AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/03779 – N° Portalis DBVH-V-B7H-JATK

NA

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

04 avril 2016 RG :2014014338

S.A.S. THERMATIC

C/

S.A.S.U. BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON

Grosse délivrée

le

à Selarl Delran Bargeton…

SCP BCEP

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

2ème chambre section A

ARRÊT DU 19 SEPTEMBRE 2024

SUR RENVOI APRES CASSATION

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de MONTPELLIER en date du 04 Avril 2016, N°2014014338

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Mme Nathalie AZOUARD, Présidente de Chambre, et M. André LIEGEON, Conseiller, ont entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats et en ont rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Nathalie AZOUARD, Présidente de Chambre

Virginie HUET, Conseillère

André LIEGEON, Conseiller

GREFFIER :

Mme Céline DELCOURT, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 25 Juin 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Septembre 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

S.A.S. THERMATIC SAS, immatriculée au RCS de RODEZ sous le n° B 426 980 033, dont le siège est situé [Adresse 3]-agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me Sylvie SERGENT de la SELARL DELRAN-BARGETON DYENS-SERGENT- ALCALDE, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Cécile GUILLARD, Plaidant, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE :

SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON, immatriculée au RCS de MONTPELLIER sous le numéro B 441 698 016, prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Geoffrey PITON de la SCP B.C.E.P., Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me François BORIE de la SCP DORIA AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

Avis de fixation de l’affaire à bref délai suite à renvoi après cassation (art.1037-1 et s. du CPC)

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Nathalie AZOUARD, Présidente de Chambre, le 19 Septembre 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour

Par acte authentique du 29 avril 2010, la commune de Montpellier a acquis en l’état futur d’achèvement divers biens immobiliers à réaliser par la SAS ICADE PROMOTION LOGEMENT comprenant notamment des logements, des bureaux et une crèche.

Par contrat en date du 29 avril 2010, la SAS ICADE PROMOTION LOGEMENT a confié à la SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON un marché tous corps d’état pour l’édification des biens immobiliers dont la commune de Montpellier lui a confié la réalisation.

La SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON a confié par contrat de sous-traitance en date du 8 juin 2010, la réalisation du lot n°17 « chauffage, ventilation, climatisation » dit CVC et le lot n°18 « plomberie, sanitaire et désenfumage » dit PSD pour des montants respectifs de 947 000 euros HT et de 363 000 euros HT à la SA THERMATIC.

Le 26 juillet 2010, la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE s’est portée caution en garantie des sommes dues par la SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON à la SA THERMATIC à hauteur de 1 578 720 euros.

Par deux avenants n°1 du 21 septembre 2010 et n° 2 du 1er août 2011, le montant du contrat de sous-traitance a été porté à 1 484 265,40 euros HT.

Les bureaux et la crèche ont été réceptionnés le 14 octobre 2011 et les appartements le 2 décembre 2011. Les réserves concernant les lots « chauffage, ventilation, climatisation » et « plomberie sanitaire » ont été levées le 13 septembre 2012.

Le 13 septembre 2012, la SA THERMATIC a adressé à la SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON ses décomptes finaux pour un montant de 175 429,32 euros TTC prenant en compte différents avenants et demandes de travaux supplémentaires, sous déduction de la retenue de garantie de 3 670,23 euros pour les travaux non cautionnés.

Le 4 octobre 2012, la SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON a contesté les décomptes finaux de la SA THERMATIC et lui a notifié un décompte général et définitif arrêté à la somme de 1 404 786,22 euros HT et 1 680 124,32 euros TTC pour les lots n°17 et 18 faisant apparaître un solde en sa faveur de 6 967,66 euros TTC.

Le 31 octobre 2012, la SA THERMATIC a mis en demeure la SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON d’avoir à lui payer la somme de 171 759,09 euros (175 429,32 euros – 3 670,23 de retenue de garantie non cautionnée).

Le 30 novembre 2012, la SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON a contesté les travaux supplémentaires dont la SA THERMATIC réclamait le paiement et le décompte définitif présenté par ce sous-traitant à hauteur de 1 404 786,22 euros HT et 1 680 124,32 euros TTC.

Le 1er février 2013, la SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON a adressé à la SA THERMATIC le solde de 6 967,66 euros TTC qu’elle estimait devoir.

Par acte d’huissier du 11 août 2014, la SA THERMATIC a fait assigner la SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON, la SAS ICADE PROMOTION et la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE devant le tribunal de commerce de Montpellier aux fins d’obtenir leur condamnation in solidum à lui payer les sommes de :

– 168 461,66 euros TTC de solde restant dû du marché ;

– 32 887,75 euros de pénalités de retard conformément à l’article L. 441-6 du code de commerce arrêtée au 18 juillet 2014 ;

– 5 000 euros d’indemnité représentative des frais et honoraires exposés par elle et non compris dans les dépens en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens.

Par jugement du 4 avril 2016, le tribunal de commerce a :

– condamné la SA BEC CONSTRUCTION à payer à la SA THERMATIC la somme de 37 410,32 euros HT de travaux supplémentaires non contestés ;

– condamné la SAS BEC CONSTRUCTION à payer à la SA THERMATIC la somme de 30 000 euros correspondant à la retenue effectuée à tort en ce qui concerne les pénalités de retard dans la réalisation des travaux ;

– dit que ces montants supporteront des intérêts au taux prévu à l’article 10.6 du CCAP du marché principal et ce à compter de la date de l’assignation ;

– jugé que les retenues d’un montant de 65 281 euros HT pour les reprises « CIE » appliquées par la SAS BEC CONSTRUCTION sont justifiées ;

– jugé que les retenues d’un montant de 10 000 euros HT pour les reprises « CES » appliquées par la SAS BEC CONSTRUCTION sont justifiées ;

– jugé que la retenue de 11 608,10 euros faite par la SAS BEC CONSTRUCTION pour les pénalités de retard de chantier du GTC est justifiée ;

– déclaré que la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE n’est pas solidaire des sommes dues par la SAS BEC CONSTRUCTION ;

– débouté la SA THERMATIC de son action directe contre le maître de l’ouvrage ;

– débouté la SA THERMATIC dans sa demande à payer in solidum par la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE et la SAS ICADE PROMOTION LOGEMENT à la SA THERMATIC quelque somme que ce soit ;

– condamné la SAS BEC CONSTRUCTION à payer sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile :

* 2 000 euros à la SA THERMATIC ;

* 800 euros à la SAS ICADE PROMOTION ;

* 800 euros à la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE ;

– condamné la SAS BEC CONSTRUCTION aux dépens ;

– dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire du jugement.

La SA THERMATIC a interjeté appel de ce jugement par déclaration au greffe en date du 6 mai 2016 à l’encontre de la SAS ICADE PROMOTION, la SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON et la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE.

La cour d’appel de Montpellier, par arrêt du 10 février 2022, a :

-Confirmé le jugement attaqué en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il condamne la SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON à payer à la SA THERMATIC la somme de 30 000 euros correspondant à la retenue effectuée à tort en ce qui concerne les pénalités de retard dans la réalisation des travaux ;

-L’infirmant sur ce chef de demande et statuant à nouveau,

-Condamné la SAS BEC CONSTRUCTION à payer à la SA THERMATIC la somme de 10 000 euros correspondant à la retenue effectuée à tort en ce qui concerne les pénalités de retard dans la réalisation des travaux ;

Y ajoutant,

-Débouté la SA THERMATIC de sa demande de dommages-intérêts supplémentaires ;

-Condamné la SA THERMATIC à payer les sommes de :

* 2 000 euros à la SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON ;

* 800 euros à la SAS ICADE PROMOTION ;

* 800 euros à la SA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE ;

d’indemnité représentative des frais et honoraires exposés par chacune d’elles en appel et non compris dans les dépens en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

-Condamné SA THERMATIC aux dépens d’appel.

La société SA THERMATIC a formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt rendu le 10 février 2022 par la cour d’appel de Montpellier.

Par arrêt en date du 19 octobre 2023, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a statué ainsi qu’il suit :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il :

– juge que les retenues d’un montant de 65 281 euros HT pour les reprises « CIE » appliquées par la société Bec construction sont justifiées ;

– juge que les retenues d’un montant de 10 000 euros HT pour les reprises « CES » appliquées par la société Bec construction sont justifiées ;

– juge que la retenue de 11 608,10 euros faite par la société Bec construction pour les pénalités de retard de chantier du GTC est justifiée;

– condamne la société Bec construction à payer à la société Thermatic la somme de 10 000 euros correspondant à la retenue effectuée à tort en ce qui concerne les pénalités de retard dans la réalisation des travaux ;

– dit que les montants retenus à tort supporteront intérêts au taux prévu à l’article 10.6 du CCAP du marché principal et ce à compter de la date de l’assignation,

– dit n’y avoir lieu de statuer sur la demande formée par la société Thermatic au titre de l’article L. 441-6 du code de commerce ;

– statue sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile, à l’exception des dépens afférents à la mise en cause de la société Icade promotion et de la Société générale et des indemnités allouées à ces sociétés,

l’arrêt rendu le 10 février 2022, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ;

-Remet, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes;

-Condamne la société Bec construction Languedoc Roussillon aux dépens;

-En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Bec construction Languedoc Roussillon et la condamne à payer à la société Thermatic la somme de 3 000 euros;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

aux motifs suivants :

 Sur le premier moyen, pris en sa première branche

« Vu les articles 1134 et 1144 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n ° 2016-131 du 10 février 2016:

Aux termes du premier de ces textes, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Selon le second, en cas d’inexécution de l’obligation le créancier peut être autorisé à faire exécuter lui-même l’obligation aux dépens du débiteur.

Pour valider la « retenue CIE » opérée par l’entreprise principale, l’arrêt retient que le contrat liant les parties prévoit l’intervention de l’entrepreneur principal pour pallier les carences du sous-traitant et que la société Bec justifie précisément le paiement des frais invoqués aux entreprises qui sont intervenues pour les reprises CIE.

Pour valider la « retenue CES », il retient, par motifs propres et adoptés, que l’article 13 des conditions particulières du contrat prévoit l’intervention de l’entrepreneur principal dans le cas où le sous-traitant est mis en demeure pour des travaux de reprise, qu’en application de l’article 10-2, la société Bec se devait de faire réaliser ses prestations à la charge de la société Thermatic, et que la retenue de 10 000 euros est justifiée au vu des travaux repris par les entreprises qui sont intervenues en réparation des ouvrages.

En se déterminant ainsi, alors que le contrat ne prévoyait le remplacement du sous-traitant qu’en cas de résiliation totale ou partielle du contrat, sans constater une telle résiliation ou, à défaut, l’existence d’une autorisation donnée à la société Bec de faire exécuter les obligations de la société Thermatic par des tiers, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »

Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche

« Vu l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :

Aux termes de ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Pour limiter à la somme de 10 000 euros la condamnation de la société Bec à rembourser à la société Thermatic le montant de la retenue opérée à tort au titre des pénalités de retard dans la réalisation des travaux, l’arrêt retient que le sous-traitant devait avoir terminé la totalité de ses prestations au plus tard le 26 août 2011 et qu’il résulte de la teneur de différentes lettres que la société Thermatic n’a pas respecté ses obligations contractuelles et n’a pas été diligente dans l’exécution de ses prestations.

En se déterminant ainsi, sans constater que le contrat de sous-traitance prévoyait l’application de pénalités en cas de retard, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »

Sur le troisième moyen, pris en sa première branche

« Vu l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis :

Pour valider la retenue de 11 608,10 euros opérée par la société Bec au titre des pénalités de retard après réception des travaux, l’arrêt retient que l’article 7.1 du contrat de sous-traitance prévoit des pénalités en cas de non-respect des délais de levée de réserves liées à la réception des travaux.

En statuant ainsi, alors que ni l’article 7.1 des conditions générales du sous-traité ni l’article 7.1 des conditions particulières de ce contrat ne prévoyaient l’application de pénalités en cas de non-respect des délais de levée de réserves liées à la réception des travaux, la cour d’appel a violé le principe susvisé. »

Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche

« Vu l’article 954 du code de procédure civile :

Selon ce texte, la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de celles-ci que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Pour rejeter la demande du sous-traitant formée au titre des pénalités prévues par l’article L. 441-6 du code de commerce, dans sa version alors en vigueur, l’arrêt retient que la société Thermatic ne précise pas les paramètres de son calcul, qui dès lors n’est pas fondé au regard des exigences de l’article 9 du code de procédure civile.

Il en déduit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur ce point qui ne répond pas à la clarté exigée par l’article 954 du code de procédure civile et qui ne saisit pas la cour d’une demande précise par le dispositif des conclusions conformément à cet article.

En statuant ainsi, alors que, dans le dispositif de ses conclusions, la société Thermatic demandait la condamnation de la société Bec à lui payer « la somme de 65 897,47 euros à valoir sur les pénalités de retard conformément à l’article L. 441-6 du Code de commerce arrêtée au 30 juin 2016, sauf à parfaire », après avoir exposé, dans la partie discussion, que cette somme correspondait au taux d’intérêt pratiqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage, appliqué au solde dû depuis le 13 septembre 2012, renvoi étant fait à la pièce 18 intitulée « décompte des pénalités et intérêts actualisés au 30 juin 2016 », la cour d’appel a violé le texte susvisé. »

Sur la portée et conséquences de la cassation, la cour précise :

« En application de l’article 624 du code de procédure civile, la cassation prononcée sur le quatrième moyen atteint la disposition du jugement confirmée par l’arrêt de la cour d’appel selon laquelle les montants retenus à tort supporteront des intérêts au taux prévu à l’article 10.6 du cahier des clauses administratives particulières du marché principal et ce à compter de la date de l’assignation. En effet, cette disposition, qui n’est pas visée parmi celles infirmées par la cour d’appel, se trouve dans un lien de dépendance nécessaire avec la décision de la cour d’appel disant n’y avoir lieu de statuer sur la demande formée au titre de l’article L. 441-6 du code de commerce.

La cassation prononcée au titre des quatre moyens du pourvoi n’emporte pas celle des chefs de dispositif de l’arrêt condamnant la société Thermatic aux dépens, en ce qu’ils se rapportent à la mise en cause de la société Icade promotion et de la Société générale ainsi qu’au paiement à ces sociétés d’une somme en application de l’article 700 du code de procédure civile, justifiés par d’autres dispositions de l’arrêt non remises en cause. »

La société THERMATIC a formalisé le 6 décembre 2023, une déclaration de saisine devant la cour d’appel de Nîmes, cour de renvoi.

L’affaire a été fixée à bref délai à l’audience du 7 mai 2024 en application des dispositions de l’article 1037-1 du code de procédure civile, puis renvoyée à l’audience du 25 juin 2024 et mise en délibéré par mise à disposition au greffe au 19 septembre 2024.

EXPOSE DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 21 juin 2024, la société THERMATIC demande à la cour de :

Vu le contrat de sous-traitance entre la société THERMATIC et la société BEC CONSTRUCTION,

Vu les articles 1134 et 1144 du Code Civil dans leur version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016,

Vu l’article L.441-6 du Code de Commerce dans sa version antérieure à l’ordonnance du 24 avril 2019

Vu l’arrêt de la Cour de Cassation du 19 octobre 2023,

Vu le Jugement du Tribunal de Commerce de MONTPELLIER du 4 avril 2016,

LE REFORMER, sauf en ce qu’il a condamné la société BEC CONSTRUCTION à payer à la société THERMATIC la somme de 30 000 euros correspondant à la retenue effectuée à tort, en ce qui concerne les pénalités de retard dans la réalisation de travaux et en ce qu’il a condamné la société BEC CONSTRUCTION à payer à la société THERMATIC 2 000 euros, au titre de l’article 700 ainsi qu’aux dépens.

ET STATUANT A NOUVEAU :

DECLARER la société BEC CONSTRUCTION irrecevable en sa demande, tant nouvelle que prescrite tendant à se voir allouer une somme de 116 889,40 euros au titre de dommages et intérêts à l’encontre de la société THERMATIC sur le fondement de l’article 1147 du code civil ;

REJETANT toutes conclusions contraires comme injustes et mal-fondées;

DECLARER la société THERMATIC recevable et bien fondée en ses demandes ;

CONSTATER que la société BEC CONSTRUCTION n’est pas fondée à pratiquer une quelconque retenue ou pénalité à l’encontre de la société THERMATIC ;

CONDAMNER la société BEC CONSTRUCTION à payer à la société THERMATIC la somme de 116 889,40 euros HT ;

JUGER que cette somme sera assortie de pénalités de retard de paiement calculées au taux d’intérêt pratiqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage, depuis le 13 septembre 2012, soit la somme de 138 333.32 euros arrêtée au 31 janvier 2024 et sauf à parfaire jusqu’à complet règlement ;

CONDAMNER la société BEC CONSTRUCTION à payer à la société THERMATIC ces pénalités.

DEBOUTER la société BEC CONSTRUCTION de toues ses demandes ;

CONDAMNER la société BEC CONSTRUCTION à payer à la société THERMATIC la somme de 6 000 euros en cause d’appel au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux dépens.

Au soutien de ses prétentions, la société THERMATIC fait essentiellement valoir :

*Sur les retenues pratiquées à tort pour les reprises CES et CIE par la société Bec Construction, que :

-selon l’article 6.25 des conditions particulières du contrat de sous-traitance conclu entre les sociétés THERMATIC et BEC CONSTRUCTION, ne peuvent être imputées dans le décompte final que les déductions opérées conformément au contrat,

-selon l’article 10.2 des conditions générales dudit contrat l’entrepreneur principal n’est pas autorisé contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges à faire réaliser des travaux destinés à pallier des défaillances du sous-traitant, et le remplacement du sous-traitant ne peut être possible qu’en cas de résiliation partielle ou totale du contrat, laquelle est subordonnée à l’envoi d’une mise en demeure comme stipulé à l’article 13.2 des conditions générales,

-la société BEC CONSTRUCTION ne justifie pas de l’envoi de mises en demeure à la société THERMATIC d’avoir à réaliser telle ou telle prestation et que THERMATIC y aurait failli, se contentant de simple affirmation,

-enfin la société Bec Construction ne justifie d’aucune autorisation judiciaire pour intervenir dans la réalisation des travaux,

-la société BEC CONSTRUCTION justifie encore moins d’une résiliation totale ou partielle du contrat, laquelle résiliation est indispensable ;

*Sur les pénalités de retard dans la réalisation des travaux les lots CVC et PSD que :

-le contrat de sous-traitance ne prévoit pas l’application de pénalités en cas de retard,

-la société BEC CONSTRUCTION ne démontre pas que le maître de l’ouvrage lui a appliqué des pénalités de retard, pas plus qu’elle ne démontre dans cette hypothèse que le retard est imputable à THERMATIC, si bien que l’article 7.31 du contrat de sous-traitance qui prévoit que le sous-traitant subira tous les préjudices financiers que l’entrepreneur principal aurait eu à supporter en cas d’application de pénalités de retard à l’entrepreneur principal ne peut être mis en ‘uvre ;

*Sur la retenue pratiquée au titre des pénalités postérieures à la réception, que :

-ni les conditions générales du contrat de sous-traitance, ni les conditions particulières dudit contrat ne prévoit l’application de pénalités en cas de non-respect des délais de levée de réserves liés à la réception des travaux,

-la seule référence au marché principal qui comprend une clause de pénalités est insuffisante pour rendre cette clause applicable dans les rapports entre l’entrepreneur principal et son sous-traitant ;

*Sur les pénalités de retard de paiement, que :

-les pénalités de retard de paiement doivent être appliquées conformément à l’article L 441-6 ancien du code de commerce,

-les dispositions du contrat de sous-traitance prévalent sur le CCAP (cahier des clauses administratives particulières) en cas de contradiction,

-en l’espèce le contrat de sous-traitance prévoit les modalités de paiement aux article 6.2 tant des conditions particulières que des conditions générales, en conformité avec la loi LME (loi de modernisation et de l’économie) et ce n’est que dans l’hypothèse où un paiement direct intervient que sont suivies les modalités du CCAP,

-les pénalités de retard, distinctes des intérêts de retard, sont dues de plein droit, sans qu’un rappel, une sommation ou une mise en demeure soit nécessaire, et sont exigibles à compter de la date d’échéance de chaque facture sans avoir besoin d’être mentionnées dans le contrat,

-les pénalités de retard seront donc appliquées au solde de la facture depuis le 13 septembre 2012, date de notification du DGD (décompte général définitif) et non à compter de l’assignation avec le taux d’intérêt pratiqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente majorée de 10 %.

*Sur la demande subsidiaire présenté par la société BEC CONSTRUCTION sur le fondement de la responsabilité contractuelle pour obtenir compensation, elle oppose que non seulement la société BEC CONSTRUCTION n’a jamais formulé avant ses conclusions du 9 avril 2024 une telle demande, et que même à supposer qu’il ne s’agisse pas d’une demande irrecevable en appel, elle se heurte à la prescription quinquennale et est en tout état de cause infondée en l’absence de la démonstration d’une faute, de la démonstration d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 juin 2024, la SAS BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON demande à la cour de :

Vu la cassation partielle de l’arrêt de la Cour d’appel de MONTPELLIER du 10 février 2022, résultant de l’arrêt du 19 octobre 2023 rendu par la Troisième Chambre civile de la Cour de cassation,

STATUER ce que de droit sur la recevabilité de l’appel interjeté par la société THERMATIC et au fond, le dire injuste et infondé.

JUGER recevable et bienfondé l’appel incident formé par la société BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON.

CONFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de MONTPELLIER du 04 avril 2016 en ce qu’il :

« JUGE que les retenues d’un montant de 65 281 euros HT pour les reprises « CIE » appliquées à la société BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON sont justifiées.

JUGE que les retenues d’un montant de 10 000 euros HT pour les reprises « CES » appliquées par la société BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON sont justifiées.

Dit que la retenue de 11 608,10 euros faite par la société BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON pour les pénalités de retard de chantier du GTC est justifiée ».

INFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il :

« CONDAMNE la société BEC CONSTRUCTION à payer à la société THERMATIC la somme de 30 000 euros correspondant à la retenue effectuée à tort en ce qui concerne les pénalités de retard dans la réalisation des travaux.

Dit que ces montants supporteront des intérêts au taux prévu à l’article 10.6 du CCAP du marché principal et ce à compter de la date de l’assignation.

(‘) CONDAMNE la société BEC CONSTRUCTION à payer au titre de l’article 700 du CPC

: – 2000 euros à la société THERMATIC ».

Statuant à nouveau sur ces chefs :

A titre principal :

Vu les dispositions de l’article 1134 ancien du Code civil,

JUGER fondées les retenues pratiquées par la société BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON à l’encontre de la société THERMATIC à hauteur de la somme totale de 116 889,40 euros (cent seize mille huit cent quatre-vingt-neuf euros et quarante centimes).

A titre subsidiaire :

Vu les dispositions de l’ancien article 1147 du Code civil,

JUGER que la société THERMATIC a manqué à son obligation contractuelle de résultat à l’égard de la société BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLON, et que le préjudice de cette dernière qui en découle doit être évalué à hauteur de la somme totale de 116 889,40 euros (cent seize mille huit cent quatre-vingt-neuf euros et quarante centimes).

En conséquence, et en toutes hypothèses :

JUGER que la société THERMATIC a été intégralement remplie de ses droits et qu’elle ne détient aucune créance à l’encontre de la société BEC CONSTRUCTION LANGUEDOC ROUSSILLION.

DEBOUTER en conséquence la société THERMATIC de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

CONDAMNER la société THERMATIC à payer à la société BEC CONSTRUCTION LR la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

La CONDAMNER aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, la société BEC CONSTRUCTION fait essentiellement valoir sur les retenues opérées :

A titre principal,

*Sur le bien-fondé des retenues pratiquées pour les reprises CES et CIE par la société BEC CONSTRUCTION, que :

-l’existence des désordres et les dommages occasionnés sur les réseaux installés par la société THERMATIC sont parfaitement établis au regard des pièces produites et ont été dénoncés par la commune de MONTPELLIER, tout comme leur imputabilité à THERMATIC,

-BEC CONSTRUCTION a dû réaliser diverses prestations en lieu et place de la société THERMATIC à ses frais avancés en raison des carences du sous-traitant,

-aucune disposition contractuelle n’interdit de faire intervenir des entreprises tierces en dehors de l’hypothèse de résiliation partielle ou totale du contrat prévue à l’article 13 du contrat de sous-traitance, et dans le silence du contrat il doit être fait application des autres pièces contractuelles du marché de sous-traitance et en particulier de la combinaison des articles 1-2 et 1-3 des conditions générales et 1.212 des conditions particulières d’où il ressort que les règles du CCAP du marché principal s’appliquent aux rapports entre BEC CONSTRUCTION et THERMATIC sauf à ce que ces règles soient expressément contredites par une stipulation spécifique du contrat de sous-traitance,

-le CAP vise lui-même la norme AFNOR P 03-001 qui prévoit en son article 17.2.5.3 qu’en cas de carence de l’entreprise, le co-contractant a la possibilité de faire intervenir un tiers après une mise en demeure infructueuse, ce qui est le cas en l’espèce, BEC CONSTRUCTION ayant adressé plusieurs mises en demeure demeurées infructueuses avant de faire appel à des entreprises tierces ;

*Sur le bien-fondé des retenues au titre des pénalités de retard des lots CV et PB, que :

-en application de l’article 7.2 des conditions particulières du contrat de sous-traitance les travaux devaient débuter le 8 juin 2010 et être réalisés conformément au planning enveloppe TCE signé par THERMATIC,

-au vu des plannings détaillés d’exécution signés par THERMATIC, cette société devait avoir terminé la totalité de ses prestations au plus tard le 26 août 2011, mais très rapidement elle a accumulé les retards qui ont été dénoncés dans de nombreux échanges entre THERMATIC et BEC CONSTRUCTION, laquelle a rappelé au sous-traitant que des pénalités seraient appliquées,

-le courrier RAR adressé par BEC CONSTRUCTION le 11 juillet 2011 faisait apparaitre que les OPR devaient être achevés le 26 septembre 2011 et que la totalité des logements devait être réceptionnée le 7 octobre 2011, toutes réserves levées, par courrier du 19 octobre 2011, BEC CONSTRUCTION en raison des retards pris par THERMATIC devait recaler de nouvelles dates d’OPR et les logements ne devaient être réceptionnés au final que le 3 décembre 2011 au lieu du 26 août 2011, soit au final 99 jours calendaires de retard,

-l’article 7.3 des conditions particulières du contrat de sous-traitance combiné aux titres A et B du CCAP du marché principal auquel ledit article renvoie expressément prévoit bien des pénalités de retard,

-BEC CONSTRUCTION indépendamment de son droit à répercuter sur THERMATIC les pénalités de retard qui lui seraient éventuellement appliquées par le maître de l’ouvrage, est donc bien fondée à appliquer les pénalités de retard d’exécution prévues par le CCAP,

-BEC CONSTRUCTION aux fins de pouvoir faciliter l’apurement des comptes a limité lesdites pénalités à la seule somme forfaire de 30 000 euros alors qu’elle était en droit d’appliquer des pénalités pour une somme totale de 270 540 euros ;

*Sur le bien-fondé des retenues au titre des pénalités de retard dans la levée des réserves, que :

-il résulte de la combinaison des articles 1-2 et 1-3 des conditions générales et 1.212 des conditions particulières du contrat de sous-traitance qu’en cas de silence du contrat de sous-traitance et sauf à ce que cela soit expressément écarté, les dispositions du CCAP du marché principal s’applique, en l’espèce l’article 7.5.4.3 du CCAP prévoit des pénalités pour non-respect des délais de levée de réserves liés à la réception des travaux,

-la réalité des retards sur la réalisation de la GTC ( gestion technique centralisée) est manifeste, par courrier en date du 29 septembre 2011, BEC CONSTRUCTION a mis en demeure THERMATIC d’avoir à lever l’intégralité des réserves des locaux techniques pour le 5 octobre 2011, au 17 avril 2012 la ville de MONTPELLIER a fait savoir à la société ICADE PROMOTION qu’en raison du retard qu’elle n’était toujours pas en mesure de réceptionner les ouvrages eu égard aux réserves non levées et à des problèmes persistants, et au 25 juin 2012 la GTC n’était toujours pas achevée ;

A titre subsidiaire,

*Sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun que :

-à supposer qu’il soit considéré que le contrat de sous-traitance ne prévoit pas la possibilité de pratiquer les retenues qui ont été opérées par BEC CONSTRUCTION, THERMATIC ne doit pas moins être condamnée à l’indemniser à hauteur d’une somme équivalente au montant cumulé desdites retenues correspondant à son préjudice financier découlant des manquements du sous-traitant lequel est débiteur d’une obligation de résultat d’exécuter ses prestations conformément au marché de travaux et aux règles de l’art et dans les délais contractuellement impartis,

-il est démontré que THERMATIC a gravement manqué à son obligation de résultat à l’égard de BEC CONSTRUCTION, et que ces manquements ont entrainé pour BEC CONSTRUCTION un préjudice qui correspond nécessairement aux retenues pratiquées par BEC CONSTRUCTION à l’encontre de THERMATIC pour un montant total de 116 889, 40 euros qui représente les sommes de 65 281 euros ( CIE) et de 10 000 euros (CES) au titre des moyens supplémentaires que BEC CONSTRUCTION a dû mettre en ‘uvre pour pallier à la carence de THERMATIC dans la réalisation des travaux, et les sommes de 10 000 euros ( retards d’exécution) et de 11 608,40 euros ( retards de levée de réserves) au titre des retards en violation du planning contractuel ;

*Sur le rejet de la demande de THERMATIC au titre des pénalités de retard de paiement, que :

-BEC CONSTRUCTION est fondée à opposer tant l’exception d’inexécution que la compensation entre les créances réciproques des parties pour faire échec aux demandes en paiement de THERMATIC et en particulier à la demande de pénalités de retard formées au visa de l’article L 441-6 du code de commerce,

– BEC CONSTRUCTION est en droit, THERMATIC s’étant avérée totalement défaillante dans l’exécution de ses obligations contractuelles de suspendre le paiement du solde de son marché et de s’estimer créancière de la somme de 116 889,40 euros susvisée, si bien qu’aucune pénalité pour retard de paiement ne peut être appliquée.

A titre liminaire, la cour rappelle que la cour d’appel de Montpellier dans son arrêt du 10 février 2022 a confirmé le jugement du tribunal de commerce de Montpellier du 4 avril 2016 en ce qu’il a condamné la SA BEC CONSTRUCTION à payer à la SA THERMATIC la somme de 37 410,32 euros HT de travaux supplémentaires non contestés et que cette disposition n’a pas fait l’objet d’un pourvoi en cassation si bien qu’elle aujourd’hui définitive.

La cour rappelle aussi que la société THERMATIC s’est désistée de son pourvoi en ce qu’il était dirigé contre la société ICADE PROMOTION et la SOCIETE GENERALE.

La présente cour de renvoie est donc saisie suite à l’arrêt de la Cour de cassation en date du 19 octobre 2023 des points suivants :

-les retenues pratiquées par la société BEC CONSTRUCTION au titre des reprises CIE et CES,

-les retenues pratiquées par la société BEC CONSTRUCTION au titre des pénalités de retard dans la réalisation des travaux,

-les retenues pratiquées par la société BEC CONSTRUCTION au titre des pénalités de retard dans la levée des réserves,

-la condamnation de la société BEC CONSTRUCTION au paiement de pénalités de retard en application de l’article L 441-6 du code de commerce.

Sur les retenues pratiquées par la société BEC CONSTRUCTION au titre des dispositions contractuelles :

La cour rappelle d’accord qu’en application des dispositions des articles 1134 et 1144 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 et applicable en l’espèce, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et le juge s’il est bien fondé à interpréter des clauses confuses ou contradictoires, ne peut dénaturer les contrats qui lui sont soumis.

Sur les retenues pratiquées pour les reprises « CIE » et « CES » :

La société BEC CONSTRUCTION expose qu’en raison de la défaillance de la société THERMATIC dans la réalisation des prestations qui lui étaient confiées, et dont elle justifie, elle a été contrainte de les réaliser en ses lieux et place.

Elle expose également qu’il résulte de manière incontestable l’existence de nombreux désordres, lesquels n’ont jamais été contestés par la société THERMATIC.

La société BEC CONSTRUCTION considère par conséquent que ces manquements et désordres justifient les retenues « CIE » et « CES » qu’elle a pratiquées, lesquelles retenues même en l’absence de résiliation du contrat ne sont pas interdites contractuellement et sont au contraire bien fondées dans la mesure où dans l’hypothèse du silence du contrat de sous-traitance sur ces retenues, par combinaison des articles (conditions générales et conditions particulière) du contrat de sous-traitance avec celles du C.C.A.P principal, on peut appliquer les dispositions du C.C.A.P qui prévoient des retenues pour reprises CIE et CES.

Toutefois, l’article 13 du contrat de sous-traitance prévoit expressément de façon précise les cas dans lesquels l’entreprise principale peut procéder au remplacement du sous-traitant et mettre à la charge de celui-ci les charges supplémentaires y compris les incidences de retard résultant de ce remplacement ainsi que tous les coûts, retards et conséquences dommageables dus à la défaillance du sous-traitant, à savoir en cas de résiliation complète ou partielle du contrat et ce exclusivement.

L’article 13 du contrat de sous-traitance prévoit aussi les cas dans lesquels le contrat est résilié de plein droit, ainsi que les conditions de forme à respecter pour mettre en ‘uvre cette résiliation.

Or la société BEC CONSTRUCTION ne justifie nullement de la résiliation totale ou partielle du contrat de sous-traitance de plein droit en application des dispositions de l’article 13 dudit contrat et elle ne justifie pas plus d’une résiliation judiciaire ou d’une autorisation qui lui ait été donnée de faire exécuter les travaux par un remplaçant du sous-traitant.

La société BEC CONSTRUCTION ne peut être bien fondée à soutenir que le contrat n’interdit pas expressément d’appliquer des retenues « CIE » et « CES » même en l’absence de résiliation du contrat et que dans le silence du contrat de sous-traitance sur ce point, c’est les conditions du contrat principal qui doivent s’appliquer, dans la mesure où les dispositions du contrat de sous-traitance sont particulièrement claires et ont envisagé les conditions dans lesquelles l’entreprise principale pourrait appliquer des retenues, et que mettre en ‘uvre dans cette hypothèse les conditions du contrat principal conduirait à dénaturer les conditions du contrat de sous-traitance et donc à ne pas respecter la loi des parties.

Le jugement rendu par le tribunal de commerce de Montpellier le 4 avril 2016 sera donc infirmé en ce qu’il a jugé que les retenues d’un montant de 65 281 euros HT pour les reprises « CIE » et d’un montant de 10 000 euros HT pour les reprises « CES » appliquées par la société BEC CONSTRUCTION sont justifiées et par voie de conséquence, la société BEC CONSTRUCTION sera condamnée à payer à la société THERMATIC la somme de 65 281 euros HT pour les retenues au titre des reprises « CIE » et la somme de 10 000 euros HT pour les retenues au titre des reprises « CES » pratiquées à tort par la société BEC CONSTRUCTION.

Sur les retenues au titre des pénalités de retard des lots CV et PB :

*Sur les retenues pratiquées au titre de pénalités de retard dans la réalisation des travaux :

La société BEC CONSTRUCTION a appliqué une retenue de 30 000 euros au titre de pénalités de retard du sous-traitant dans l’exécution des travaux pour les lots CV et PB.

Les conditions générales du contrat de sous-traitance contiennent un article 7 intitulé Délais et calendrier d’exécution qui détaille dans plusieurs paragraphes différentes périodes et délais d’exécution : période de préparation, délai d’exécution global ou délais d’exécution partiels, dates et durée d’intervention.

Les conditions particulières annexées au contrat de sous-traitance et signées par les deux parties le 8 juin 2010 prévoient également à l’article 7 les délais et retards d’exécution.

L’article 7.2 desdites conditions particulières dispose que « les travaux faisant l’objet du présent contrat doivent être exécutés suivant planning contractuel fourni ultérieurement » Le début des travaux y est fixé au 8 juin 2010 et le ou les délais ne sont prolongés que dans les cas suivants, les conditions particulières renvoyant au C.C.A.P.

La société BEC CONSTRUCTION verse aux débats deux plannings d’exécution, pièces n°17 et n°18 sur lesquels elles se fondent pour soutenir qu’en application de ces plannings contractuels la société THERMATIC devait avoir terminé la totalité de ses prestations au plus tard le 26 août 2011 ce qui n’a pas été le cas.

La cour observe d’une part que les pièces n°17 et n°18 produites aux débats par la société BEC CONSTRUCTION sont quasiment illisibles et à tout le moins difficilement compréhensibles, mais que toutefois la SA THERMATIC dans ses écritures n’opposent pas de contestations formelles à ce qui est soutenu par la société BEC CONSTRUCTION sur la base desdites pièces.

La SA THERMATIC au-delà d’un débat sur la réalité des retards d’exécution et leur imputabilité invoque le fait que l’article 7.3 du contrat de sous-traitance s’il prévoit des pénalités en cas de dépassement d’exécution, lesdites pénalités ne peuvent s’appliquer que si l’entreprise principale s’est vue elle-même appliquer des pénalités de retard par le maître de l’ouvrage et justifie donc d’un préjudice financier.

L’article 7-5 des conditions générales du contrat de sous-traitance prévoit pour les retards sur les délais d’exécution globaux que :  « Dans le cas où une ou des dates ou durées d’exécution fixées par le calendrier d’exécution visé en 7-3 ou à défaut par les conditions particulières ne sont pas respectées, des pénalités dont les montants et les limites éventuelles sont précisés aux conditions particulières sont appliquées après envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception. ».

L’article 7.3 des conditions particulières du contrat de sous-traitance auquel les conditions générales renvoient prévoit lui : « En cas de dépassement du délai visé ci-dessus, il est fait application dans les conditions fixées à l’article 7 des conditions générales des pénalités suivantes : Selon CCAP titre A du 30/10/2009 et titre B de 2006. Si le retard du sous-traitant entraine l’application des pénalités par l’entreprise principale ou de moyens complémentaires à mettre en place, le sous-traitant subira intégralement tous préjudices financiers que l’entreprise principale aurait à supporter. ».

Il ressort de l’ensemble de ces dispositions contractuelles claires et précises et qui font la loi des parties, qu’en cas de retard dans l’exécution des travaux par le sous-traitant, ce dernier peut se voir appliquer par l’entreprise principale des pénalités de retard selon le mode de calcul prévu au C.C.A.P comme le soutient la société BEC CONSTRUCTION, mais que cette possibilité est soumise à la condition non seulement de démontrer l’existence de retard dans l’exécution mais aussi à la condition que l’entreprise principale démontre avoir subi elle-même des préjudices financiers en raison de ce retard.

Or en l’espèce si la société BEC CONSTRUCTION verse aux débats de nombreux documents pour justifier des retards qui auraient été pris par la SA THERMATIC dans l’exécution des travaux qui lui étaient confiés, elle ne justifie aucunement des préjudices financiers qu’elle aurait elle-même subis en raison de ces retards, tels que des pénalités de retard qui lui auraient été imputées par le maître de l’ouvrage ou des coûts qu’elle aurait dû supporter pour faire appel à des entreprises extérieures au marché en vue de pallier aux carences du sous-traitant la SA THERMATIC.

Par conséquent la société BEC CONSTRUCTION ne pouvait, les conditions contractuelles n’étant pas remplies, appliquer des retenues au titre de pénalités de retard dans la réalisation des travaux et le jugement du tribunal de commerce sera confirmé en ce qu’il a condamné la société BEC CONSTRUCTION à payer à la société THERMATIC la somme de 30 000 euros correspondant à la retenue effectuée à tort en ce qui concerne les pénalités de retard dans la réalisation des travaux.

*Sur les retenues au titre des pénalités de retard dans la levée des réserves :

La société BEC CONSTRUCTION a appliqué une retenue de 11 608,10 euros au titre des pénalités de retard dans la levée des réserves pour le GTC (gestion technique centralisé).

Contrairement à ce qui a été considéré par le tribunal de commerce, l’article 7. 1 du contrat qu’il s’agisse des conditions générales ou des conditions particulières ne prévoit pas de retenues à titre de pénalités en cas de retard dans la levée des réserves.

La société BEC CONSTRUCTION devant la présente cour d’appel fonde d’ailleurs les retenues qu’elle a pratiquées non pas directement sur le contrat de sous-traitance mais sur les dispositions du C.C.A.P du marché principal, en l’espèce l’article 7.5.4.3 du C.C.A.P qui prévoit des pénalités pour non-respect des délais de levée de réserves liés à la réception des travaux, soutenant qu’il résulte de la combinaison des articles 1-2 et 1-3 des conditions générales et 1.212 des conditions particulières du contrat de sous-traitance qu’en cas de silence du contrat de sous-traitance et sauf à ce que cela soit expressément écarté, les dispositions du C.C.A.P du marché principal doivent s’appliquer.

Les articles 1-2 et 1-3 des conditions générales du contrat de sous-traitance disposent que les travaux seront exécutés conformément aux pièces contractuelles définies et numérotées aux conditions particulières et qu’en cas de contradiction entre un document général et un document particulier c’est ce dernier qui prévaut.

L’article 1.2 des conditions particulières vient compléter sans les contredire les dispositions générales rappelant qu’entre un document général et un document particulier, c’est le dernier qui prévaut et l’article 1.212 des conditions particulières mentionne uniquement et textuellement « Les pièces à caractère administratif (à l’exception des documents généraux) définies et numérotées ci-après :C.C.A.P du marché principal et ses annexes, P.G.C, PIC, PPSPS, GO ( en cas de contradiction entre ses documents celui qui porte le numéro le moins élevé prime les autres). ».

Aucun de ces articles sur lesquels se fondent la société BEC CONSTRUCTION ne renvoie aux dispositions du C.C.A.P du marché principal.

En tout état de cause, le contrat de sous-traitance en son article 8 des conditions générales comporte des dispositions spécifiques sur la réception et plus particulièrement en son article 8-2 sur la levée des réserves puisqu’il est mentionné : « Le sous-traitant doit procéder aux travaux nécessaires à la levée des réserves qui relèvent de sa prestation dans les délais fixés par l’entrepreneur principal. A défaut, l’entrepreneur principal peut après mise en demeure adressée en recommandé avec accusé de réception, restée infructueuse plus de dix jours faire exécuter les travaux par une entreprise aux frais du sous-traitant sans que celui-ci puisse s’y opposer. ».

Ainsi le contrat de sous-traitance a bien prévu des dispositions particulières en cas de retard dans la levée des réserves, lesquelles dispositions ne prévoient pas l’application de pénalités de retard en cas de non-respect des délais de levée de réserves liées à la réception des travaux mais uniquement la possibilité pour l’entreprise principale, sous certaines conditions, de faire exécuter lesdits travaux par une autre entreprise aux frais du sous-traitant ce dont la société BEC CONSTRUCTION ne justifie pas et ce que d’ailleurs elle ne demande pas.

Ainsi dans la mesure où les dispositions du contrat de sous-traitance sont particulièrement claires et ont prévu expressément le cas où le sous-traitant ne procède pas aux travaux nécessaires à la levée des réserves dans les délais qui lui sont impartis, appliquer dans cette hypothèse les conditions du contrat principal comme le soutient la société BEC CONSTRUCTION conduirait à dénaturer les conditions du contrat de sous-traitance et donc à ne pas respecter la loi des parties.

Par conséquent le jugement du tribunal de commerce sera infirmé en ce qu’il a jugé que la retenue de 11 608,10 euros faite par la SAS BEC CONSTRUCTION pour les pénalités de retard de chantier du GTC est justifiée et la SAS BEC CONSTRUCTION sera condamnée à payer à la SA THERMATIC la somme de 11 608,10 euros pour les retenues injustifiées.

Sur l’exception d’inexécution :

A titre subsidiaire pour s’opposer au paiement à la SA THERMATIC de la somme globale de 116 889,40 euros au titre des sommes retenues à tort, la SAS BEC CONSTRUCTION invoque l’exception d’inexécution et la compensation, dans la mesure où la SA THERMATIC s’étant avérée totalement défaillante dans l’exécution de ses obligations contractuelles, l’entreprise principale était légitime à suspendre le paiement du solde du marché et à s’estimer créancière de la somme totale de 116 889,40 euros à titre de créance indemnitaire.

La SA THERMATIC oppose que non seulement la société BEC CONSTRUCTION n’a jamais formulé avant ses conclusions du 9 avril 2024 une telle demande, et que même à supposer qu’il ne s’agisse pas d’une demande irrecevable en appel, elle se heurte à la prescription quinquennale et est, en tout état de cause, infondée en l’absence de la démonstration d’une faute, de la démonstration d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux.

Il ressort de l’ensemble de la procédure, que la société BEC CONSTRUCTION pour justifier les retenues pratiquées sur le solde du marché et contestées pour un montant total de 116 889,40 euros a toujours invoqué comme fondement les dispositions contractuelles qu’il s’agisse de celles du contrat de sous-traitance ou de celle du contrat principal.

Il n’est pas contesté que ce n’est que pour la première fois devant la cour d’appel de renvoi de Nîmes que la société BEC CONSTRUCTION a invoqué dans ses conclusions du 9 avril 2024, à titre subsidiaire, l’exception d’inexécution et la compensation entre sa créance indemnitaire et les retenues par elle pratiquées.

Selon l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait. Aux termes de l’article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.

En l’espèce l’application de retenues ou pénalités contractuelles sur un marché de travaux ne tend pas aux mêmes fins que l’action en exception d’inexécution pour se voir allouer une créance indemnitaire venant en compensation avec les sommes restant dues au titre d’un marché de travaux.

Par conséquent la société BEC CONSTRUCTION ne peut qu’être déclarée irrecevable en sa demande, tendant à se voir allouer une somme de 116 889,40 euros au titre de dommages et intérêts à l’encontre de la société THERMATIC.

Sur les pénalités de retard de paiement :

La SAS THERMATIC sollicite la condamnation de la SAS BEC CONSTRUCTION à lui payer la somme de 138 333,32 euros arrêtée au 31 janvier 2024 au titre des pénalités de retard de paiement du marché.

L’article L. 441-6 du Code de commerce alinéa 12ème du Code de commerce dispose : 

« Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, ce taux est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage.

Dans ce cas, le taux applicable pendant le premier semestre de l’année concernée est le taux en vigueur au 1er janvier de l’année en question.

Pour le second semestre de l’année concernée, il est le taux en vigueur au 1er juillet de l’année en question. 

Les pénalités de retard sont exigibles sans qu’un rappel soit nécessaire. Tout professionnel en situation de retard de paiement est de plein droit débiteur, à l’égard du créancier, d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par décret. 

Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de cette indemnité forfaitaire, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification. Toutefois, le créancier ne peut invoquer le bénéfice de ces indemnités lorsque l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire interdit le paiement à son échéance de la créance qui lui est due. » 

Il est ainsi constant que les pénalités de retard pour non-paiement des factures sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats et que par conséquent, le taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage est applicable de plein droit (sauf disposition contraire convenue entre les parties, qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal), quand bien même il n’aurait pas été indiqué dans le contrat.

Le jugement du tribunal de commerce de Montpellier n’a pas fait droit à la demande de la SA THERMATIC d’application de ces pénalités de retard.

Il ressort toutefois des développements qui précèdent que la SAS BEC CONSTRUCTION est redevable au titre du solde du marché d’une somme globale de 116 889,40 euros qu’elle n’a pas réglée dans les délais prévus ce que d’ailleurs elle ne conteste pas sauf à invoquer la validité des retenues par elle pratiquées ce sur quoi il a déjà été statué.

La SA THERMATIC est donc, de plein droit bien fondée à solliciter l’application des dispositions de l’article L 441-6 du code de commerce et ainsi à demander à titre de pénalité, que soit appliqué à la somme qui lui est due par la SAS BEC CONSTRUCTION au titre du solde de marché le taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage.

Le taux des opérations principales de refinancement de la BCE est un des taux directeur de la banque centrale européenne (BCE). Il s’agit du taux auquel les banques peuvent emprunter de l’argent auprès de la BCE.

Le taux des opérations de refinancement existe depuis 1999. Entre le 28 juin 2000 et le 15 octobre 2008, les opérations de refinancement se sont faites par voie d’appel d’offre à taux variable, le taux défini par la BCE est alors le taux minimal auquel pouvaient être soumises les offres.

Entre le 10 mars 2016 et le 27 juillet 2022, le taux était égal à 0’%. À compter du deuxième semestre 2022, la BCE a progressivement augmenté ses taux d’intérêts directeurs, notamment dans le but de juguler l’inflation.

La SA THERMATIC pour justifier de la somme de 138 333,32 euros, sollicitée devant la présente cour au titre des pénalités de retard de paiement, produit un nouveau décompte (pièce n°18) qui tient compte du nouveau montant de la somme due au titre du solde du marché soit 116 889,40 euros, de la période considérée, du 13 septembre 2012 au 31 janvier 2024, du taux au cours de chaque période conforme aux valeurs au taux de refinancement, et enfin de la majoration de 10 points.

Ce calcul ne fait d’ailleurs l’objet d’aucune critique de la part de la SAS BEC CONSTRUCTION, sauf à opposer qu’elle n’est débitrice d’aucune somme à l’égard de la SA THERMATIC.

Par conséquent le jugement du tribunal de commerce de Montpellier sera infirmé sur ce point et la SAS BEC CONSTRUCTION sera condamnée à payer à la SA THERMATIC la somme de 138 333,32 euros arrêtée au 31 janvier 2024 au titre des pénalités de retard de paiement.

Sur les demandes accessoires :

Le jugement dont appel sera également infirmé en ses dispositions au titre des frais irrépétibles et des dépens.

La SAS BEC CONSTRUCTION succombant au principal sera condamnée à payer à la SA THERMATIC la somme de 6 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés dans le cadre de la première instance et devant la présente cour d’appel.

La SAS BEC CONSTRUCTION supportera en outre les dépens de la procédure de première instance et de la procédure d’appel.

La cour statuant par arrêt contradictoire et rendu par mise à disposition au greffe,

Statuant dans les limites de sa saisine fixées par l’arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 19 octobre 2023,

Infirme partiellement le jugement rendu par le tribunal de commerce de Montpellier en date du 4 avril 2016 en ses dispositions soumises à la cour,

Pour plus de lisibilité, statuant à nouveau sur le tout,

-Déclare la société BEC CONSTRUCTION irrecevable en sa demande, tendant à se voir allouer une somme de 116 889,40 euros au titre de dommages et intérêts à l’encontre de la société THERMATIC ;

-Condamne la SAS BEC CONSTRUCTION à payer à la SA THERMATIC la somme de 116 889,40 euros HT au titre du solde du marché de sous-traitance en date du 8 juin 2010 ;

– Condamne la SAS BEC CONSTRUCTION à payer à la SA THERMATIC la somme de138 333,32 euros arrêtée au 31 janvier 2024 au titre des pénalités de retard de paiement ;

– Condamne la SAS BEC CONSTRUCTION à payer à la SA THERMATIC la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– Condamne la SAS BEC CONSTRUCTION aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,