Obligations du gérant

Le gérant de société est soumis à une obligation de vigilance particulière sur chaque engagement financier, sous peine, en cas de procédure collective, de voir engager sa responsabilité en cas d’insuffisance d’actifs. Le liquidateur d’une société de textiles a obtenu du tribunal de commerce, la condamnation du gérant, à l’origine d’une insuffisance d’actifs de la société, à une contribution de près de trois millions d’euros.

Conditions de l’action en comblement de passif

Selon l’article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Il ressort de ce texte que la condamnation en contribution à l’insuffisance d’actif, nécessite que soient établies la commission d’une ou de plusieurs fautes de gestion, autres que de simples négligences, du dirigeant de la personne morale antérieures au jugement d’ouverture, l’existence d’un préjudice constitué par une insuffisance d’actif et la preuve de la contribution de faute(s) de gestion à l’insuffisance d’actif. Par ailleurs, même si toutes les conditions de fond sont réunies, la condamnation à l’insuffisance d’actif est facultative pour le tribunal et elle peut être totale et partielle selon les éléments de la cause dont la gravité de la faute et le degré de contribution de la faute au préjudice. L’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre le montant du passif admis et le montant de l’actif tel qu’il résulte des réalisations effectuées. Les créances postérieures à la liquidation judiciaire ne peuvent être prises en compte dans la détermination du passif servant à déterminer l’insuffisance d’actif à la contribution duquel le débiteur peut être condamné en totalité ou en partie.

Exemples de fautes de gestion

A la lumière de cette affaire et sur le terrain des fautes de gestion, les situations suivantes présentent un risque important :

1. Les avances numéraires faites à des tiers, sans contrepartie (spécialement les sociétés où les associés ont des parts même minoritaires) ; le fait pour une société de consentir à une autre société une avance sans justification et sans contrepartie constitue une faute de gestion ;

2. L’appréciation / dépréciation non justifiée des stocks sur certains exercices comptables de surcroît lorsque le volume des stocks n’est pas cohérent avec le volume d’activité de la société ce qui pourrait laisser penser à une valorisation en valeur brute trop élevée ou trop faible ;

3. Le fait de consentir des avoirs injustifiés à des sociétés clientes dont les dirigeants et associés sont les mêmes, en totalité ou partiellement, que ceux de la société ;

4. La présence de flux anormaux avec d’autres sociétés aboutissant à augmenter le passif de la société ;

5. Le versement de primes exceptionnelles aux associés : ces prélèvements effectués sans contrôle et transformés, toujours sans contrôle, en primes non contractuelles pour couvrir des dépenses et des charges personnelles (impôts sur le revenu) ne constituent pas un procédé irrégulier en la forme mais une faute de gestion.

6. Une déclaration tardive de cessation de paiement : l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion s’apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report.

7. Consentir une licence de marque gratuite et sans contrepartie : la privation de cet actif pour la société ou de la contrepartie de son exploitation, pendant plusieurs années, constitue une faute de gestion.

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