement moral et de discrimination en raison de son état de santé de la part de son employeur mais que dans le dispositif, il ne fonde la nullité du licenciement que sur la discrimination et ne fait aucune demande au titre d’un quelconque harcèlement moral.

En application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour n’est donc pas saisie de demande au titre du harcèlement moral.

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable sont prohibées les mesures discriminatoires directes ou indirectes telles que définies à l’article 1er de la loi n°2008-796 du 27 mai 2008 à l’égard d’un salarié en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat à raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Il résulte de l’article L.1134-1 du code du travail qu’en cas de litige reposant sur les principes précités, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte; il appartient ensuite au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Il s’ensuit qu’il appartient au juge:

1°) d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié ;

2°) d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ;

3°) dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, le salarié demande de voir juger qu’il a été victime de discrimination à raison de son état de santé et sollicite des dommages et intérêts en réparation.

Il présente les éléments de fait suivants:

– il n’a pas été réglé de ses heures supplémentaires ;

– il travaillait selon un rythme très soutenu sans que les jours de repos hebdomadaires ne soient respectés;

– il a subi deux avertissements injustifiées;

– l’employeur a engagé la procédure de licenciement le lendemain de l’accident de trajet dont il a été victime le 13 janvier 2020 et a envoyé un SMS à un autre salarié en arrêt de travail dans lequel il se dit frustré de l’arrêt maladie de ce salarié;

– la société lui applique des différences de traitement avec ses collègues de travail s’agissant des quantités de fabrication à réaliser en un certain laps de temps;

– l’employeur lui fait des reproches sur sa pratique professionnelle dans un temps postérieur à son arrêt de travail;

– il n’a pas réceptionné ses bulletins de salaire des mois de novembre et décembre 2019 durant lesquels il était en arrêt de travail ;

– son salaire du mois d’octobre 2019 n’était toujours payé le 6 novembre 2019 ;

– l’employeur lui a demandé de restituer le badge d’accès aux locaux pendant son arrêt de travail; l’employeur a tardé à établir l’attestation de salaire permettant le règlement des indemnités journalières;

– l’employeur a contesté l’accident du travail ce qui a donné lieu à une enquête.

Il convient de relever tout d’abord que la cour a retenu le bien fondé des deux avertissements, que l’existence d’heures supplémentaires impayées a préexisté aux arrêts de travail de l’intéressé, que le rythme de travail soutenu reproché concerne toute la période d’exécution contractuelle (et notamment la période estivale pièces 7 et 8), sans lien non plus avec l’état de santé du salarié et l’ensemble des salariés.

La salarié ne justifie la différence de traitement qu’il invoque avec d’autres salariés s’agissant de sa productivité que par la production d’une fiche dont il ressort qu’il dispose de 45 minutes pour fabriquer 180 pièces de panacotta alors qu’un certain [I] dispose d’1h30, ce qui, en l’absence d’autre élément, ne saurait suffire à en justifier la matérialité du fait allégué.

L’action en contestation d’un accident du travail est ouverte à l’employeur et ressort de son pouvoir de contrôle ; elle ne peut, en l’absence de dol que le salarié n’établit pas, être considérée comme un abus de droit.

S’agissant de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement le 14 janvier 2020, soit le lendemain de l’accident de trajet de M. [D], la cour relève que le salarié a été victime d’un accident de scooter le 13 janvier 2020, dont le caractère professionnel n’a été reconnu que 3 mois plus tard (16 avril 2020); que le salarié n’a transmis sa déclaration d’accident du travail que le 17 janvier 2020 (pièce 15) et qu’il est mentionné sur cette déclaration que lors de l’accident, ‘le salarié se rendait a priori au travail’. Cette chronologie qui met en lumière la date à laquelle l’employeur a été informé de l’accident (17 janvier) et à laquelle celui-ci a été qualifié de professionnel (16 avril) exclut de retenir que l’engagement de la procédure de licenciement le lendemain de l’accident du travail soit en lien avec celui-ci.

Le fait que l’employeur ait rédigé une déclaration sur l’honneur le 24 janvier 2019, dont la finalité et le destinataire ne sont pas expliqués par le salarié, dans laquelle il vante les qualités professionnelles de celui-ci, n’est pas antinomique avec la possibilité quelques mois plus tard d’infliger au même salarié des sanctions disciplinaires, dès lors que celles-ci sont justifiées comme c’est le cas en l’espèce ; de tels faits ne font qu’illustrer les péripéties normales d’une relation de travail.

L’absence de délivrance de bulletins de salaire pour novembre et décembre n’est pas matériellement établie par les pièces produites.

Ensuite, il ressort des pièces du dossier que la demande de restitution du badge pendant l’arrêt de travail est matériellement établie. Il en est de même du paiement du salaire du mois d’octobre le 6 novembre 2019, du retard de délivrance des attestations pour les indemnités journalières, ainsi que du SMS écrit par l’employeur à un certain [R], salarié de l’entreprise en arrêt de travail, comme suit : ‘je t’avoue qu’après un mois et demi de CDI, avoir déjà 6 semaines d’arrêt maladie, cela me frustre. Sache que l’entreprise sera fermée du 22 décembre au 6 janvier. En espérant te voir parmi nous en très grande forme début janvier’.

La cour dit que ces faits, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination.

Pour se justifier, la société Atelier Traiteur se prévaut des éléments suivants :

– le SMS ne contient aucune critique de l’arrêt de travail de M. [D] et ne le concerne pas; il ne querelle d’ailleurs pas l’arrêt de travail de [R] ;

– l’extrait du livre de compte justifie du paiement du salaire d’octobre 2019 le 6 novembre, soit un jour avant celui des autres salariés;

– l’employeur a transmis l’attestation de salaire le 8 novembre par télétransmission ;

– la restitution du badge d’accès aux locaux a concerné la période d’arrêt de travail.

La cour dit que la société Atelier Traiteur justifie que les faits présentés par le salarié sont étrangers à toute discrimination.

Il s’ensuit que la discrimination alléguée n’est pas établie.

En conséquence, la cour dit que la demande de dommages et intérêts pour discrimination n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

II. Sur la rupture du contrat de travail

En l’absence de discrimination, la demande de voir dire nul le licenciement doit être rejetée.

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

En revanche en cas de licenciement pour faute simple, il revient à la cour par application de l’article L.1235-1 du même code, d’apprécier, au vu des éléments apportés aux débats par l’une et l’autre parties, le caractère réel et sérieux de la cause du licenciement et ce telle qu’elle résulte des motifs énoncés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige.

Les motifs de faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables.

En l’espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes sont partiellement restitués ci-après que la société reproche au salarié les faits suivants:

‘Sur le non respect des règles d’hygiène et de sécurité alimentaires

Le mardi 7 janvier 2020, à 9heures, vous étiez affecté à des tâches sur la partie chaude pendant que Mme [B] était occupé sur la partie froide.

1/ Règles d’hygiène non respectées

Conformément aux procédures internes, une liste de tâches précises vous a été transmise au format papier. Celle-ci comprenait une tâche de production de cake salés impliquant l’utilisation du four et de l’espace chaud dans sa globalité.

Suite à votre intervention en date du mercredi 8 janvier à 8h30, nous avons constaté les faits suivants:

– le four n’a pas été nettoyé suite à votre utilisation;

– l’évier n’a pas été nettoyé après votre utilisation;

– le sol n’a pas été nettoyé;

– votre plan de travail n’a pas été nettoyé.

Il est bien évident que ces tâches de nettoyage font partie intégrante des procédure d’hygiène à respecter après chaque utilisation de l’espace. Nous avons été au regret de constater que l’ensemble de l’espace se trouvait pourtant dans un état de saleté avancé. Cela a impliqué qu’une autre personne procède au nettoyage avant de pouvoir engager une nouvelle phase de production’. Vos agissements ont entraîné une perturbation manifeste pour l’entreprise.

Mme [U], votre supérieure hiérarchique, M. [W] et Mme [E], tous deux salariés de notre entreprise, ont été témoins de cette situation inacceptable dans un laboratoire de cuisine. Après ce non respect des règles d’hygiène, vous avez estimé que votre collaboratrice, Mme [B], aurait dû nettoyer votre espace à votre place, ce qui reflète un comportement inacceptable. Nous vous rappelons une nouvelle fois s’il en était besoin, que chaque collaborateur doit être autonome dans la réalisation de ses tâches et sur le nettoyage des espaces utilisés. Par le passé, aucun collaborateur n’a procédé au nettoyage des espaces pour une autre personne en dehors de cas exceptionnels pour absence après validation de la hiérarchie.’

Le salarié conteste ces faits, faisant notamment valoir des incohérences de date, des nettoyages incombant à un autre salarié, et le fait que les attestations produites ne permettent pas de lui attribuer les manques d’hygiène constatés.

Pour justifier de ces griefs, l’employeur produit des photographies non datées. Il verse également les attestations de Mme [U], Mme [E], Mme [B] et Mme [A] qui permettent de corroborer les faits allégués. Contrairement à ce qu’invoque le salarié, ce dernier ne démontre pas que c’était sa collègue, Mme [B] qui devait s’occuper du nettoyage notamment de l’évier. La chronologie entre le 7 et le 8 janvier apparaît cohérente et conforme aux attestations.

Le grief est établi.

‘2/ Sécurité alimentaire

Le mardi 7 janvier 2020, Mme [U] a effectué un briefing complet sur vos missions concernant :

– la prise des températures des frigos;

– le process de réception et de contrôle des marchandises;

– la gestion des DLC et DLUO.

Là encore, il s’agit de trois tâches basiques à effectuer en cuisine, que vous avez déjà effectuées et qui devraient être acquises. Nous avons pourtant dû procéder à un rappel, lequel a duré 30 minutes en début de journée et en fin de journée pour être sûr que vous ayez parfaitement intégré la procédure. Vous avez d’ailleurs confirmé à Mme [U] que tout était compris pour vous.

Pourtant, le mercredi 8 janvier à 8h30, nous avons eu à déplorer les faits suivants :

– nous avons relevé dans les chambres la présence de plusieurs produits dont les DLC et DLUO étaient dépassées alors que ces derniers auraient dû être repérés et écartés lors de votre passage.

Vous avez signé le document stipulant que tout était conforme.

Un avertissement pour des faits de même nature vous a été notifié en date du 20 novembre 2020.

Ces manquements peuvent avoir des conséquences graves sur l’entreprise et pour la clientèle. Notre métier de restaurer nous impose une grande rigueur en la matière. Nous constatons malheureusement que malgré des rappels, cette rigueur vous fait toujours défaut.

Nous ne pouvons prendre davantage de risques s’agissant de la santé de nos clients. Aussi, une personne ne peut systématiquement s’assurer après votre passage que la tâche a été réalisée avec rigueur, avec la menace permanente des conséquences possibles pour l’entreprise.

Là encore, Mme [U], votre supérieure hiérarchique, M. [W] et Mme [E] sont témoins de cette situation inacceptable dans un laboratoire de cuisine. Nous estimons qu’en votre qualité de second de cuisine et au regard de votre rémunération vous devriez pouvoir réaliser ces tâches en toute autonomie.’

Le salarié conteste ces griefs faisant valoir l’affichage de nouvelles procédures dans l’entreprise dont il n’avait pas connaissance étant en congé jusqu’au 7 janvier ; que l’entreprise était fermée entre le 22 décembre et le 5 janvier et qu’il était en repos le 8.

La société justifie que les manquements concernent des tâches inhérentes au contrat de travail de M. [D] ; qu’il était présent dans l’entreprise le 7 janvier et avait rempli le tableau de contrôle.

La cour relève que le salarié a déjà été sanctionné pour des faits de même nature quelques semaines auparavant et que la sanction était justifiée.

Le grief est établi.

‘II. L’insubordination répétée à l’égard de vos supérieurs hiérarchiques directs et indirects

Le jeudi 9 janvier 2020 à 8h35, Mme [U] nous a expliqué que vous vous étiez une nouvelle fois emporté verbalement, en faisant preuve d’agressivité et en indiquant que vous n’avez rien à vous reprocher.

M. [G], Mme [E] et Mme [B] sont témoins de ce monologue et ont été choqués de votre comportement montrant une nouvelle fois que vous ne supportez pas les remarques.

A 8h40, vous vous êtes changé pour quitter votre poste mais vous avez tenu absolument à me voir. J’ai dû m’adapter à la situation pour vous recevoir.

Face à votre agressivité et en prévention, je vous ai demandé si je pouvais enregistrer la conversation, ce que vous avez expressément accepté.

Après quelques secondes et sans explication, vous vous êtes levés et vous êtes parti, pour revenir en criant ‘tu veux jouer [C], on va jouer!’. En sortant du bâtiment, vous n’avez ni fermé la porte derrrière vous, ni le portail. Votre comportement est inacceptable.

Aucune remarque ou observation ne peuvent vous être formulées sans que vous vous exprimiez de façon impulsive et sans qu’aucun dialoguez ne soit possible. Cette attitude a des conséquences sur le climat social dans l’entreprise et perturbe les autres collaborateurs dont je dois protéger la santé physique et mentale. Une nouvelle fois, votre départ précipité sans aucune explication, a impliqué un retard dans la préparation culinaire des prestations. Cela a entraîné par voie de conséquence un retard sur la prestation et s’est soldé par un dédommagement. L’entreprise assume donc les conséquences financières de vos agissements.

A 9h50, vous m’envoyez un SMS pour me dire que vous étiez en arrêt de travail jusqu’au 10 inclus.’

Le salarié conteste tout emportement agressif et fait valoir la pression psychologique et sa charge de travail importante ce qui rendait difficile le travail demandé.

L’employeur produit l’attestation circonstanciée de Mme [B] qui fait état de l’énervement de M. [D] à l’évocation de ses manquements en terme d’hygiène le 9 janvier, de sa vulgarité dans les propos et de son manque de respect envers le chef, corroborée par le témoignage de Mme [U].

La société produit par ailleurs le questionnaire rempli par M. [D] le 20 décembre 2019 concernant la mesure de son intégration dans l’entreprise dans le cadre des dangers liés aux risques psycho sociaux.

Les manquements du salarié sont établis.

‘III. Sur votre absence injustifiée

Vous avez été absent du jeudi 9 janvier 2020 au vendredi 10 janvier 2020 sans qu’aucun document justifiant votre absence ne nous soit transmis. Là encore, l’entreprise a dû faire face à une perturbation et s’adapter à la situation.’

L’abandon de poste constitue un manquement délibéré du salarié à une obligation essentielle résultant du contrat de travail. Il suppose que l’employeur ait préalablement par deux fois vainement mis en demeure le salarié de reprendre le travail dans les plus brefs délais ou de justifier de son absence.

L’absence sans autorisation préalable en raison de l’état de santé du salarié ne constitue pas une faute.

La cour estime que le grief n’est pas suffisamment établi par les éléments reprochés.

Il résulte des éléments susvisés que le licenciement de M. [D] est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Le jugement est confirmé, y compris en ce qu’il a rejeté les demandes financières subséquentes.

Sur les autres demandes

Il convient d’ordonner à la société Atelier Traiteur de remettre à M. [D] un bulletin de salaire rectifié et une attestation pôle emploi conformément au présent arrêt. Aucune astreinte n’est nécessaire.

Il est équitable de condamner la société à payer à M. [D] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement

CONFIRME le jugement entrepris SAUF en ce qu’il a débouté M. [O] [D] de sa demande au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents,

STATUANT à nouveau des chefs infirmés et Y AJOUTANT

CONDAMNE la société Atelier Traiteur à payer à M. [O] [D] les sommes suivantes :

– 4 044 eurosà titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires;

– 404 euros à titre de congés payés afférents;

– 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

ORDONNE à la société Atelier Traiteur de remettre à M. [O] [D] les bulletins de salaire et l’attestation Pôle Emploi rectifiés conformément au présent arrêt

DIT n’y avoir lieu à ordonner une astreinte;

DEBOUTE M. [D] de ses autres demandes;

DEBOUTE la société Atelier Traiteur de sa demande reconventionnelle;

CONDAMNE la société Atelier Traiteur aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT