L’exception de forclusion, qui engendre une coexistence forcée entre deux titres, est, de ce fait, attachée à la marque et non à la qualité de l’exploitant. Or, une marque expirée ne confère plus aucun monopole à celui qui en était titulaire.

En la cause, le titre de propriété industrielle de la société Oraplus Bureaux ayant expiré, elle ne peut donc utilement opposer à la société Aura une forclusion par tolérance. Cette fin de non-recevoir ne peut prospérer.

L’article L . 716-4-5 du code de la propriété intellectuelle dispose qu’est irrecevable toute action en contrefaçon introduite par le titulaire d’une marque antérieure à l’encontre d’une marque postérieure :

1° Lorsque le titulaire de la marque antérieure a toléré pendant une période de cinq années consécutives l’usage de la marque postérieure en connaissance de cet usage et pour les produits ou les services pour lesquels l’usage a été toléré, à moins que son dépôt n’ait été effectué de mauvaise foi ;

2° Lorsque, sur requête du titulaire de la marque postérieure, le demandeur à l’action en contrefaçon sur le fondement d’une marque antérieure ne rapporte pas les preuves exigées, selon les cas, par l’article L. 716-2-3 ou par l’article L. 716-2-4.

La Cour de justice a développé les différentes conditions à remplir pour bénéficier de la forclusion par tolérance ( CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-482/09, Budejovický Budvar , národní podnik c/ Anheuser-Busch Inc.) : “62. Les conditions nécessaires pour faire courir ce délai de forclusion, qu’il incombe au juge national de vérifier, sont, premièrement, l’enregistrement de la marque postérieure dans l’État membre concerné, deuxièmement, le fait que le dépôt de cette marque a été effectué de bonne foi, troisièmement, l’usage de la marque postérieure par le titulaire de celle-ci dans l’État membre où elle a été enregistrée et, quatrièmement, la connaissance par le titulaire de la marque antérieure de l’enregistrement de la marque postérieure et de l’usage de celle-ci après son enregistrement.”