Clauses types instaurant des droits préférentiels

Les clauses de priorité et de préemption – aussi appelées clauses de « premier et dernier refus » – sont des clauses types instaurant des droits préférentiels qui figurent, entre autres, dans les contrats de préfinancement des films conclus par les chaînes. Les droits qu’elles confèrent à leurs bénéficiaires ont vocation à être mis en œuvre après que les fenêtres en clair préachetées sont arrivées à échéance, dans le cadre des discussions relatives aux cessions de droits de films de catalogue.

Pratique généralisée des groupes

L’insertion des clauses de priorité et de préemption dans les contrats de préfinancement des films français s’est généralisée à partir des années 1990, au point que ces clauses sont devenues omniprésentes dans les contrats conclus à partir de cette période. Dans son avis du 24 juin 2015, le CSA relève que les chaînes liées aux groupes TF1, France Télévisions, Métropole Télévision et Canal Plus négocient systématiquement auprès des producteurs des clauses de priorité et de préemption des films qu’ils coproduisent et pour lesquels ils ont préacheté la première fenêtre de diffusion en clair.  Les autres groupes ou chaînes hertziennes en clair (Arte, Gulli, NRJ12…) ont le même type de pratique ». L’introduction de droits préférentiels dans les contrats de préfinancement résulte d’une négociation entre la chaîne et le producteur. Il s’agit d’une pratique strictement contractuelle qui ne résulte d’aucune obligation réglementaire.

Les clauses de priorité et de préemption – dont les caractéristiques et le fonctionnement sont détaillés ci-après – sont toujours stipulées conjointement. Le droit de préemption n’a vocation à être mis en œuvre que si la chaîne titulaire du droit de priorité n’a pas acquis les droits de diffusion au cours des différentes discussions avec les ayants droit. Lorsque plusieurs chaînes en clair investissent dans un même film, chacune des chaînes concernées peut convenir de bénéficier elle-même ou de faire bénéficier l’une quelconque de ses filiales de droits de priorité et de préemption. Le cas échéant, ceux-ci sont mis en œuvre de manière alternative ou successive sur le fondement de critères définis au contrat. Bien qu’elles puissent donner lieu à des formulations différentes, les stipulations des contrats conclus par les filiales des groupes TF1, France Télévisions et Métropole Télévision qui confèrent des droits de priorité et de préemption à une ou plusieurs chaînes du groupe participant au préfinancement de films EOF sont similaires dans leur finalité. Les contrats de préfinancement conclus par la chaîne Canal+ pour l’acquisition de fenêtres de diffusion payantes ne comportent jamais de telles stipulations qui, outre le fait qu’elles sont historiquement liées au statut de coproducteur – dont Canal+ ne bénéficie pas lorsqu’elle intervient dans le financement de cette manière – n’ont aucun intérêt pratique compte tenu de la logique éditoriale et économique des chaînes payantes de cinéma qui repose sur l’acquisition et la diffusion de contenus inédits. Seules leurs modalités de mise en œuvre peuvent différer selon les contrats de préfinancement concernés.

Le droit de priorité

Le droit de priorité prévu dans les contrats de préfinancement garantit à la chaîne qui a préfinancé un film que son producteur ou son mandataire s’adressera prioritairement à elle lorsqu’il souhaitera vendre les droits de diffusion d’un film EOF de catalogue. Il s’agit donc d’un droit de première présentation. Si la chaîne titulaire de ce droit est intéressée par les droits, elle entre dans une négociation classique, aux conditions de marché, avec l’ayant droit ou son mandataire. Si ce dernier est satisfait du niveau de la proposition, les droits sont cédés. Sinon, il peut chercher à recueillir d’éventuelles autres offres émanant de chaînes tierces.

En pratique, il ressort de la plupart des contrats de préfinancement que l’exercice du droit de priorité revêt, le plus souvent, un caractère informel. Il est ainsi mis en œuvre dans le cadre d’une simple discussion entre la chaîne qui en est titulaire et le producteur du film ou son mandataire, sans qu’il soit besoin que les négociations soient précédées de la transmission d’une offre émanant d’une chaîne tierce.

Le droit de préemption

Lorsque les discussions entre la chaîne qui a préfinancé un film et le producteur (ou son mandataire) ne conduisent pas à un accord sur le montant et/ou les modalités de cession d’une fenêtre de diffusion exclusive d’un film dans le cadre prévu pour le droit de priorité, le producteur (ou son mandataire) examine les offres qu’il a reçues des différentes chaînes, sans être tenu de les divulguer aux tiers intéressés. La mise en œuvre du droit de préemption obéit à un certain formalisme. Si le producteur du film ou le distributeur juge satisfaisante l’offre d’une chaîne tierce, il est tenu de la transmettre à la chaîne qui détient le droit de préemption, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par courriel, ouvrant ainsi son droit de préemption pour une période donnée. La chaîne titulaire peut choisir de préempter l’offre ou non. L’offre doit être ferme et, en toute hypothèse, « prête à être acceptée ». La faculté de préempter est, parallèlement, soumise à la condition que la chaîne titulaire du droit de préemption acquière le film à un prix et selon des modalités de diffusion au moins équivalents à ceux proposés dans l’offre ferme (prix, durée de la fenêtre, type de droits, nombre de diffusions, plateforme de diffusion concernée, modalités de paiement, etc.). La chaîne tierce n’a pas la faculté de surenchérir par rapport à l’offre ferme qu’elle a formulée. L’ayant droit est, par ailleurs, libre de retirer le film du marché, sans que la chaîne qui l’a préfinancé ait à donner son accord. La chaîne qui émet une offre et ne peut in fine acheter les droits d’un film n’est pas toujours en mesure de savoir si cette situation est due à l’exercice d’un droit de préemption. Elle peut donc parfois estimer, à tort, que les droits de certains films EOF ont été préemptés, alors que son offre n’a pas prospéré pour un autre motif. Le CSA a souligné que l’existence du droit de préemption était de nature à sensiblement ralentir et complexifier le processus de négociation lorsque les producteurs discutent avec une chaîne les droits d’un film coproduit par une autre chaîne.

Champ d’application des droits de priorité et de préemption

Les droits de priorité et de préemption ne sont pas limités dans le temps et peuvent ainsi être exercés chaque fois que les droits de diffusion du film concerné sont vendus. Par conséquent, la chaîne qui détient des droits préférentiels peut décider de préempter un film dont elle n’avait pas souhaité acheter ou préempter les droits auparavant en raison, par exemple, du succès d’audience observé lors de la diffusion précédente. Par ailleurs, les clauses de préemption des contrats de préfinancement ne prévoient pas explicitement d’obligation de diffuser le film pour la chaîne qui l’exerce. Cette hypothèse reste toutefois purement théorique, dans la mesure où les clauses de priorité et de préemption imposent une diffusion dans les mêmes conditions que celles de l’offre et où les groupes audiovisuels ne disposent pas de ressources suffisantes pour se permettre de procéder à un tel « gel des droits » au détriment de leurs concurrents en achetant des droits de diffusion sans diffuser le film.

L’extension du bénéfice des droits de priorité et de préemption aux chaînes qui préachètent sans coproduire

À l’origine, les clauses préférentielles étaient insérées dans les contrats de coproduction, ou bien dans les contrats de préachat dès lors que la chaîne qui préachetait des droits investissait également en parts de coproduction. Il a toutefois été constaté que la pratique a évolué dans le sens d’une déconnexion de plus en plus marquée entre le statut de copropriétaire de l’œuvre (via la coproduction) et le fait de négocier des clauses de priorité et de préemption. En effet, certaines chaînes qui ne sont pas coproductrices bénéficient tout de même de ce type de clauses dans leur contrat de préachat. C’est le cas des chaînes TMC, NT1 (devenue « TFX »), HD1 (devenue « TF1 Séries Films »), M6 et W9 (cote 4030). De même, C8 dispose de cette faculté, conformément à l’engagement 2.2.2 proposé par GCP en 2014 au moment du rachat de D8 et D17, révisé en 2017.

Le plus souvent, les chaînes précitées bénéficient des droits de priorité et de préemption lorsqu’elles préachètent une première fenêtre de diffusion en clair. Lorsqu’elles préachètent uniquement des deuxièmes et/ou troisièmes fenêtres, les nouvelles chaînes de la TNT ne bénéficient pas systématiquement de tels droits.

L’extension du bénéfice des droits préférentiels à l’ensemble des chaînes du groupe qui contribue au préfinancement

Le bénéfice des droits de priorité et de préemption a été progressivement étendu à l’ensemble des chaînes du groupe à l’origine du préfinancement, même lorsque celles-ci n’existaient pas au moment de la sortie du film en salle. En effet, si, à l’origine, seule la chaîne qui intervenait en tant que coproducteur d’un film pouvait bénéficier de la mise en œuvre des clauses de priorité ou de préemption, l’émergence de groupes audiovisuels regroupant plusieurs chaînes en clair a permis aux chaînes hertziennes « historiques » d’étendre le bénéfice de ces clauses aux nouvelles chaînes de leur groupe – TMC, TFX et TF1 Séries Films pour le groupe TF1, France 4 et France Ô pour le groupe France Télévisions, et W9 et 6ter pour le groupe Métropole Télévision – y compris lorsque celles-ci n’ont pas participé au préfinancement du film.

Les justifications à l’ajout des clauses de priorité et de préemption

Dans son avis du 24 juin 2015 précité, le CSA a souligné que les droits de priorité et de préemption sont généralement perçus par les chaînes en clair comme une contrepartie du risque pris au moment du préfinancement du film. En effet, de manière générale, l’octroi de ces droits est conditionné à l’importance du risque pris par la chaîne au bénéfice de laquelle il est stipulé. Le producteur ou son mandataire peut refuser de les accorder s’il juge le montant de l’investissement proposé par la chaîne insuffisant.

Le CSA a relevé à cet égard, dans son étude d’impact de la demande de modification des conventions des services D8 et D17 (devenus C8 et CStar), que « la pratique habituelle du secteur est que seuls les éditeurs qui acquièrent les premières fenêtres de diffusion des droits de diffusion de films EOF préachetés, négocient des droits de préemption. En effet, le montant des préachats pour les premières fenêtres de diffusion est systématiquement plus élevé que celui investi dans le préachat des fenêtres de diffusion ultérieures. Le primo- diffuseur des films EOF préachetés est donc celui qui bénéficie des clauses de préemption ».

Il existe un lien incontestable entre les droits de priorité et de préemption et le risque que prennent les chaines au moment du préfinancement des films EOF. Ce type de clauses constitue une compensation du risque de préfinancement en lien avec la logique de coproduction.

La rentabilisation des investissements dans la production de films

Selon les responsables des groupes historiques en clair « l’exercice des droits de priorité et de préemption, en sécurisant la diffusion sur leurs différentes antennes de titres porteurs qu’ils avaient préfinancés, permettait de rentabiliser les investissements effectués dans le préfinancement que les seules diffusions des fenêtres préachetées ne permettent que rarement ». Le CSA considère d’ailleurs que l’avantage concurrentiel dont bénéficient les groupes TF1, France Télévisions et Métropole Télévision du fait des clauses de priorité et de préemption peut « être perçu comme représentant une juste contrepartie des investissements élevés de ces groupes dans la production d’œuvres cinématographiques », et que celles-ci « constituent l’un des facteurs centraux de la pérennité du financement dans la production cinématographique ».

En facilitant l’accès aux diffusions ultérieures d’un film, les droits de priorité et de préemption permettent aux groupes audiovisuels d’envisager une meilleure rentabilisation de ses investissements dans le préfinancement des films EOF, ce qui est de nature à l’inciter à investir en préachats. Sans le bénéfice des droits de priorité et de préemption, M6 envisagerait sans doute de diffuser moins de 52 films par an, ce qui aurait pour conséquence de la faire passer sous le seuil d’application du cadre réglementaire relatif à la production cinématographique et ainsi la conduirait à n’acquérir que des films de catalogue.

S’agissant des contraintes relatives à la rentabilisation des investissements dans la production cinématographique, France Télévisions se trouve dans une situation singulière parmi les chaînes historiques. Le choix d’investir dans un film est en effet moins motivé par une contrainte de rentabilité que par l’obligation de favoriser la diversité et la profondeur de l’offre dans le cinéma telle qu’elle est inscrite dans son cahier des charges.

L’exercice des droits préférentiels par les chaînes de la TNT gratuite

L’exercice du droit de priorité

Le droit de priorité doit être systématiquement mis en œuvre par les producteurs (ou leurs mandataires) pour l’exploitation télévisuelle des films dont ils détiennent les droits. Si ces derniers ne sont, en principe, pas censés avoir sollicité le marché avant d’approcher la chaîne titulaire du droit de priorité, les chaînes concernées ne sont pas en mesure de le vérifier. Certains distributeurs interrogent le marché avant de solliciter la chaîne qui bénéficie du droit de priorité en lui présentant de façon informelle une ou plusieurs offres pressenties. Parfois, également, les ayants droit reçoivent des manifestations d’intérêt de chaînes concurrentes avant que la chaîne qui détient le droit de priorité soit sollicitée dans le cadre de l’exercice de ce droit ou encore que la discussion soit initiée par la chaîne titulaire de ce droit, par exemple au vu des audiences réalisées après la dernière fenêtre préachetée d’un film. Dès lors, les chaînes titulaires du droit de priorité ne sont pas en mesure de s’assurer que les ayants droit n’ont pas sollicité le marché avant de les approcher ou qu’elles n’ont pas été  démarchées en ce sens par d’autres chaînes intéressées.

L’exercice du droit de préemption

À la différence du droit de priorité, l’exercice effectif du droit de préemption, compte tenu du formalisme dont il est empreint, est quantifiable. Pour la période 2009-2015, l’Autorité de la concurrence a comptabilisé 54 offres fermes d’achat de droits de diffusion de films EOF de catalogue, concernant 38 films, qui ont été préemptées pour le compte de chaînes de la TNT gratuite sur les 683 offres distinctes transmises au titre de la préemption, soit 7,9 % d’entre elles. Les films préemptés ne présentent pas de caractéristiques homogènes. A titre d’exemple, ont été préemptés le film Irène – qui a réalisé 240 000 entrées en salle – et le film Taxi 2 – qui en a totalisé 10 millions de plus (cote 13 322). Le profil des chaînes bénéficiaires des préemptions observées De manière générale, les préemptions portent essentiellement sur des films préfinancés par les chaînes historiques en clair. Cela s’explique par le faible nombre de films préfinancés par les nouvelles chaînes de la TNT, d’une part, mais également, d’autre part, par la difficulté, pour ces dernières, de s’aligner sur les montants plusieurs fois supérieurs aux capacités des nouvelles chaînes de la TNT qui sont proposés par les chaînes historiques en clair pour la diffusion de ces films.

Les préemptions observées sur la période 2009-2015 ont essentiellement été exercées au bénéfice des nouvelles chaînes de la TNT appartenant aux groupes qui ont préfinancé les films concernés, et portaient sur des offres émises par d’autres nouvelles chaînes de la TNT. Sur l’ensemble des offres préemptées, seules trois concernaient des diffusions sur des antennes historiques. 32 offres préemptées au bénéfice de nouvelles chaînes de la TNT (soit 59,3 % des offres préemptées observées) portaient sur des films sortis en salle avant le lancement de ces chaînes en 2005.

Les groupes bénéficiaires des préemptions 

Les groupes TF1, Métropole Télévision et France Télévisions ont préempté respectivement 83 %, 11 % et 6 % des offres préemptées observées entre 2009 et 2015. Le nombre de préemptions exercées par le groupe TF1 sur cette période a été compris entre 5 et 9 chaque année de la période considérée : 7 en 2010, 10 en 2011, 9 en 2012, 8 en 2013, 6 en 2014 et 5 en 2015. Métropole Télévision n’a préempté qu’une seule offre en 2009, 2 en 2011, une en 2013 et 2 en 2014. Enfin, les trois offres préemptées par France Télévisions l’ont été en 2009, 2010 et 2012.