Une publicité comparative doit présenter des critères objectifs et vérifiables sous peine de condamnation pour publicité illicite.

La S.A.S. Neworch exerçant sous l’enseigne Orchestra est spécialisée dans la vente au grand public de vêtements pour enfants.

Lors d’une campagne publicitaire en 2021, elle a mis en avant l’avantage de son mode de vente «’Orchestra, le moins cher grâce au club’» au moyen d’une publicité comparative sur des produits de type «’grosses pièces’» et notamment des vêtements vendus par la SAS Tape à l”il.

La S.A.S. Tape à l”il a, par acte du 26 octobre 2021, fait assigner et a obtenu la condamnation de la société Neworch pour publicité comparative illicite.

République Française

Au nom du Peuple Français







C O U R D ‘ A P P E L D E D O U A I



RÉFÉRÉ DU PREMIER PRÉSIDENT



ORDONNANCE DU 28 SEPTEMBRE 2023







N° de Minute : 118/23



N° RG 23/00099 – N° Portalis DBVT-V-B7H-VBRV









DEMANDERESSE :



S.A.S. NEWORCH exerçant sous l’enseigne ORCHESTRA

dont le siège est situé [Adresse 1]

[Localité 3]



ayant pour avocat postulant Me Loïc LE ROY, avocat au barreau de Douai et pour avocat plaidant Me Mickaël PIQUET-FRAISSE, avocat au barreau de Paris











DÉFENDERESSE :



S.A.S. TAPE A L’OEIL

dont le siège social est situé [Adresse 2]

[Localité 4]



ayant pour avocat postulant Me Virginie LEVASSEUR, avocate au barreau de Douai

et pour avocat plaidant Me Sandrine MINNE, avocate au barreau de Lille











PRÉSIDENTE : Hélène CHATEAU, première présidente de chambre désignée par ordonnance du 20 juillet 2023 du président de la cour d’appel de Douai





GREFFIER : Christian BERQUET





DÉBATS : à l’audience publique du 11 septembre 2023

Les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’ordonnance serait prononcée par sa mise à disposition au greffe





ORDONNANCE : contradictoire, prononcée publiquement par mise à disposition au greffe le vingt-huit septembre deux mille vingt-trois, date indiquée à l’issue des débats, par Hélène CHATEAU, Présidente, ayant signé la minute avec Christian BERQUET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire









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Exposé du litige

EXPOSE DU LITIGE



La S.A.S. Neworch exerçant sous l’enseigne Orchestra est spécialisée dans la vente au grand public de vêtements pour enfants.

Lors d’une campagne publicitaire en 2021, elle a mis en avant l’avantage de son mode de vente «’Orchestra, le moins cher grâce au club’» au moyen d’une publicité comparative sur des produits de type «’grosses pièces’» et notamment des vêtements vendus par la SAS Tape à l”il.

La S.A.S. Tape à l”il a, par acte du 26 octobre 2021, fait assigner la société Neworch devant le tribunal judiciaire de Lille pour contester la légalité de cette campagne de publicité et formuler des demandes de dommages et intérêts.

Par ordonnance d’incident du 18 mars 2022, le tribunal judiciaire de Lille s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Lille métropole.



Par jugement rendu contradictoirement entre les parties en date du 27 juin 2023, le tribunal de commerce de Lille-Métropole a’:

-””””’ in limine litis, écarté l’exception de nullité de l’assignation’;

-””””’ dit et jugé que les publicités comparatives incriminées sont illicites au sens de l’article L. 121-8 du code de la consommation’;

-””””’ en conséquence, condamné la société Neworch à payer à la société Tape à l”il la somme d’un euro au titre de son préjudice moral’;

-””””’ ordonné à la société Neworch de procéder à l’arrêt de toute diffusion de la publicité incriminée, moyennant une astreinte de 500 euros par jour et par infraction constatée, à compter de la signification du jugement’et s’est réservé la liquidation de cette astreinte’;

-””””’ ordonné la publication dans un des prochains numéros de la revue du Club orchestra de la notification de la condamnation pour un euro au titre du préjudice moral de la société Neworch au profit de la société Tape à l”il, accompagnée d’un des visuels de la publicité objet du litige et du paragraphe suivant’:

«’attendu que le tribunal constate que, selon le nombre de produits achetés par le consommateur, devenu adhérent du club Orchestra, s’étant donc engagé à payer la somme de 2,99 euros par mois pendant douze mois, soit la somme de 35,88 euros, les produits des concurrents objets des visuels de la publicité peuvent se révéler plus chers mais aussi moins chers que celui présenté par Orchestra, que, dès lors, la publicité est trompeuse et de nature à altérer de manière substantielle le comportement de certains clients, que les produits au surplus, non véritablement comparables, sont un prétexte pour mettre en avant le mode de vente par son Club d’Orchestra sans qu’une véritable démarche comparative ne soit proposée par les publicités visées’;

le tribunal jugera que la campagne de publicité d’Orchestra incriminée ne remplit pas les conditions requises du législateur et des ordonnances sur la publicité comparative pour être licite’»’;

-””””’ condamné la société Neworch à payer à la société Tape à l”il la somme de 10’000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile’;

-””””’ rappelé que l’exécution provisoire est de droit.



Par déclaration du 24 juillet 2023, la société Neworch a interjeté appel de ce jugement.

Moyens

Par acte du 1er août 2023,’ la société Neworch a fait assigner la société Tape à l”il devant le premier président de la cour d’appel de Douai, au visa des articles 514-3 et suivants du code de procédure civile, L. 121-1 et suivants, L. 122-1, L. 122-12 du code de la consommation, 699 et 700 du code de procédure civile, et lui demande de’:

-””””’ la déclarer recevable en ses demandes’;

A titre principal,

-””””’ ordonner l’arrêt de l’exécution provisoire de droit du jugement du 27 juin 2023 pour ce qui concerne la mesure de publication judiciaire ordonnée’;

A titre subsidiaire,

-””””’ aménager l’exécution provisoire de droit du jugement du 27 juin 2023 pour ce qui concerne la mesure de publication judiciaire ordonnée en substituant à cette dernière la publication dans la version papier d’un prochain catalogue «’Club Orchestra’», sans reproduction de la publicité en cause, du texte ci-dessous’:

«’Par jugement du 27 juin 2023, le tribunal de commerce de Lille a condamné Neworch à payer à Tape à l”il la somme d’un euro symbolique en réparation de son préjudice moral résultant de la publication d’une publicité comparative ne répondant pas aux conditions requises par le législateur.

Cette décision non définitive a fait l’objet d’un appel de Neworch, l’affaire est pendante devant la cour d’appel de Douai’»’;







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En tout état de cause,

-””””’ condamner la société Tape à l”il à lui verser la somme de 5’000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.



Elle expose qu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation du jugement car’:

-””””’ aucun risque d’altération substantielle du comportement économique du consommateur n’est caractérisé, et le tribunal ne pouvait pas considérer que la publicité litigieuse était trompeuse’;

-””””’ les produits étaient comparables et le tribunal a retenu des critères de comparabilité erronés’;

-””””’ en exigeant que les prix soient comparables, le tribunal a ajouté à la loi’;

-””””’ le tribunal ne pouvait ordonner aucune mesure de réparation dès lors que l’existence d’un préjudice n’a pas été établie.



Elle ajoute qu’il existe un risque de conséquences manifestement excessives lié à l’exécution provisoire du jugement car’:

-””””’ le texte imposé est maladroit, inintelligible, comporte des imprécisions, des erreurs, et manque d’objectivité’;

-””””’ il n’est pas précisé que le jugement est susceptible de recours’;

-””””’ la mesure est disproportionnée et entrainera une perte d’image de la marque, une perte de confiance’dans son offre Club, et un risque de migration de la clientèle vers la marque Tape à l”il’;

-””””’ les ventes perdues du fait de l’exécution de cette mesure ne seront jamais récupérées.



A l’audience du 11 septembre 2023,



La société Neworch représentée par son avocat a maintenu les termes de son assignation.



La société Tape à l”il représentée par son avocat demande au premier président, au visa des articles 514-3, L. 121-1 et suivants, L. 122-1, L. 122-12 du code de la consommation, 699 et 700 du code de procédure civile, de’:

-””””’ débouter la société Neworch de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire de droit du jugement rendu le 27 juin 2023 par le tribunal de commerce de Lille Métropole pour ce qui concerne la mesure de publication judiciaire ordonnée’;

-””””’ débouter la société Neworch de sa demande subsidiaire d’aménagement de l’exécution provisoire de droit du jugement du 27 juin 2023 pour ce qui concerne la mesure de publication judiciaire ordonnée en substituant à cette dernière la publication dans la version papier d’un prochain catalogue «’Club Orchestra’», sans reproduction de la publicité en cause, du texte ci-dessous’:

«’Par jugement du 27 juin 2023, le tribunal de commerce de Lille a condamné Neworch à payer à Tape à l”il la somme d’un euro symbolique en réparation de son préjudice moral résultant de la publication d’une publicité comparative ne répondant pas aux conditions requises par le législateur

Cette décision non définitive a fait l’objet d’un appel de Neworch, l’affaire est pendante devant la cour d’appel de Douai’»’;

En tout état de cause,

-””””’ condamner la société Neworch à payer à lui la somme de 5’000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.



Elle expose que la société Neworch ne démontre pas l’existence de moyens sérieux de réformation du jugement car’:

-””””’ le comportement de la clientèle est affecté dans la mesure où la publicité suggère qu’il est possible de trouver un produit aux propriétés identiques moins cher chez Neworch alors que les produits ne sont pas de la même composition et ne sont pas soumis aux mêmes conditions d’achats’;

-””””’ la taille des caractères présentant la composition des produits ne permet pas au consommateur d’appréhender la différence de matériaux utilisés et donc la justification de la différence de coûts’;

-””””’ la loi impose en matière de publicité comparative une comparaison objective portant notamment sur le prix des produits.



Elle ajoute que la société Neworch ne démontre pas que l’exécution provisoire du jugement risque d’entrainer des conséquences manifestement excessives car’:

-””””’ ‘la publication n’intervient ni par voie de presse ni par affichage mais dans un catalogue destiné aux détenteurs de la carte Orchestra, et ce choix de support n’entraîne aucun coût complémentaire pour la société Neworch’;

-””””’ la société Neworch étant en charge de la publication, elle peut préciser qu’un appel a été interjeté.















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Motivation

MOTIFS DE LA DECISION



1. Sur l’arrêt de l’exécution provisoire de la disposition du jugement du 27 juin 2023 relatif à la publication



Il ressort des dispositions de l’article 514-3 alinéa 1er du code de procédure civile, applicables aux instances introduites après le 1er janvier 2020, ce qui est le cas de l’espèce, qu’en cas d’appel, le premier président peut arrêter l’exécution provisoire de la décision lorsque celle-ci risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives et lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision de première instance.



La société Neworch fait valoir au titre des conséquences manifestement excessives que :



1. le texte imposé est maladroit, inintelligible, comporte des imprécisions, des erreurs, et manque d’objectivité’;

Il est bien exact que ce texte est difficilement compréhensible pour le consommateur auquel il est destiné, mais la juridiction en conclut que par là même, il perd toute efficacité et ne peut nuire à la SAS Neworch.



2. il n’est pas précisé que le jugement est susceptible de recours’;

La société Tape à l”il reconnaît le droit à la société Neworch d’ajouter à la suite de la publication que la décision fait l’objet d’un appel.



3. la mesure est disproportionnée et entrainera une perte d’image de la marque, une perte de confiance’dans son offre Club, et un risque de migration de la clientèle vers la marque Tape à l”il, les ventes perdues du fait de l’exécution de cette mesure ne seront jamais récupérées.



Cette mesure de publication dans un catalogue destiné aux seuls détenteurs de la carte Orchestra n’apparaît pas disproportionnée, la perte de confiance et le risque de migration de la clientèle vers la marque Tape à l”il n’étant nullement prouvés alors que le texte qu’il est prévu d’insérer rappelle que les produits des concurrents objets des visuels de la publicité peuvent se révéler plus chers mais aussi moins chers, le consommateur ne pouvant donc être certain d’être perdant en continuant à acheter des produits Orchestra ; cette mesure ne présente aucun caractère irrémédiable dans la mesure où elle n’exclut pas que la décision d’infirmation du jugement soit portée dans les mêmes conditions à la connaissnce des possesseurs de la porte Orchestra.



Au vu de ces éléments, la SAS Neworch ne justifie pas de l’existence de circonstances manifestement excessives au maintien de l’exécution provisoire.



Les conditions d’existence de circonstances manifestement excessives et de moyens sérieux étant cumulatives, l’absence d’une de ces deux conditions ne permet pas de faire droit à la demande de la SAS Neworch, sans qu’il soit utile de rechercher s’il existe des moyens sérieux d’annulation ou de réformation du jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole du 27 juin 2023.



Partie perdante, la SAS Neworch sera condamnée aux dépens en application de l’article 696 du code de procédure civile. Elle sera par ailleurs condamnée à payer à la SAS Tape à l”il la somme de mille euros d’indemnité d’article 700 du code de procédure civile.

Dispositif

PAR CES MOTIFS



Déboute la SAS Neworch de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire de la mesure du publication prévue au jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 27 juin 2023, rendue dans le cadre du litige qui l’oppose à la SAS Tape à l”il,



Condamne la SAS Neworch à payer à la SAS Tape à l”il la somme de mille euros d’indemnité d’article 700 du code de procédure civile,



Condamne la SAS Neworch aux dépens de la présente instance.



‘Le greffier La présidente





C. BERQUET H. CHÂTEAU