COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 10 FEVRIER 2023

N° 2023/54

Rôle N° RG 19/12698 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEW3W

[O] [X]

C/

SAS FIDUCIAL PROVATE SECURITY

Copie exécutoire délivrée

le :

10 FEVRIER 2023

à :

Me Stéphanie NOIROT-FERNANDEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

+ 1 copie Pôle-Emploi

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes de MARSEILLE en date du 03 Juillet 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02832.

APPELANT

Monsieur [O] [X]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2019/012247 du 18/10/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Stéphanie NOIROT-FERNANDEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS FIDUCIAL PROVATE SECURITY prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Sébastien-pierre TOMI, avocat au barreau de LYON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Février 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Février 2023

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Le 1er juin 2016, Monsieur [X] est repris avec son ancienneté acquise depuis le 31.08.2002 par la Société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY dans le cadre d’un contrat à durée déterminée à temps plein en qualité d’agent de sécurité.

Le 1er juin 2016, un avenant au contrat de travail est signé et consécutif à la reprise du marché relatif au site d'[Localité 4] boutique situé [Adresse 1].

Le 18 octobre 2017, il a été convoqué à un entretien préalable à licenciement et la société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY lui a notifié un licenciement immédiat pour faute grave suivant courrier recommandé du 17 novembre 2017 pour absences injustifiées et négligences dans l’exercice de sa misison de surveillance.

Par requête du 11 décembre 2017, Monsieur [X] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins de contester son licenciement.

Par jugement en date du 3 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de Marseille a considéré que le licenciement reposait sur une faute grave et a débouté Monsieur [X] de l’intégralité de ses demandes indemnitaires.

Monsieur [X] a formé appel de cette décision par déclaration du 1er août 2019.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 29 octobre 2019, il demande à la Cour de :

Réformer le jugement du Conseil des Prud’hommes de Marseille en date du 3 juillet 2019,

En conséquence,

Condamner la SAS FIDUCIAL PRIVATE SECURIY à lui verser les sommes suivantes :

– indemnité pour non-respect de la procedure de licenciement (1 mois de salaire) : 1.673 euros

– indemnite de préavis (2 mois, article L 1234-1 du travail) : 3.464 euros

– congés payés sur préavis : 346 euros

– indemnité légale de licenciement sur la base d’un salaire moyen sur les 12 derniers mois de 1.673 euros pour une ancienneté de 15 ans, de 6.971 euros

– indemnité pour licenciement sans cause reelle et sérieuse (article L 1235-3 du code du travail): 11.711 euros

A titre subsidiaire, si le licenciement était requalifié en licenciement personnel pour motif réel et sérieux, de condamner la SAS FIDUCIAL PRIVATE SECURITY à lui verser les sommes de :

– indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement (1 mois de salaire) : 1.673 euros

– indemnité de préavis (2 mois, article L 1234-1 du travail) 13.464 euros

– congés payés sur préavis : 346 euros

– indemnité légale de licenciement sur la base de 6.971 euros

Condamner la SAS FIDUCIAL PRIVATE SECURITY à lui verser la somme de 1.500 euros au titre de I’article 700 du code de procédure civile, à charge pour le Conseil de Monsieur [X] de renoncer au bénéfice de la lettre juridictionnelle, la condamnons également aux entiers depens.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 7 décembre 2012, la societe FIDUCIAL PRIVATE SECURITY demande à la Cour de :

Confirmer le jugement dont appel,

Dire que Monsieur [X] a adopté un comportement fautif à l’occasion de ses vacations,

Dire en conséquence, bien fondé le licenciement notifié par courrier recommandé avec accusé réception du 6 novembre 2017,

Débouter en conséquence Monsieur [X] de l’integralité des réclamations qu’il formule au titre d’un licenciement prétendument dénué de cause réelle et sérieuse,

Débouter l’intéréssé de l’integralité des réclamations qu’il formule dans le cadre de Ia présente instance,

En tout état de cause :

Ie Condamner à lui verser la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de Procédure civile, ainsi que le condamner aux entiers dépens de I’instance.

La procédure a été close suivant ordonnance du 6 octobre 2022.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur le licenciement pour faute grave

Monsieur [X] estime que le licenciement disciplinaire prononcé à son encontre par la société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il rappelle que deux agents de sécurité sont affectés sur le site [Localité 4] Boutique, [Adresse 1] et qu’il n’existe pas de salle de repos ou de déjeuner.Il indique qu’ayant été plannifié pour effectuer des vacations de 10 heures sur les jours litigieux, il était en droit de prendre au minimum une pause de 20 minutes au terme de 6 heures de travail, portée à 30 minutes selon l’accord conventionnel du 15 juillet 2014.

Il conteste avoir reconnu des absences d’une heure ou plusieurs heures aux jours indiqués dans la lettre de licenciement mais indique avoir reconnu, lors de l’entretien préalable, s’être absenté du site pour sa pause déjeuner, après avoir été relayé par son binôme. Il fait valoir qu’aucun document contractuel ni règlement intérieur existant à la date de la relation contractuelle, n’imposait aux salariés de prendre leur repas au sein du site [Localité 4], ni d’obtenir une autorisation pour prendre la pause déjeuner.

Il soutient que l’employeur ne rapporte pas la preuve suffisante que la durée des absences qui lui sont reprochées ait excédé la durée conventionnelle autorisée pour une pause déjeuner les 7 et 11 septembre et 16 octobre 2017.

S’agissant du grief concernant le temps passé à discuter avec des ‘connaissances’ en boutique, Monsieur [X] indique que ce grief n’est pas étayé par l’employeur, alors qu’il dispose d’attestations de salariés présents sur le site contredisant cette affirmation.

La société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY fait valoir que le non respect des consignes de travail pour un agent de sécurité constitue une faute grave. Elle indique à ce titre qu’elle établit par des plannings, mails et le compte-rendu d’un contrôle, que Monsieur [X] était absent à son poste de travail les 7, 11 septembre et le 16 octobre 2017 pendant de nombreuses heures et sans autorisation et que le salarié a reconnu la matérialité des faits lors de l’entretien préalable de lienciement. Elle indique que, si les salariés doivent bénéficier d’une pause à l’issue de 6 heures de travail, Monsieur [X] commençant à 9h30, n’avait pas atteint 6 heures, au moment du déjeuner ; que les consignes d’application afférentes au site d'[Localité 4] mentionnent que l’agent de sécurité ne doit pas quitter son poste si la relève n’est pas arrivée, sans avoir prévenu son responsable de cette situation, ni sortir du périmètre d’intervention pendant la vacation et qu’enfin, il n’est pas démontré qu’il n’existait pas de salle de déjeuner au sein du site.

Elle ajoute qu’il est acquis que le responsable de la boutique [Localité 4] l’a interpellée à plusieurs reprises sur le fait que Monsieur [X] passait beaucoup de temps à discuter avec des connaissances, négligeant ainsi ses missions de surveillance.

***

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l’employeur.

En l’espèce, la lettre de licenciement notifiée à Monsieur [X] le 17 novembre 2017 fixant les limites du litige est ainsi libellée :

‘* le jeudi 7 septembre 2017, absence de plusieurs heures pendant son temps de travail planifié de 9h30 à 19h30

* le lundi 11 septembre 2017, absence durant trois heures sur un temps de travail planifié de 9h30 à 19h30

* Le lundi 16 octobre 2017, planifié de 9h30 à 19h30, selon un contrôle de prestation réalisé ce jour, absence d’une heure,

*Le responsable boutique nous a également interpellés à plusieurs reprises sur le fait que vous passiez beaucoup de temps à discuter avec des connaissances, et donc négligiez votre mission de surveillance de la surface de ventes’.

Sur les absences des 7, 11 septembre et 16 octobre 2017

Pour établir les absences de Monsieur [X] de son poste de travail, la société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY verse aux débats :

-le planning du mois de septembre 2017 où il est mentionné que le salarié doit travailler le jeudi 7 septembre 2017 de 9h30 à 19h30 (soit 10 heures) et le lundi 11 septembre 2017 de 9h30 à 19h30 (soit 10 heures) ;

-le planning du mois d’octobre 2017 où il est prévu que le salarié travaille le 16 octobre 2017 de 9h30 à 19h30 (soit 10 heures) ;

-un mail du 11 septembre 2017 de Monsieur [N] salarié d'[Localité 4], présenté comme étant le directeur de la boutique Canebière adressé à Monsieur [U], responsable sécurité, qui indique : ‘pour faire suite à nos échanges [O], pour des raisons que je n’ai pas, a quitté son poste pendant plusieurs heures sans informer les managers. J’ai par moi-même constaté son absence pendant plus de 3 heures, je reviens en surface de vente, il est présent à 18 heures.

Il a fait déjà le 7 septembre. Je sais par des agents que c’est récurrent. Il passe bq de temps avec des connaissance en surface de vente’ ;

-un mail du 14 septembre 2017 de Monsieur [U] transférant le mail précédent à l’employeur pour faire suite à leur échange sur son mécontentement au sujet des prestations de la société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY ;

-un rapport de contôle de prestation de Monsieur [C] daté du 16 octobre 2017 qui mentionne l’absence de Monsieur [X] durant une heure de 12h15 à 13h15.

Les échanges antérieurs dont il est fait état dans les mails, ne sont pas produits.

Or, la cour constate que, pour le 11 septembre 2017, les heures exactes de départ et de retour d’ ‘d'[O]’ ne sont pas précisées, étant relevé que Monsieur [N] n’a pu constater l’absence du salarié pendant une durée de 3h dès lors qu’il indique qu’il revient en surface de vente à 18h et qu'[O] est bien présent.

S’agissant de l’absence de ‘plusieurs heures’ le 7 septembre 2017, aucune heure n’est mentionnée, de sorte que l’employeur n’établit pas la durée de l’absence.

S’agissant de l’absence d’une heure le 16 septembre 2017, les constatations du ‘contrôleur’ sont en contradiction avec le constat du binôme, Monsieur [T], qui a indiqué que Monsieur [X] ne s’était absenté que 30 minutes.

Le compte-rendu d’entretien préalable au licenciement du 26 octobre 2017 auquel se réfère l’employeur est ainsi rédigé : ‘Je ne savais que ne devais pas quitter mon poste pour aller manger, parfois je rentre manger chez moi et parfois au Snack à proximité de l’agence surtout que sur place je ne dispose ni d’assiette ni de couvert pour pouvoir se restaurer correctement’.

L’employeur, qui prétend que Monsieur [X] a reconnu la matérialité des faits, ne produit aucun autre justificatif sur la durée et les heures exactes d’absence du salarié, émanant par exemple d’employés de la boutique [Localité 4] en poste les jours précités, afin de corroborer le mail et le compte-rendu de contrôle précité.

Il résulte des dispositions de l’article 4 de l’accord du 15 juillet 2014 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité que le temps de pause visé à l’article L 3121-33 du code du travail (pause obligatoire après 6 heures de travail effectif) est porté à 30 minutes continues (départ/retour poste).

Alors que Monsieur [X] conteste s’être absenté au delà de 30 minutes, la cour constate que le compte-rendu litigieux, non signé par le salarié, lequel n’était pas assisté par un conseiller lors de son déroulé, ne constitue pas une reconnaissance par Monsieur [X] de son absence durant 3 heures le 11 septembre 2017, plusieurs heures le 7 septembre 2017 ou durant une heure le 16 octobre 2017, mais la reconnaissance d’absences pour prendre sa pause déjeuner à l’extérieur du site.

Pour indiquer que Monsieur [X] s’est absenté de manière fautive, l’employeur fait état des consignes de sécurité du site [Localité 4] qui indiquent notamment que le salarié ne doit en aucun cas quitter son poste si la relève n’est pas arrivée, sans avoir prévenu son responsable de cette situation, ni sortir à l’extérieur du site ou du périmètre d’intervention pendant sa vacation.

Or, il convient en premier lieu de relever qu’il n’est pas contesté par l’employeur que le binôme de Monsieur [X] était bien présent lorsque l’appelant s’est absenté.

En second lieu, les consignes propres aux agents de sécurité de la boutique [Localité 4] sont datées du 20 octobre 2017, soit postérieures au licenciement de Monsieur [X] et l’employeur ne justifie pas avoir remis des consignes similaires au salarié lors de l’exécution de sa relation de travail, notamment concernant l’exigence de déjeuner sur le site.

En outre, ni le règlement intérieur, ni le contrat de travail du salarié ne font référence au fait qu’une autorisation soit nécessaire pour s’absenter durant la pause déjeuner.

En effet l’article 4 de l’avenant au contrat de travail, visé dans la lettre de licenciement, qui prévoit qu’ ‘en cas d’absence, pour quelque cause que ce soit, le/la salariée devra prévenir immédiatement la société et lui faire parvenir dans les deux jours ouvrables, le justificatif de son absence’, n’est pas applicable au temps de pause mais aux salariés qui ne se présentent pas pour effectuer leurs vacations.

Il en résulte que les griefs tirés de l’absence de Monsieur [X] à son poste durant plusieurs heures le 7 septembre 2017, durant 3 heures le 11 septembre 2017 et durant 1 heure le 16 octobre 2017, ne sont pas établis.

Sur l’absence de vigilance et les discussions avec des connaissances

A l’appui de ce grief, la société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY ne verse aux débats que l’extrait du mail du 11 septembre 2017 émanant de Monsieur [N] adressé à Monsieur [U], qui mentionne

‘ Il ([O]) passe bq de temps avec des connaissance en surface de vente’.

Alors que deux attestations de salariés d'[Localité 4], Messieurs [E] et [B], rapportent que, généralement affecté à l’entrée du magasin depuis 5 ans, Monsieur [X] renseignait les clients sur la nécessité de prendre un ticket, tant la file d’attente était longue, l’employeur ne produit aucun autre élément objectif permettant d’étayer des discussions en boutique avec des connaissances entraînant un manque de vigilance. Ce grief n’est pas établi.

En outre, la cour constate qu’aucun avertissement ou rappel à l’ordre n’a été adressé à Monsieur [X] postérieurement aux absences ou au manque de vigilance qui lui sont reprochés.

Il s’ensuit que l’employeur ne démontre pas l’existence d’une ou plusieurs fautes graves susceptibles d’être imputées à l’appelant.

En conséquence, la cour dit que, non seulement le licenciement pour faute grave n’est pas établi, mais qu’il est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes indemnitaires

– Sur l’indemnité de préavis et l’indemnité légale de licenciement

Il n’est pas contesté, s’agissant d’un licenciement pour faute grave, que Monsieur [X] a été privé de l’indemnité de préavis et de l’indemnité légale de licenciement.

Il convient dès lors de condamner la société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY à lui verser la somme de 3.464 euros, correspondant à deux mois de préavis en application de l’article L1234-1 du code du travail, ainsi que la somme de 346 euros au titre des congés payés y afférents.

De même, le salarié ayant été repris avec une ancienneté remontant au 31 août 2002, il y a lieu de condamner l’employeur à lui payer la somme de 6.971 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement, selon calcul du salarié non contesté par l’employeur.

– Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L 1235-3 du code du travail modifié par l’ordonnance du 22 septembre 2017, applicable au présent litige, prévoit que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et en l’absence de réintégration de celui-ci dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par un barème.

Il résulte de ce barème que, lorsque le licenciement est opéré par une entreprise employant habituellement plus de 10 salariés et que le salarié a 15 ans d’ancienneté dans la société comme en l’espèce, l’indemnité doit être comprise entre 3 et 13 mois de salaire brut.

Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (45 ans), de son ancienneté dans l’entreprise (15 ans), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (1.673 euros bruts), des circonstances de la rupture mais également de la justification de sa situation de chômage (attestations Pôle Emploi du 12 septembre 2018 et du 5 novembre 2018), il y a lieu de lui octroyer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’employeur devra rembourser à Pôle Emploi PACA les indemnités chômages versées à Monsieur [X] dans la limite de 6 mois de salaire.

– Sur l’indemnité pour non respect de la procédure

Monsieur [X] a sollicité en première instance le versement d’une somme de 1.673 euros correspondant à un mois de salaire à titre d’indemnité pour le non respect de la procédure de licenciement, au motif que la convocation à l’entretien préalable ne comportait pas la mention relative à l’adresse de la Mairie et de l’inspection du travail pour trouver un conseiller du salarié. En cause d’appel, il réitère cette demande d’indemnité, sans toutefois motiver sa demande.

La société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY fait valoir que la demande de Monsieur [X] n’est pas motivée ; qu’en tout état de cause, elle est inopérante car l’entreprise est dotée d’instances représentatives du personnel pouvant assister le salarié et qu’en dernier lieu, elle ne peut se cumuler avec l’indemnité accordée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

***

La cour ayant dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d’ores et déjà alloué à Monsieur [X], une indemnité à ce titre en applicaction de l’article L1235-3 du code du travail, il ne pourra être octroyé au salarié une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement en application de l’article L 1235-4 du code du travail, ces deux indemnités n’étant pas cumulables.

Il convient dès lors de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qui a rejeté la demande formée par Monsieur [X] à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement.

Sur les frais de l’instance

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 37 de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique et d’accorder à Maître Stéphanie NOIROT FERNANDEZ, avocat de Monsieur [O] [X] bénéficiaire de l’aide juridictionnelle totale, la somme de 1500 euros au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens, à charge pour l’avocat de recouvrer la somme qui lui a été allouée dans le délai de 12 mois à compter du présent arrêt et, s’il recouvre cette somme, de renoncer à percevoir la part contributive de l’État.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Infirme le jugement du conseil des prud’hommes de Marseille en date du 03 juillet 2019, sauf sur le rejet de la demande d’indemnité au titre du non respect de la procédure,

Statuant à nouveau des chefs infirmés :

Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY à payer à Monsieur [O] [X] les sommes suivantes :

-la somme de 3.464 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

-la somme de 346 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis

-la somme de 6.971 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

-la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que la société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY devra rembourser à Pôle Emploi PACA les indemnités chômages versées à Monsieur [X] dans la limite de 6 mois de salaire,

Condamne la société FIDUCIAL PRIVATE SECURITY aux dépens et à payer à Maître [H], en application des dispositions de l’article 37 de la Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique , la somme de 1500 euros au titre des honoraires et frais non compris dans les dépens, à charge pour l’avocat de recouvrer la somme qui lui a été allouée dans le délai de 12 mois à compter du présent arrêt et, s’il recouvre cette somme, de renoncer à percevoir la part contributive de l’État au titre de l’aide juridictionnelle totale accordée à Monsieur [O] [X],

Ordonne la notification par le greffe de la Cour du présent arrêt au Pôle emploi PACA.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction