26 janvier 2022
Cour de cassation
Pourvoi n°
19-24.044

COMM.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 26 janvier 2022

Rejet non spécialement motivé

Mme DARBOIS, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10083 F

Pourvoi n° C 19-24.044

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 26 JANVIER 2022

La société [C], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° C 19-24.044 contre l’arrêt rendu le 24 septembre 2019 par la cour d’appel de Versailles (13e chambre), dans le litige l’opposant à la société La Française des jeux, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Mollard, conseiller, les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société [C], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société La Française des jeux, après débats en l’audience publique du 30 novembre 2021 où étaient présents Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Mollard, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

3. Il n’y a pas lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société [C] aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société [C] et la condamne à payer à la société La Française des jeux la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société [C].

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt partiellement infirmatif attaqué d’avoir jugé que la seule faute commise par la Française des Jeux avait consisté à ne pas justifier de son obligation contractuelle de rechercher un cessionnaire, et d’avoir débouté la SAS [C] de l’intégralité de ses demandes ;

Aux motifs propres que « les parties s’accordent pour reconnaître au contrat du 2 février 1991 et ses avenants successifs la qualification de mandat d’intérêt commun. En l’espèce, les articles 6 et 10, relatifs respectivement à la durée et à la cession, du contrat conclu le 22 janvier 1991, modifié, entre M. [D] [C] et la société France loto, devenue FDJ, sont rédigés en ces termes : Le présent contrat est conclu pour une durée indéterminée. Toutefois, sauf dérogation accordée par [la FDJ], le présent contrat cessera de plein droit et sans préavis au soixante-sixième anniversaire du courtier-mandataire. Auparavant, le courtier-mandataire aura mis en oeuvre la procédure de cession prévue à l’article 10 du présent contrat. 10.1 Le courtier-mandataire souhaitant cesser son activité ou céder une partie de celle-ci doit en informer [la FDJ] par courrier recommandé avec demande d’avis de réception, avec un préavis d’au moins trois mois et préciser la date souhaitée de la cessation de son activité. [la FD.IJ en informe immédiatement le GIE territorialement compétent qui dispose d’un mois pour proposer à [la FDJ J, en accord avec le courtier-mandataire cédant, un ou plusieurs successeurs, personnes physiques représentant le nouveau courtier-mandataire proposé. 10.2 Les renseignements suivants sont également communiqués (…) 10.3 Après trois refus successifs des candidats présentés, [la FDJ] doit soit désigner elle-même un cessionnaire au courtier-mandataire cédant, soit, si cette solution s’avère impossible, verser au courtier-mandataire cédant une indemnité fixée, sous réserves des dispositions de l’article 10.4 ci-après, à une fois virgule soixante-cinq les commissions du courtier-mandataire au titre de l’année civile précédente, recalculées sur la base des taux de commission applicables à la date de la cessation d’activité (…). 10.4 Toutefois, le montant de ces indemnités ne peut excéder le prix le moins élevé proposé par le(s) candidat(s) cessionnaire(s) présenté(s) par le courtier-mandataire cédant dont la candidature n’aura pas été agréée par [la FDJ]. [la FDJ] est alors libre de conclure un nouveau contrat avec le courtier-mandataire de son choix. Les parties s’accordent également pour reconnaître l’application des “Principes de resectorisation” tels qu’ils ressortent d’une note du 6 octobre 2003 diffusée par la FDJ dans son réseau à savoir : Efficacité (“établir une cartographie des courtages propre à mettre en oeuvre le plus efficacement possible la politique commerciale de l’entreprise”) et Pérennité (“mettre en place, dès que possible, des secteurs propres à assurer la viabilité du courtage, à court et moyen terme…doter chaque courtier de la capacité optimale à mettre en oeuvre la politique commerciale de l’entreprise”). Ceux-ci prévoient notamment de rechercher une meilleure efficacité du réseau en homogénéisant la taille des secteurs au fur et à mesure des départs des courtiers-mandataires en privilégiant les cessions aux courtiers-mandataires présents dans le réseau et en favorisant un meilleur découpage du territoire par le rachat des secteurs limitrophes et l’harmonisation avec les limites des départements. Il est constant que M. [C] est né le 6 juillet 1946, en sorte que par lettre du 23 décembre 2011, la FDJ l’a informé de l’application de la clause de fin de contrat, dont la date a été fixée d’un commun accord au 14 octobre 2012, puis que par lettre du 14 mai 2012 elle en a avisé le GIE Normandie, lui rappelant que conformément à l’article 10.1 du contrat il disposait d’un délai d’un mois pour lui proposer, en accord avec le courtier-mandataire, un ou plusieurs candidats à la reprise du secteur concerné. Il est établi par ces courriers que dès l’origine la FDJ a convenu que le contrat de la société [C] s’inscrivait dans une procédure de cession et non dans un processus de résiliation visé à l’article 11 du même contrat. Conformément à la procédure de l’article 10, le GIE de Normandie a présenté le 23 mai 2012, en accord avec M. [C], un premier candidat à la reprise, M. [L] [P], puis, par lettre recommandée avec avis de réception du 30 mai 2012, trois autres candidats : M. [K] [I], M. [S] [J] et M. [G] [W]. Par courrier du 19 juin 2012, la FDJ a, en premier lieu, rejeté ces candidatures aux motifs pour MM. [P], [S] [J], et [W], que celles-ci, extérieures, ne répondaient pas à l’objectif consistant à homogénéiser la taille des secteurs et à en réduire le nombre et, pour M. [I], qu’en termes de découpage géographique le fait d’adjoindre le secteur de M. [C] au sien ne permettait pas d’assurer une homogénéité optimale dès lors que le secteur se trouverait sur trois départements distincts, puis a, en second lieu, informé le GIE qu’elle proposerait à M. [C] la reprise de son secteur par un autre courtier-mandataire limitrophe “avec un schéma géographique plus cohérent”. Si aux termes de l’article susvisé la FDJ n’avait pas l’obligation de se concerter avec le GIE Normandie pour tenter de trouver, en comité commercial, une solution portant sur les différentes candidatures, les principes de resectorisation, qu’elle a elle-même établis, précisent cependant qu’afin de veiller à l’équité entre courtiers, il convient de “connaître l’ensemble des propositions : après concertation entre les responsables régionaux et le GIE, les propositions de candidatures seront transmises à la FDJ pour une mise en cohérence nationale. Ces propositions seront débattues entre la FDJ et les GIE concernés et feront également l’objet d’un examen en comité commercial”. La FDJ ne conteste pas que les quatre candidatures qui lui ont été adressées n’ont pas été débattues avec le GIE Normandie concerné et qu’elles n’ont pas fait l’objet d’un examen en comité commercial. Or en ne respectant pas les principes qu’elle avait elle-même établis, la FDJ a commis une faute. Il convient ensuite d’examiner chacune des candidatures pour rechercher si la FDJ a abusivement refusé de les agréer. Concernant M. [L] [P], il sera relevé que celui-ci était détaillant de la FDJ depuis plusieurs années en sorte qu’en dépit de sa connaissance du réseau et des objectifs en termes de chiffre d’affaires, le refus d’agrément de la FDJ était conforme à ses principes de resectorisation tendant à privilégier les courtiers-mandataires déjà présents dans le réseau. Il en est de même s’agissant de MM. [B], agent général d’assurance, et [W], secrétaire général du GIE Normandie, dont il n’est pas prétendu qu’ils étaient courtiers-mandataires. S’agissant, enfin de M. [I], courtier-mandataire en activité sur les départements de l’Eure et du Calvados, secteur limitrophe de celui de la Seine Maritime dévolu à la société [C], l’accroissement de son secteur aurait abouti à ce que celui-ci exerce son mandat sur trois départements différents et génère un chiffre d’affaires pouvant atteindre 219 millions d’ euros, ce en contrariété avec les objectifs de la FDJ de maintenir une cohérence géographique et d’homogénéiser la taille des secteurs en favorisant un chiffre d’affaires annuel de l’ordre de 75 à 80 millions d’euros, peu important à cet égard que certaines filiales de la FDJ exploitent des secteurs pouvant regrouper jusqu’à neuf départements en l’absence d’élément sur la nature du contrat les liant à leur société mère. Il se déduit de ces éléments que la FDJ n’a commis aucun abus en refusant d’agréer ces candidats. Il convient dès lors de vérifier si la FDJ s’est trouvée dans l’impossibilité de désigner elle-même un cessionnaire. Celle-ci n’allègue même pas avoir recherché un cessionnaire puisqu’elle considère qu’elle était dans l’impossibilité de proposer la signature d’un contrat de courtier-mandataire en raison de la réorganisation de son réseau de distribution et que MM. [F] et [A] ne remplissaient pas plus les conditions requises pour une désignation. Or, la FDJ ne peut pas légitiment prétendre s’être trouvée dans l’impossibilité de désigner un éventuel cessionnaire au courtier partant en raison de la réorganisation en cours de son réseau de distribution alors qu’en juin 2012 aucune négociation n’était plus d’actualité du fait notamment du refus des courtiers-mandataires d’adhérer au protocole d’accord daté du 27 juillet 2011 et des actions judiciaires engagées en octobre et décembre 2011 par les courtiers-mandataires et leur représentant, l’UNDJ. Il résulte ainsi des lettres du 13 octobre 2011 et du 17 février 2012 adressées par la FDJ aux courtiers-mandataires que les contrats continuaient à s’appliquer et que son conseil d’administration lui avait demandé de mettre en place un programme de travail pour proposer un dispositif commercial incluant les aspects organisationnels et contractuels, ce qui ne constituait pas un obstacle à la signature d’un nouveau contrat de courtier-mandataire. Elle ne peut pas plus invoquer l’absence de tout repreneur susceptible d’être agréé par elle, car même si MM. [F] et [A] ne pouvaient pas être désignés faute d’une marque d’intérêt pour le premier et en raison de son âge pour le second, en revanche, la SAS Le Havre jeux distribution, finalement retenue par la FDJ pour reprendre le secteur de la société [C], remplissait les conditions d’un agrément puisqu’il résulte du rapport de gestion 2012 de la FDJ que cette société, filiale de la FDJ, exploitait le secteur du Havre depuis 2004 dans le cadre d’un contrat de courtier-mandataire et que ce n’est qu’en suite d’une extension de son secteur que le contrat a été résilié au profit d’un contrat d’exploitation temporaire. Il s’en déduit que le 27 juin 2012, date à laquelle elle a été désignée par la FDJ pour reprendre le secteur de la société [C], la SAS Le Havre jeux distribution exerçait un mandat de courtier-mandataire sur un secteur limitrophe à celui de la société [C] et que les principes en matière de chiffre d’affaires ne constituaient manifestement pas un obstacle à sa désignation. Ainsi en retenant la SAS Le Havre jeux distribution pour reprendre le secteur de la société [C] sans la désigner en qualité de courtier-mandataire cessionnaire, alors qu’elle remplissait les conditions requises par les principes de resectorisation, et la présenter à la société [C] pour qu’elles tentent de s’accorder sur un prix de cession, la FDJ a manqué à ses obligations contractuelles et ainsi commis une faute » ;

Et aux motifs supposément adoptés que « bien qu’il s’inscrive dans le contexte de conventions conclues avec une société commerciale d’économie mixte qui s’est vu confier par l’État la gestion du monopole des jeux de hasard, le contrat conclu entre la FDJ et [C], courtier-mandataire, est un contrat de droit privé qui, dès lors, ne relève pas d’autres règles que celles s’appliquant à de telles conventions ; qu’en conséquence, ce contrat est notamment régi par l’article 1134 ancien du code civil, lequel dispose que : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour des causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi » ; Attendu que les parties s’accordent à dire que le présent litige porte sur l’interprétation de l’article 10 « Cession du présent contrat » du contrat du 27 novembre 1990 liant la FDJ et [C], qui stipule que : 10-1 le courtier-mandataire souhaitant cesser son activité ou céder une partie de celle-ci doit en informer France Loto par courrier recommandé avec demande d’avis de réception, avec un préavis d’au moins trois mois et préciser la date souhaitée de la cessation de son activité. France Loto en informe immédiatement le G.I.E. territorialement compétent qui dispose d’un mois pour proposer à France Loto, en accord avec le courtier-mandataire cédant, un ou plusieurs successeurs personnes physiques représentant le courtier-mandataire proposé. 10-2. les renseignements suivants sont également communiqués à France Loto :
• CV détaillé du ou des candidats, personnes physiques représentant le courtier-mandataire proposé,
• Références bancaires,
• Prix et modalités de financement de l’acquisition,
• Extrait n°3 de casier judiciaire,
• Autorisation de vente des billets de la Loterie Nationale,
• Avis favorable du G.I.E.
10-3. Après trois refus successifs des candidats présentés, la Française des Jeux doit, soit désigner elle-même un cessionnaire au courtier-mandataire cédant, soit, si cette solution s’avère impossible, verser au courtier-mandataire cédant, une indemnité fixée, sous réserve des dispositions de l’article 10-4 ci-après, à une fois virgule soixante-cinq les commissions du courtier-mandataire au titre de l’année civile précédente, recalculées sur la base des taux de commissions applicables à la date de la cessation d’activité. 10-4. Toutefois, le montant de ces indemnités ne peut excéder le prix le moins élevé proposé par le(s) candidat(s) cessionnaire(s)
présenté(s) par le courtier-mandataire cédant dont la candidature n’aura pas été agréée par France Loto. France Loto est alors libre de conclure avec le candidat de son choix » ; qu’ainsi, aux termes de ce contrat, le courtier-mandataire dispose, lors de son départ, d’un droit de présenter un successeur ; que dès lors, le refus d’agrément de la part de la FDJ, pour ne pas être fautif, doit être exécuté de bonne foi en répondant à des motifs objectifs et doit respecter la procédure de l’article 10 du contrat ; qu’au titre de sa bonne foi dans l’exécution de ses obligations, la FDJ n’a pas à favoriser la cession des contrats de ses courtiers-mandataires cessant leur activité, comme le prétend la partie demanderesse ; que l’article 10 ne saurait en outre s’interpréter comme prévoyant la libre cessibilité du contrat, cette dernière ne pouvant intervenir qu’en présence d’un agrément intuitu personae du cessionnaire de la part de la FDJ ; qu’en l’espèce, [C] reproche à la FDJ d’avoir commis un abus de droit et agi de mauvaise foi dans la mise en oeuvre de la procédure de cession prévue à l’article 10 du contrat de courtier-mandataire les liant ; que le tribunal rappelle en préambule que les principes fondamentaux de la liberté du commerce autorisent tout mandant à choisir, à sa guise, son cocontractant ; que si la FDJ estimait qu’il était de son intérêt de refuser de contracter avec tel ou tel courtier, il n’appartient pas aux juridictions de remettre en cause de telles décisions ; qu’en l’occurrence, la FDJ invoque, comme motif de non agrément des candidats présentés par le GIE, le fait que ces candidats ne correspondaient pas à sa politique commerciale ; que si la FDJ est libre effectivement d’organiser sa politique commerciale, elle ne doit toutefois pas l’appliquer de façon discriminatoire ou abusive ; que la politique commerciale de la FDJ a été décrite et diffusée aux courtiers-mandataires ; qu’elle résulte d’une note de sa part du 6 octobre 2003 intitulée « Principes de Resectorisation » ; que les parties s’accordent sur le fait que cette politique commerciale est définie dans ladite note ainsi que sur les critères qui y sont énoncés pour son application ; que, selon cette note, la politique suivie par la FDJ consiste à appliquer des « principes » relatifs à la reconnaissance du métier de courtier-mandataire et à rechercher l’efficacité du réseau en homogénéisant la taille des secteurs au fur et à mesure des départs des courtiers-mandataires en place en privilégiant les cessions aux courtiers-mandataires présents dans le réseau et en favorisant le meilleur découpage du territoire par le rachat des secteurs limitrophes et l’harmonisation avec les limites des départements ; qu’au visa de l’article 10 du contrat, le GIE Normandie localement compétent a proposé les candidatures de Messieurs [P], [S] [J] et [W] qui n’étaient pas préalablement courtiers-mandataires au sein de son réseau ; qu’en vertu de la politique commerciale appliquée par la FDJ, cette dernière a fondé son refus d’agrément sur le fait que, depuis 2003, elle refusait d’agréer des tiers au réseau lors de la succession de titulaires qui se retiraient ; qu’ainsi un tel refus est conforme au principe énoncé et retenu par la FDJ et ne saurait être fautif ; que le GIE a également proposé à la FDJ la reprise du secteur géré par [C] par Monsieur [I], courtier-mandataire en exercice ; qu’il ressort de cette proposition que le secteur de Monsieur [I] est à cheval sur l’Eure et le Calvados tandis que celui de [C] se situe sur un département unique et différent, la Seine Maritime ; qu’ainsi en terme de découpage géographique, le fait d’adjoindre le secteur de [C] à celui de Monsieur [I] ne permet pas d’assurer une homogénéité optimale ; que cela aurait en effet abouti à ce que le courtier exerce son activité sur trois départements différents ce qui aurait été contraire à l’objectif de la FDJ de maintenir une cohérence géographique et éviter une trop grande complexité dans les resectorisations à venir ; que de tels refus de la part de la FDJ, conformes au principe fondamental de la liberté du commerce autorisant tout mandant à choisir son cocontractant, ne sauraient être fautifs ; Attendu que l’alinéa 10-3 de l’article 10 du contrat liant les parties stipule, à cette étape, le dispositif suivant « Après trois refus successifs des candidats présentés, la Française des Jeux doit, soit désigner elle-même un cessionnaire au courtier-mandataire cédant, soit, si cette solution s’avère impossible, verser au courtier-mandataire cédant, une indemnité fixée, … » ; que la FDJ était ainsi tenue à une obligation de moyens à l’égard de [C], considérant cependant être seulement tenue par une obligation de moyens simple et non de moyens renforcée et que donc il appartient à [C] de faire la preuve du non-respect par la FDJ de cette obligation ; mais attendu cependant que la FDJ est seule à pouvoir démontrer le respect de son obligation de moyens s’agissant des démarches qu’elle devait entreprendre auprès de cessionnaires potentiels ; que [C], tiers à ces discussions, n’est pas en état de démontrer le non-respect de cette obligation de moyens ; qu’ainsi, sauf à vider cette obligation de sa substance, il appartient, dès lors, à la FDJ de démontrer les moyens qu’elle a mis en oeuvre pour trouver et désigner un cessionnaire à [C] ; que le secteur de [C] comprenait trois courtiers-mandataires limitrophes, Monsieur [I], candidat à la reprise du secteur de [C], Messieurs [F] et [A] ; que la FDJ n’a pas pris contact avec ces deux autres courtiers-mandataires ; que pour Monsieur [F], elle le justifie par le fait qu’il n’était pas susceptible d’être agréé compte tenu de sa présence sur d’autres départements ; que pour Monsieur [A], elle explique qu’il n’avait pas d’intérêt à reprendre le secteur de [C] du fait qu’il allait atteindre son 66én’ anniversaire début 2016 ; que la FDJ ne verse aux débats aucun élément visant à démontrer qu’elle aurait par ailleurs recherché d’autres cessionnaires ; que la FDJ a désigné sa filiale la SAS Le Havre Jeux Distribution ; que la FDJ justifie cette désignation par le fait qu’il était impossible de désigner un cessionnaire répondant aux principes de la resectorisation ; Mais que la FDJ ne justifie pas avoir présenté sa filiale à [C] de telle sorte que la SAS Le Havre Jeux Distribution en application de l’article aurait pu faire une proposition de reprise du secteur ; que l’argument de l’existence d’un double réseau comprenant des courtiers-mandataires et des filiales ne peut être retenu pour exonérer la FDJ de se conformer aux stipulations contractuelles qu’elle a elle-même conclues avec ses courtiers-mandataires ; que la FDJ considère que « l’impossibilité » de trouver un cessionnaire figurant à l’article 10.3 n’est pas définie contractuellement et que, dès lors, l’absence de courtier-mandataire présent soit dans le département de [C] soit dans un département limitrophe à celui-ci répondant à sa politique de resectorisation l’exonère de son obligation de moyens et que, dès lors, par application de l’article 10.4, elle a rempli ses obligations contractuelles ; mais cependant que la FDJ ne démontre pas qu’il lui était impossible de trouver un cessionnaire, la reprise du contrat de courtier-mandataire existant pouvait parfaitement être effectuée soit par un courtier-mandataire non limitrophe – situation qui s’est déjà produite dans d’autres cas de courtiers-mandataires partants en retraite- soit par une filiale de la FDJ ; que, par ailleurs, le respect de l’article 10.4 n’exonérait pas la FDJ de respecter préalablement l’article 10.3 ; qu’ainsi la FDJ ne démontre pas avoir tout mis en oeuvre pour respecter l’obligation de moyens qui lui incombait ; en conséquence, le tribunal dira que la FDJ a commis une faute contractuelle à l’égard de [C] qui devra en être indemnisée » ;

Alors 1°) que la cour d’appel a constaté (arrêt attaqué, p. 10, 1er §) que la Française des Jeux ne contestait pas que les quatre candidatures de reprise du secteur de la société [C] qui lui avaient été adressées n’avaient pas été débattues avec le GIE Normandie dont dépendait la société [C] et qu’elles n’avaient pas fait l’objet d’un examen en comité commercial, ainsi que le prévoyaient les principes de sectorisation mis en place en 2003, ce dont elle a déduit qu’ « en ne respectant pas les principes qu’elle avait elle-même établis, la FDJ a commis une faute » ; qu’en jugeant néanmoins que la Française des Jeux n’avait pas commis d’abus en refusant d’agréer ces candidatures, dès lors que celles-ci ne remplissaient pas l’ensemble des critères de sa politique commerciale tels que définis dans les principes de sectorisation qu’elle avait établis en 2003 (arrêt, p. 10) et que la seule faute qui pouvait lui être imputée consistait à ne pas être en mesure de justifier avoir ensuite recherché un cessionnaire pour le secteur de la société [C], après le rejet des candidatures transmises par le GIE (p. 10-11), la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, desquelles il résultait que la Française des Jeux avait commis une faute distincte en ne procédant pas préalablement à l’examen des candidatures de reprise du secteur de la société [C] en concertation avec le GIE compétent, et en ne les examinant pas en comité commercial, violant ainsi les articles 1134 et 1147 (devenus 1103 et 1231-1) du code civil ;

Alors 2°) et en outre qu’en se bornant à retenir que la Française des Jeux avait manqué à ses obligations contractuelles en ne justifiant pas avoir recherché un cessionnaire pour le secteur de la société [C], après le rejet des candidatures transmises par le GIE (p. 10-11), sans rechercher, comme elle y était invitée par la société [C] (ses conclusions d’appel, spéc. p. 31 à 35), si la Française des Jeux n’avait pas commis une autre faute en écartant l’application de la procédure contractuelle de cession et en résiliant unilatéralement le contrat la liant avec la société [C], pour confier le secteur litigieux à sa filiale, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134 et 1147 (désormais les articles 1103 et 1231-1) du code civil ;

Alors 3°) et encore que tout contrat doit être exécuté de bonne foi ; qu’en l’espèce, la SAS [C] faisait valoir (ses conclusions d’appel, p. 17 ; p. 25 à 27) qu’ainsi qu’il résultait d’une note interne du 25 juin 2010 (« Autres principes importants : il ne peut y avoir de cessions de gré à gré »), la Française des Jeux avait décidé de ne plus accepter la moindre cession de gré à gré de contrat de courtier mandataire, afin de reprendre à son propre compte, notamment par le biais de filiales constituées à cet effet et exerçant pour certaines hors du statut de courtier-mandataire, l’exploitation du réseau de distribution des jeux de hasard auprès des détaillants ; qu’elle soulignait que la Française des Jeux n’avait accordé aucun agrément aux courtiers mandataires candidats à la reprise d’un secteur laissé vacant entre 2010 et 2013 et faisait ainsi valoir que la mise en oeuvre de la procédure de cession de son contrat de courtier mandataire, prévue à l’article 10 de la convention, était totalement artificielle et illusoire dans la mesure où la Française des Jeux avait d’ores et déjà décidé de ne pas autoriser de cession au profit d’un autre courtier-mandataire, quels que puissent être les mérites des candidatures qui lui seraient proposées, dans le but de s’approprier les secteurs laissés vacants par le biais d’entités créées par elle ; qu’en se bornant à retenir, pour dire que la Française des Jeux n’avait pas commis d’abus en refusant les quatre propositions de reprise du secteur de la société [C] qui lui avaient été présentées, que ces différentes candidatures n’étaient pas conformes aux principes de sectorisation qu’elle avait librement définis, sans rechercher, comme elle y était invitée, s’il ne résultait pas des éléments invoqués par la société [C] que la Française des Jeux, ayant en réalité décidé de refuser systématiquement toute cession de gré à gré des contrats de courtier-mandataire, avait mis en oeuvre de mauvaise foi la procédure contractuelle de cession, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur version applicable en l’espèce (nouveaux articles 1103, 1104 et 1231-1 du code civil) ;

Alors 4°) et enfin que les critères d’agrément d’un candidat à l’adhésion à un réseau de distribution doivent être objectifs et non-discriminatoires ; que la société [C] faisait valoir (ses conclusions d’appel, p. 44 à 51, spéc. p. 49) que l’invocation par la Française des Jeux des critères définis dans le cadre de sa politique commerciale (choix d’un cessionnaire exerçant dans un secteur limitrophe du secteur cédé, refus de candidatures de personnes ne disposant pas du statut de courtier mandataire, limite de chiffre d’affaires) ne constituait qu’un prétexte fallacieux dès lors qu’à la suite de l’échec de la procédure contractuelle de cession, celle-ci avait confié le secteur concerné à l’une de ses filiales, la société Le Havre Jeux Distribution, laquelle ne répondait pas à l’ensemble des critères de sa propre politique de sectorisation, en particulier dans la mesure où son chiffre d’affaires (2.620.458 €) était nettement supérieur à celui du secteur-cible voulu par la Française des Jeux (1.200.000 €) ; que pour statuer comme elle l’a fait, la cour d’appel a retenu que la société Le Havre Jeux Distribution remplissait les conditions d’un agrément, puisqu’à la date à laquelle elle a été désignée par la Française des Jeux pour reprendre le secteur litigieux, cette société exerçait un mandat de courtier-mandataire sur un secteur limitrophe à celui de la société [C], et que « les principes en matière de chiffre d’affaires ne constituaient manifestement pas un obstacle à sa désignation » ; qu’en statuant de la sorte, quand elle s’était précisément fondée sur la non-conformité des candidatures proposées par le GIE à l’ensemble des critères de la politique de sectorisation définis par la Française des Jeux pour juger que cette dernière avait légitimement pu refuser ces candidatures, la cour d’appel a omis de tirer les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi les articles 1134 et 1147 (devenus 1103, 1104 et 1231-1) du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est reproché à l’arrêt partiellement infirmatif attaqué d’avoir débouté la SAS [C] de l’intégralité de ses demandes ;

Aux motifs que « Sur le préjudice et le lien de causalité : Après avoir critiqué la décision des premiers juges qui ont estimé que le préjudice subi par la société [C] s’analysait en une perte de chance tant de présenter un successeur à son agrément que de céder son activité à un cessionnaire qui aurait pu être désigné, la FDJ soutient en premier lieu que l’intimée n’a subi aucun préjudice indemnisable dès lors que seule la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable constitue une perte de chance réparable alors qu’à l’inverse si l’événement qui ne s’est finalement pas produit n’était qu’hypothétique, le préjudice escompté de sa réalisation n’est qu’éventuel et ne peut donner lieu à réparation. Elle considère en effet, d’une part, que la société [C] ne peut pas se prévaloir d’une perte de chance de présenter un successeur à son agrément dans la mesure où elle a proposé quatre candidats qui ont été légitimement écartés et, d’autre part, qu’il n’est pas certain qu’elle aurait trouvé un cessionnaire lequel aurait nécessairement acquis le secteur libéré aux conditions proposées par la société [C], puisqu’elle a démontré qu’il lui était impossible de désigner un cessionnaire compte tenu de la réorganisation en cours de son réseau de distribution et d’agréer un autre courtier-mandataire. Elle ajoute qu’elle n’aurait pu, en tout état de cause, que proposer à un successeur la reprise du secteur dans le cadre d’un nouveau contrat, distinct du contrat de courtier-mandataire, et qu’aucune cession ne serait donc intervenue entre le courtier-mandataire partant et le courtier-mandataire désigné et qu’en outre, la société [C] n’a pas pu subir un tel préjudice dans la mesure où son secteur a bien été réaffecté à une société qu’elle a désignée et où elle a perçu l’indemnité contractuelle de 1,65 fois les commissions de l’année précédente. Considérant que les décisions sur lesquelles la société [C] se fonde pour indiquer que le propre de la réparation serait de remettre la victime des faits fautifs dans la situation qui aurait été la sienne si la faute n’avait pas été commise, ont été rendues dans des affaires qui n’ont rien à voir avec le présent litige, la FDJ soutient également que le préjudice allégué ne peut pas s’analyser en un gain manqué. Elle ajoute que la société [C] ne démontre pas non plus que quand bien même la société Le Havre jeux distribution lui aurait proposé d’acquérir son secteur, elle lui aurait proposé un prix différent du montant de l’indemnité versée par la FDJ, sa maison-mère. Elle fait valoir ensuite que l’indemnisation à hauteur de 1,65 fois les commissions de l’année précédente, qui a été instituée pour pallier l’impossibilité de céder le courtage en dehors de la procédure d’agrément et qui correspond à une réalité tant juridique qu’économique, est la seule applicable en l’espèce. Elle critique enfin l’évaluation que la société [C] fait de son préjudice. La société [C] réplique que, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, son préjudice ne s’analyse pas en une perte de chance mais en une perte subie et en un gain manqué, c’est-à-dire le manque à gagner certain qui aurait été perçu en l’absence de faute de la FDJ. Elle prétend que si la FDJ n’avait pas commis de fautes, il est certain qu’elle aurait cédé son contrat en sorte que le manque de gains qui en est résulté doit être indemnisé sur le fondement de la réparation intégrale du préjudice laquelle est exclusive de toute perte de chance, étant souligné par ailleurs le caractère dolosif des fautes commises de manière délibérée et intentionnelle. Rappelant les dispositions de l’article 1142 ancien du code civil, elle précise que la nature des sommes demandées consiste en des dommages et intérêts et non en une indemnité contractuelle de résiliation et que par conséquent le coefficient de 1,65 pour calculer le montant de son indemnité n’a aucune légitimité économique. Elle soutient que le quantum de son préjudice, correspondant au montant du gain dont elle a été privée, peut être évalué à la somme de 2 976 482 euros a minima en se basant sur le montant des offres de reprises. Elle propose enfin à la cour d’autres critères d’appréciation afm de calculer le montant des dommages et intérêts en prenant en considération la valeur de son contrat résultant des offres d’achat qui lui avaient été faites, sur la base de deux années de chiffre d’affaires, ou encore au regard des indemnisations effectuées par la FDJ dans d’autres procédures. Aux termes des articles 1142 et 1149 anciens du code civil, toute inexécution contractuelle se résout par l’allocation au créancier de dommages et intérêts qui sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé. Cependant l’activité de courtier-mandataire n’est pas librement cessible puisque toute cession est, aux termes du contrat, suspendue à l’agrément de la FDJ. Or il résulte des éléments ci-dessus que les candidats présentés par le GIE Normandie et la société [C], qui proposaient un prix de cession de 3 666 758,40 euros, n’ont pas obtenu l’agrément de la FDJ, sans faute de celle-ci à ce titre, en sorte que la société [C] ne peut pas utilement prétendre que son préjudice s’établit à la somme de 5 489 379 euros correspondant à la différence entre la valeur de son courtage, obtenue par la moyenne de deux méthodes [3 666 758 euros (prix proposé) + 7 312 000 euros (capital produisant un revenu au taux de 8%) divisé par 2] et l’indemnité perçue. Le préjudice subi correspond au contraire à la perte de chance de céder son activité au courtier-mandataire cessionnaire qui aurait dû être désigné par la FDJ, soit en l’espèce la société Le Havre jeux distribution, étant rappelé que seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable et qu’il appartient à celui qui s’en prévaut de faire la preuve de son caractère réel et sérieux. Or en l’espèce il est très peu probable que la société [C] ait pu céder son activité à la société Le Havre jeux distribution, qui est détenue en quasi-totalité par la société FDP, dirigée par M. [R] [U], elle-même filiale de la FDJ, dont M. [R] [U] est également directeur général délégué et président du conseil d’administration, à un prix supérieur au montant de l’indemnité de résiliation proposé par la société mère. L’intimée ne démontre pas, de surcroît, que si MM. [F] et [A] avaient été recherchés et proposés comme courtiers-mandataires cessionnaires par la FDJ, ils auraient proposé un prix de cession calculé sur la base d’un coefficient supérieur au coefficient contractuel de 1,65. La société [C] ne rapporte donc pas la preuve de la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. Enfin et contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, la société [C], qui reconnaît avoir présenté quatre candidats à la reprise, ne prétend pas que son préjudice résulterait d’une perte de chance de présenter un successeur à l’agrément de la FDJ. Ainsi, en l’absence de préjudice, la demande en paiement de dommages et intérêts formée par l’intimée sera rejetée et le jugement infirmé sauf en ce qu’il a dit que la FDJ a commis une faute en ne justifiant pas de son obligation contractuelle de rechercher un cessionnaire » ;

Alors 1°) que le préjudice résultant du manquement d’une partie à ses obligations contractuelles ne s’analyse en une perte de chance que lorsqu’il n’a fait perdre à l’autre contractant que le bénéfice d’une éventualité favorable ; qu’en l’espèce, il résulte des constatations de l’arrêt attaqué (p. 10) que le GIE Normandie dont dépendait la société [C] avait présenté quatre candidatures fermes de reprise, la société [C] soulignant que le prix proposé était supérieur au montant de l’indemnité contractuelle de résiliation que lui avait versée la Française des Jeux (ses conclusions d’appel, p. 20) ; qu’en retenant, pour dire que le préjudice subi par la société [C] ne s’analysait qu’en une perte de chance, que la Française des Jeux avait légitimement pu refuser ces candidatures qui ne remplissaient pas l’ensemble des critères de sa politique commerciale, tels que définis dans les principes de sectorisation établis en 2003 (arrêt, p. 12), quand il résultait de ses propres constatations que la Française des Jeux avait attribué le secteur à l’une de ses filiales, la société Le Havre Jeux Distribution, laquelle ne remplissait elle-même pas le critère des principes de sectorisation tenant à la limitation du chiffre d’affaires du courtier repreneur (arrêt, p. 11, 1er §), la cour d’appel a violé les articles 1134 et 1147 (devenus 1103, 1104 et 1231-1) du code civil, ensemble les articles 1150 et 1151 (devenus 1231-3 et 1231-4) du même code ;

Alors 2°) que le préjudice résultant de la résiliation irrégulière d’un mandat d’intérêt commun consiste dans la perte du contrat en cause ; qu’en jugeant que le préjudice causé à la société [C] par la faute commise par la Française des Jeux pour ne pas avoir cherché de cessionnaire pour le secteur exploité par la société [C], après le rejet des candidatures de reprise proposées par le GIE Normandie, s’analysait uniquement en une perte de chance de céder le contrat de courtier-mandataire à un prix supérieur au montant de l’indemnité contractuelle de résiliation versée par la Française des Jeux, quand il résultait de ses constatations que la Française des Jeux avait résilié de manière irrégulière le contrat dont était titulaire la société [C], de sorte que cette dernière devait être indemnisée à hauteur de la perte ainsi subie, la cour d’appel a encore violé les articles 1134 et 1147 (devenus 1103, 1104 et 1231-1) du code civil, ensemble les articles 1150 et 1151 (devenus 1231-3 et 1231-4) du même code ;

Alors 3°) que les juges du fond doivent répondre aux moyens opérants invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la société [C] faisait valoir (ses conclusions d’appel, p. 52-53) qu’eu égard à ses excellents résultats économiques, son résultat d’exploitation représentant le tiers de son chiffre d’affaires, il était certain qu’un repreneur proposant un prix supérieur au montant de l’indemnité contractuelle de résiliation versée par la Française des Jeux après avoir résilié son contrat aurait pu être trouvé ; qu’en s’abstenant de répondre à ce moyen, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Alors 4°), en tout état de cause, que le préjudice tenant à une perte de chance doit donner lieu à indemnisation, sauf à ce qu’il soit établi que la chance perdue était purement hypothétique ; qu’après avoir retenu que la Française des Jeux avait engagé sa responsabilité faute de justifier avoir recherché un cessionnaire au secteur de la société [C], après le rejet des candidatures de reprise qui lui avaient été présentées par le GIE Normandie, la cour d’appel a retenu que la société [C] ne rapportait pas la preuve de la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable, dans la mesure où il était « très peu probable que la société [C] ait pu céder son activité à la société Le Havre Jeux Distribution, qui est détenue en quasi-totalité par la société FDP, dirigée par M. [R] [U], elle-même filiale de la FDJ, dont M. [R] [U] est également directeur général délégué et président du conseil d’administration, à un prix supérieur au montant de l’indemnité de résiliation proposé par la société mère », et que la société [C] ne démontrait pas que si MM. [F] et [A], courtiers-mandataires exerçant dans des secteurs limitrophes, s’étaient vu suggérer la reprise du secteur exploité par la société [C], ils auraient proposé un prix de cession calculé sur la base d’un coefficient supérieur au coefficient contractuel de 1,65 ; qu’en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser le caractère purement hypothétique de la chance perdue par la société [C] de trouver un repreneur à un prix supérieur au montant de l’indemnité que lui avait réglée la Française des Jeux, la cour d’appel a violé les articles 1134 et 1147 (devenus 1103, 1104 et 1231-1) du code civil, ensemble les articles 1150 et 1151 (devenus 1231-3 et 1231-4) du même code.