Avis n° 23-6 relatif à une demande d’avis d’un professionnel portant sur les obligations applicables à un fournisseur quant à la divulgation de ses tarifs, l’observation d’un délai de prévenance pour les changements tarifaires et les hausses éventuelles de prix pour une commande déjà reçue et confirmée par écrit.

La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 23 novembre 2021, sous le numéro 21-44, par laquelle un professionnel interroge la Commission sur les obligations faites aux fournisseurs en matière de divulgation des tarifs, d’observation d’un délai de prévenance pour les changements tarifaires et de hausses éventuelles de prix pour une commande déjà reçue et confirmée par écrit.

Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;

Le rapporteur entendu lors de sa séance plénière du 22 juin 2023 ;

Toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, qui établit des conditions générales de vente (CGV), a une obligation de divulgation de ses tarifs, c’est-à-dire de son barème de prix, mais aussi de ses conditions de vente à l’égard d’un acheteur potentiel qui en fait la demande. Les CGV peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs. Dans ce cas, l’obligation de communication porte sur celles applicables aux acheteurs relevant de la même catégorie que celui qui en fait la demande. Lorsqu’une négociation entre les parties ayant, le cas échéant, pour socle les CGV du fournisseur (article L. 441-1 du code de commerce) aboutit à un accord, une convention unique ou récapitulative doit être conclue (articles L. 441-3, L. 441-4 et L. 443-8 du code de commerce en fonction des produits concernés).

Toute modification unilatérale des tarifs, qu’elle soit initialement prévue dans les CGV du fournisseur acceptées par son partenaire ou au contrat conclu entre les parties, ou encore décidée ultérieurement par le fournisseur dans le cas où le cadre contractuel n’évoque pas cette question, doit être acceptée par le partenaire pour qu’elle s’applique à lui. Le principe de bonne foi contractuelle s’impose aux parties dans les négociations et commande le respect d’un préavis minimal. En cas de rupture de la relation commerciale, un préavis suffisant devra être respecté, sauf si le fournisseur, dans le cadre et les conditions de l’expérimentation prévue par la loi n° 2023-221 dite Descrozaille, décide de mettre fin à la relation commerciale avec le distributeur sans préavis.

Si la modification des tarifs résulte d’une clause d’indexation licite, d’une clause de renégociation ou d’une clause de révision de prix, l’application du nouveau prix en résultant peut intervenir soit automatiquement dans le cas de la clause de révision ou d’indexation, soit au terme d’une nouvelle négociation entre les parties selon les clauses de renégociation prévues au contrat.

Enfin, à moins d’être déjà prévue dans le contrat ou de donner lieu à un accord postérieur à celui-ci, il ne peut y avoir d’évolution des prix sur une commande déjà reçue et acceptée par le fournisseur.

1. Objet de la saisine

Il est demandé à la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) de donner son avis sur trois points distincts intéressant les relations entre un fournisseur et ses partenaires acheteurs professionnels (hors grossistes).

La Commission est invitée à étudier dans un premier temps les obligations d’un tel fournisseur quant à la divulgation de ses tarifs, puis à s’intéresser aux délais de prévenance applicables, le cas échéant, à tout changement tarifaire dont ce fournisseur serait l’auteur et enfin de répondre à la question de savoir s’il lui est possible de modifier à la hausse les prix de commandes qu’il aurait déjà reçues et confirmées par écrit.

2. L’analyse de la saisine
   1. Sur la divulgation de ses tarifs par un fournisseur

Tout d’abord, il convient de rappeler que le terme « tarif » renvoie au prix de base auquel un fournisseur propose un produit aux intermédiaires de la distribution.

Le fournisseur a la maîtrise de ses conditions tarifaires. L’article L. 441-1, I du code de commerce dispose que les conditions générales de vente (CGV) comprennent notamment « les conditions de règlement, ainsi que les éléments de détermination du prix tels que le barème des prix unitaires et les éventuelles réductions de prix ».

Ainsi, une fois établies, ces conditions générales de vente sont « le socle unique de la négociation commerciale » (article L. 441-1, III du code de commerce). Il sera rappelé que l’établissement de conditions générales de vente n’est pas obligatoire, seul le refus de leur communication à tout acheteur professionnel qui en fait la demande, lorsqu’elles existent, étant passible de sanctions administratives.

Le périmètre de l’obligation de divulgation des tarifs est le suivant : toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, qui établit des conditions générales de vente est tenue de les communiquer à tout acheteur qui en fait la demande pour une activité professionnelle (article L. 441-1, II du code de commerce).

Tout fournisseur a donc une obligation de divulgation de ses tarifs, c’est-à-dire de son barème de prix, mais aussi de ses conditions de vente à l’égard de tout acheteur potentiel qui souhaite entrer en négociation avec lui et lui en fait la demande.

En ce sens, le fournisseur n’a aucune obligation de communiquer ses CGV à un concurrent non acheteur (Cass. com., 1^er juin 1999, n° 97-15.421). Il peut également refuser de les communiquer à des revendeurs hors-réseau ne pouvant justifier vouloir devenir propriétaires des produits (CA Paris, 19 octobre 2016, n° 14/07956). De plus, en cas de conditions générales de vente différenciées, la jurisprudence rappelle qu’un négociant ne peut se faire communiquer les barèmes et CGV que pour les produits relevant de la catégorie de clientèle dont il relève (T.com. Paris, 11 mai 2005).

Cependant, si tout fournisseur est tenu de communiquer ses CGV à tout acheteur de produits qui en fait la demande pour une activité professionnelle, ses CGV pouvant être différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits, le fournisseur demeure libre de ne pas vendre. Il est toutefois tenu, lorsqu’il entre en négociation commerciale avec cet opérateur, de le faire sur la base des conditions de vente dont relève l’opérateur en question (Cass. com., 28 sept. 2022, n° 19-19.768).

De plus, lorsque les CGV du fournisseur font l’objet d’une négociation entre les parties qui aboutit à un accord, une convention unique ou récapitulative doit être conclue (articles L. 441-3, L. 441-4 et L. 443-8[1] du code de commerce en fonction des produits concernés). Les conditions tarifaires du fournisseur devront être connues en amont de cette négociation commerciale et le prix convenu sera déterminé à l’issue de cette négociation.

En vertu de ces textes le fournisseur doit communiquer ses conditions générales de vente au distributeur, hors produits de grande consommation (PGC), dans un délai raisonnable avant le 1er mars. Pour les PGC, le délai de communication est de 3 mois minimum avant la date-butoir du 1er mars, soit le 1er décembre ou, pour les produits soumis à un cycle de commercialisation particulier, deux mois avant le point de départ de la période de commercialisation.

S’agissant de la forme de cette obligation de communication des tarifs dans les CGV, l’article L. 441-1, II du code de commerce dispose qu’elle s’effectue « par tout moyen constituant un support durable », étant entendu que la communication doit se faire par écrit et ne peut être purement orale (T. com. Grenoble, réf., 9 mars 1998). Il est ainsi préférable de communiquer ses CGV de manière à démontrer que l’acheteur en a bien eu connaissance avant la commande :  dans les relations fournisseur – distributeur, il est d’usage de les adresser par lettre recommandée avec AR afin de conserver la preuve de leur envoi.

A défaut, tout manquement à l’obligation de communication des CGV est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 15 000 euros pour une personne physique et 75 000 euros pour une personne morale (article L. 441-1, IV du code de commerce).

2. Le « délai de prévenance pour les changements tarifaires » ou les modalités temporelles de révision du prix

A titre liminaire, aucun changement unilatéral de prix en cours de relation contractuelle ne saurait être opposé au partenaire sans son accord, qu’il résulte soit de son acceptation d’un prix convenu modifié résultant d’une modification tarifaire unilatérale qui lui a été présentée avant son entrée en vigueur, soit de la mise en œuvre d’une clause de révision à laquelle il a donné son accord lors de la conclusion du contrat qui la comporte. Une évolution de prix peut aussi résulter de l’application d’une clause de renégociation, qui nécessite forcément l’accord de l’autre partie pour qu’elle puisse ensuite entrer en vigueur.

1. Si le fournisseur souhaite procéder à une augmentation de son tarif général, ce dernier doit alors être adressé à l’ensemble de ses clients. Dans tous les cas, aucune modification du prix ne peut intervenir à la suite de l’envoi de ce nouveau tarif, sans l’accord préalable du client :

• Le principe de bonne foi commande que toute modification unilatérale des tarifs, qu’elle soit initialement prévue aux CGV du fournisseur acceptées par son partenaire, ou au contrat conclu entre les parties ou encore décidée ultérieurement par le fournisseur dans le cas où un tel cadre contractuel n’évoque pas cette question, ne s’applique pas sans délai de prévenance minimal. Réciproquement, le principe de bonne foi contractuelle s’imposera également au distributeur dans la négociation. Le 5° du I de l’article L. 442-1 du code de commerce, inséré par la loi n° 2023-221 du 30 mars 2023[2] a d’ailleurs créé une nouvelle pratique restrictive de concurrence consistant à ne pas avoir mené de bonne foi les négociations commerciales conformément à l’article L. 441-4, ayant eu pour conséquence de ne pas aboutir à la conclusion d’un contrat dans le respect de la date butoir prévue à l’article L. 441-3.

Le délai de prévenance, s’il est bien souvent indiqué dans les CGV du fournisseur, ne peut cependant être déterminé qu’au cas par cas. En effet, si le code de commerce prévoit expressément l’obligation d’accorder un préavis tenant compte notamment de la durée de la relation commerciale avant de rompre celle-ci, aucune disposition ne prévoit l’obligation d’un délai de prévenance avant l’application d’une modification des tarifs. Lorsque des produits alimentaires[3] sont concernés et que l’évolution de leur prix résulte du déclenchement de la clause de révision automatique, elle doit être mise en œuvre au plus tard un mois après le déclenchement de ladite clause depuis l’adoption de la loi n° 2023-221.

En cas d’accord des parties, un avenant signé par celles-ci doit mentionner l’élément nouveau le justifiant et ne pas remettre en cause l’équilibre initial du contrat (article L. 441-3 II du code de commerce)

En cas de rupture d’une relation commerciale qui serait consécutive à une hausse de tarifs non acceptée par la partie à laquelle elle devait s’appliquer, la durée du préavis à respecter par le fournisseur ayant augmenté ses tarifs sera déterminée au regard du faisceau d’indices habituel lié à l’ancienneté des relations commerciales, au volume d’affaires et à la progression du chiffre d’affaires, aux investissements effectués, aux relations d’exclusivité, à la spécificité des produits, et à la dépendance économique.

La question se posera ensuite du prix à appliquer pendant la durée du préavis, la hausse des tarifs du fournisseur étant précisément à l’origine de la rupture de la relation commerciale.

A cet égard, une disposition récente issue de la loi n° 2023-221 est venue ajouter au II de l’article L. 442-1 du code de commerce, l’obligation selon laquelle le prix applicable durant la durée du préavis doit tenir compte des conditions économiques du marché sur lequel opèrent les parties. L’intention du législateur était de prévoir l’application, pendant le préavis, d’un prix différent du dernier prix convenu si les conditions économiques du marché sur lequel opèrent les parties ont évolué depuis l’accord trouvé par ces dernières sur un prix.

En tout état de cause, le tarif modifié du fournisseur qui figure dans ses CGV ne constitue pas le prix négocié entre les parties. En effet, tant qu’elles n’ont pas été acceptées par le co-contractant, les CGV n’ont pas de valeur contractuelle.[4] Par conséquent, la modification de tarifs inscrite dans les CGV du fournisseur ne pourra pas s’appliquer automatiquement durant le préavis sans l’accord exprès du distributeur.

Réciproquement, la Cour de cassation a pu juger qu’un « partenaire n’a pas droit à une relation inchangée et ne peut refuser toute adaptation liée à l’évolution économique »[5].

Les juges adopteront donc une approche au cas par cas, en tenant compte des spécificités propres à chaque relation commerciale et des conditions économiques du marché sur lequel les parties opèrent, conformément à la nouvelle disposition issue de la loi n° 2023-221.

Dans son avis n°10-15[6], la CEPC a rappelé les principes applicables à défaut d’accord entre les parties à l’issue des négociations annuelles sur les conditions commerciales applicables, qui peuvent être transposables dans la période transitoire de préavis en cas de rupture :

« En l’absence de convention et d’accord sur le prix, aucun contrat de vente ne peut se former. Le distributeur ne devrait pas passer commande ; s’il le fait, le fournisseur ne devrait pas le livrer.

Si une commande est néanmoins passée et livrée, il appartiendrait au juge de déterminer, en fonction des circonstances propres à chaque cas, à quelles conditions la vente a été conclue. Il pourra ainsi estimer que, si une contre-proposition a été formulée, elle est réputée acceptée si l’autre partie lui a donné suite –en ce sens : CA Paris 11 mars 1999). Il pourra également rechercher dans des éléments de fait la survivance de conditions contractuelles antérieures. » (nous soulignons).

Un régime expérimental applicable aux relations entre fournisseurs et distributeurs a par ailleurs été créé par la loi n° 2023-221 pour une durée de trois ans :

Ainsi, à défaut de convention conclue au plus tard le 1er mars ou dans les deux mois suivant le début de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier, le fournisseur peut :

1° Soit, en l’absence de contrat nouvellement formé, mettre fin à toute relation commerciale avec le distributeur, sans que ce dernier puisse invoquer la rupture brutale de la relation commerciale au sens du II de l’article L. 442-1 du code de commerce ;

2° Soit demander l’application d’un préavis conforme au même II.

Les parties peuvent également saisir le médiateur des relations commerciales agricoles ou le médiateur des entreprises afin de conclure, sous son égide et avant le 1er avril, un accord fixant les conditions d’un préavis, qui tient notamment compte des conditions économiques du marché sur lequel opèrent les parties.

En cas d’accord des parties sur les conditions du préavis, le prix convenu s’applique rétroactivement aux commandes passées à compter du 1er mars. En cas de désaccord, le fournisseur peut mettre fin à toute relation commerciale avec le distributeur, sans que ce dernier puisse invoquer la rupture brutale de la relation commerciale au sens dudit II ou demander l’application d’un préavis conforme au même II.

2. Si la modification des tarifs résulte d’une clause d’indexation, d’une clause de renégociation ou d’une clause de révision de prix, l’application du nouveau prix en résultant peut intervenir soit automatiquement dans le cas de la clause d’indexation ou de révision, soit à la suite d’une nouvelle négociation entre les parties selon les conditions des clauses de renégociation prévues au contrat.

Ces mécanismes doivent avoir été établis dans le contrat signé entre les parties et permettent de modifier le prix convenu en cours d’année.

En principe, aucun délai de prévenance particulier n’est obligatoire dans le cadre de ces clauses mais le principe de bonne foi commande d’informer l’autre partie préalablement à l’activation de ces clauses et, dans le cadre de la clause de révision, d’accorder un délai minimal pour permettre à l’autre partie de consentir ou non à l’application du nouveau prix et lui permettre également de répercuter cette modification dans ses propres prix de vente, le cas échéant. Pour les produits alimentaires, comme indiqué supra, l’article L. 443-8 IV dispose que les évolutions de prix résultant de la clause de révision automatique doivent être mises en œuvre au plus tard un mois après le déclenchement de ladite clause.

Enfin, hormis dans l’hypothèse où les modalités de révision et/ou de renégociation des tarifs en cas de bouleversement de l’économie générale du contrat sont contractuellement prévues, la théorie de l’imprévision est susceptible d’entraîner, si l’une des parties le demande, la renégociation d’un contrat en cours d’exécution, à condition qu’un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rende l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque (article 1195 du code civil). Cette théorie contractuelle s’applique aux contrats conclus entre un fournisseur et distributeur, y compris lorsque leurs relations sont formalisées dans une convention[7].

La partie qui invoque le bouleversement de l’équilibre économique d contrat doit continuer à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, sous réserve de l’application de l’article L. 441-8 du code de commerce les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation (article 1195 du code civil). A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.

A noter : L’imprévision n’est pas une notion d’ordre public et peut donc être aménagée ou écartée par contrat.

3. La possibilité d’une modification des prix par le fournisseur pour une commande déjà reçue et confirmée par écrit

La CEPC entend rappeler ici les principes posés par le code civil portant sur la formation des contrats qui restent applicables même aux relations entrant dans le champ du droit des pratiques restrictives de concurrence. Ainsi, un contrat est « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations » (article 1101 du code civil) et « formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager » (article 1113 du code civil).

En particulier, le contrat de vente implique la rencontre entre une offre et une acceptation portant sur la chose et sur le prix (article 1582 du code civil).

Dès lors, si la commande est déjà reçue et acceptée par le fournisseur, c’est qu’il y a eu rencontre entre les volontés respectives des parties sur la chose et sur un prix donné, de sorte que le contrat de vente est formé et a force obligatoire entre les parties (article 1103 du code civil).

Par conséquent, à moins d’être déjà prévue dans le contrat ou de donner lieu à un avenant, il ne peut y avoir de modification des prix sur une commande déjà reçue et acceptée par le fournisseur. Toute modification unilatérale de prix est inopposable à l’autre partie.

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 22 juin 2023, présidée par Madame Agnès MOUILLARD

Fait à Paris, le 23 juin 2023

La vice-présidente de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Agnès MOUILLARD

[1] L’article L. 443-8 du code de commerce, issu de la loi n° 2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs, dite loi «EGalim 2», prévoit l’obligation pour un fournisseur de produits alimentaires et de produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie de formaliser une convention spécifique avec un distributeur.

[2] Loi n° 2023-221 du 30 mars 2023 tendant à renforcer l’équilibre dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, dite loi Descrozaille

[3] Produits alimentaires ou des produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie pour lesquels les conditions générales de vente sont soumises au I de l’article L. 441-1-1

[4] Avis n°16-11 relatif à une demande d’avis d’une société sur l’ordre de prévalence des documents contractuels applicables dans le cadre d’une vente, 16 juin 2016

[5] Com. 1er décembre 2021, n°20-19.113

[6] Avis n° 10-15 sur l’application de la LME à certaines relations fournisseurs/distributeurs, 4 novembre 2010

[7] Recommandation n° 20-1 concernant les contrats prévus aux articles L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce et les effets de la crise sanitaire de la Covid-19 dans la grande distribution à dominante alimentaire, 10 juillet 2020