COMM.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 7 mai 2019

Rejet non spécialement motivé

Mme MOUILLARD, président

Décision n° 10194 F

Pourvoi n° T 17-10.986
et
Pourvoi n° K 17-11.002 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

I – Statuant sur le pourvoi n° T 17-10.986 formé par :

1°/ M. R… L…, domicilié […] ,

2°/ la société L…, société anonyme, dont le siège est […] ,

contre un arrêt (n° RG : 15/15347) rendu le 24 novembre 2016 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige les opposant à L’Autorité des marchés financiers, dont le siège est […] ,

défenderesse à la cassation ;

II – Statuant sur le pourvoi n° K 17-11.002 formé par la société GEM investments America LLC, dont le siège est […] ,

contre le même arrêt rendu, dans le litige l’opposant :

1°/ à L’Autorité des marchés financiers,

2°/ à M. R… L…,

3°/ à la société L…,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 12 mars 2019, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. L… et de la société L…, de Me Isabelle Galy, avocat de la société GEM investments America LLC, de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de L’Autorité des marchés financiers ;

Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Joint les pourvois n° T 17-10.986 et K 17-11.002 qui attaquent le même arrêt ;

Donne acte à la société GEM investments America LLC du désistement de son pourvoi (n° K 17-11.002) en ce qu’il est dirigé contre M. L… et la société L… ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois ;

Condamne les demandeurs au pourvoi n° T 17-10.986 et la demanderesse au pourvoi n° K 17-11.002 aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et condamne, d’une part, M. L… et la société L… à payer à l’Autorité des marchés financiers la somme globale de 3 000 euros et, d’autre part, la société GEM investments America LLC à payer à l’Autorité des marchés financiers la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits, au pourvoi n° T 17-10.986, par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, Avocat aux conseils, pour M. L… et la société L…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté le moyen tendant à voir annuler la décision rendue par la Commission des sanctions le 5 juin 2015 et d’AVOIR rejeté les recours formés par M. L… et la société L… contre la décision rendue par la Commission des sanctions le 5 juin 2015 les ayant condamnés à des sanctions pécuniaires d’un montant respectif de 500 000 euros et 100 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE l’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Mme Madeleine Guidoni, Avocate Générale, qui a fait connaître son avis ; statuant vu l’avis écrit du Ministère public en date du 22 juin 2016 par lequel il conclut au rejet des requêtes et après avoir entendu à l’audience du 23 juin 2016, le conseil des requérants ainsi que le représentant de l’Autorité des marchés financiers et le ministère public, les requérants ayant eu la parole en dernier et la possibilité de répliquer ;

ALORS QUE l’exigence d’un procès équitable, au regard des principes d’égalité des armes et d’impartialité du juge, impose qu’une juridiction de première instance ne soit pas partie au recours contre ses propres décisions ; qu’en confirmant la décision de condamnation rendue par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers, au vu des observations écrites déposées par l’Autorité des marchés financiers et après avoir entendu les observations orales formulées par son représentant, la cour d’appel a violé l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté le moyen tendant à voir annuler la décision rendue par la Commission des sanctions le 5 juin 2015 et d’AVOIR rejeté les recours formés par M. L… et la société L… contre la décision rendue par la Commission des sanctions le 5 juin 2015 les ayant condamnés à des sanctions pécuniaires d’un montant respectif de 500 000 euros et 100 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE le communiqué du 27 juillet 2010, relatif au chiffre d’affaires du 1er semestre 2010 et le montant du carnet de commandes au 30 juin 2010 énonce dès son intitulé « Très forte progression du carnet de commandes » et dans le corps du texte, précise que « le carnet de commandes au 30 juin 2010 affiche une très forte progression (à 8 M€) » ;
que les enquêteurs ont observé que dans le communiqué de presse du 23 novembre 2010 qui n’est pas incriminé, « le carnet de commandes consolidé s’établit à 1,8 M€ à fin juin » ; que préalablement à la contestation du bien-fondé du grief, la société L… et M. L… reprochent à la Commission des sanctions d’avoir ajouté un grief à celui qui leur a été notifié par le collège ; que selon eux, la notification de griefs ne visait qu’une autre commande de 5,1 millions d’euros et la Commission des sanctions a élargi sa saisine en ajoutant un grief portant sur la non-justification d’une commande de 1,1 million d’euros ; que cette critique ne saurait être retenue ; qu’en effet, la lecture de la lettre de notification de griefs permet de constater que celle-ci commence par l’énoncé du grief susceptible d’être reproché à la société L… et M. L… avant d’exposer les éléments qui l’établissent à savoir: « le montant du carnet de commandes (…) comprenait des montants qui ne correspondaient pas à des commandes » et elle ajoute : « A cet égard, le montant du carnet de commandes de 8 M€ incluait un montant de 5,1M€ (…) » ; que l’analyse littérale de la lettre met en évidence au travers de l’emploi de l’expression « A cet égard » que la commande de 5,1M€ est l’un des éléments de fait qui explicite en quoi le montant du carnet de commande était faussé ; que, dès lors, la Commission des sanctions lorsqu’elle fonde son analyse sur deux commandes au lieu d’une, ne fait que reprendre des faits découverts par les enquêteurs lors de leurs investigations et portés à la connaissance des requérants dans leur rapport (en particulier, page 20/71) ; qu’il est, à cet égard, rappelé qu’aucun texte ou principe n’interdit que la décision prononçant une sanction à l’encontre d’une personne à qui il a été reproché de se livrer à un manquement, retienne des circonstances de fait qui ne sont pas mentionnées dans la lettre de notification de griefs afin de caractériser les comportements qui s’y trouvent visés, dès lors que ces éléments figurent au dossier ; que pour ces motifs, le moyen tiré du fait que la Commission des sanctions aurait ajouté un grief, sera rejeté ;

1°) ALORS QUE la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers, qui ne peut statuer que sur les griefs préalablement notifiés aux parties poursuivies par le Collège, ne peut fonder sa décision de sanction sur des éléments de fait envisagés par le rapport d’enquête qui n’ont pas été retenus par le Collège dans son acte de saisine ; qu’en jugeant néanmoins « qu’aucun texte ou principe n’interdit que la décision prononçant une sanction à l’encontre d’une personne à qui il a été reproché de se livrer à un manquement, retienne des circonstances de fait qui ne sont pas mentionnées dans la lettre de notification de griefs afin de caractériser les comportements qui s’y trouvent visés, dès lors que ces éléments figurent au dossier » (arrêt, p. 6, al. 5), pour en déduire que la Commission des sanctions pouvait reprocher à M. L… et à la société L… d’avoir fait état dans un communiqué de presse d’une commande injustifiée de 1,1 million d’euros, cependant que cet élément de fait n’était pas envisagé dans l’acte de saisine, la cour d’appel a violé les articles L. 621-15 et R. 621-39 du code monétaire et financier, ensemble l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

2°) ALORS QUE la notification des griefs par laquelle le Collège saisit la Commission des sanctions doit énoncer de manière précise les reproches adressés aux personnes poursuivies et les circonstances de fait les étayant ; qu’en retenant que, dès lors que la notification des griefs reprochait à M. L… et à la société L… d’avoir fait publiquement état d’un carnet de commande « compren[ant] des montants qui ne correspondent pas à des commandes » et qu’il en allait ainsi d’une commande de 5,1 millions d’euros, la Commission des sanctions pouvait retenir à l’appui de sa décision qu’une commande de 1,1 million d’euros, non précisément visée par l’acte de saisine, était injustifiée, la cour d’appel a violé les articles L. 621-15 et R. 621-39 du code monétaire et financier, ensemble l’article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté le moyen tendant à voir annuler la décision rendue par la Commission des sanctions le 5 juin 2015 et d’AVOIR rejeté les recours formés par M. L… contre la décision rendue par la Commission des sanctions le 5 juin 2015 l’ayant condamné à une sanction pécuniaire d’un montant de 500 000 euros ;

AUX MOTIFS QU’aux termes de la notification de griefs adressée le 16 octobre 2013 à la société L… et M. L…, il leur est reproché d’avoir manqué à l’obligation de délivrer au marché une information précise, exacte et sincère à l’occasion de la publication des communiqués de presse des : – 27 Juillet 2010 sur le chiffre d’affaires du 1er semestre 2010 et le montant du carnet de commandes au 30 juin 2010 ; – 22 décembre 2010 sur la livraison d’un véhicule ATT et la signature de la lettre d’intention avec la société Maersk ; – 20 juillet 2011 sur le contrat relatif à 10 ATT signé avec APM ; – 26 juillet 2011 sur le chiffre d’affaires semestriel et le montant du carnet de commandes ; – 28 juin 2011, 20 juillet 2011, 25 octobre 2011 et 22 décembre 2011 sur les augmentations de capital réalisées par la société L… ; qu’en application de l’article 223-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, « l’information donnée au public par l’émetteur doit être exacte, précise et sincère » ; que la société L… et M. L… font valoir que la définition du carnet de commandes n’a pas varié dans le temps mais que dans le communiqué incriminé du 27 juillet 2010, il est présenté en comptes sociaux, alors que dans le communiqué du 23 novembre 2010, il est exprimé en comptes consolidés ; qu’ils rappellent que cette définition du carnet de commandes renvoie à celle que M. L… avait donnée aux enquêteurs : « le carnet de commandes n’intègre que les commandes fermes ayant fait l’objet de contrat signé par le client » et les deux requérants ajoutent dans leurs conclusions « les lettres d’intention ou autres documents assortis de conditions suspensives de nature à remettre en cause l’exécution, ne sont pas prises en compte dans le carnet de commandes » ; que la commission des sanctions a considéré que la commande de 5,5 M€ correspond en réalité, d’une part, à un contrat d’achat effectué par la société L… auprès d’une autre société du groupe, de sous ensembles nécessaires à la fabrication de véhicules ATT et, d’autre part, que ce n’est qu’au mois de septembre 2012 que certains des véhicules assemblés et mis à disposition d’un client ont donné lieu à une première facturation ; que cette analyse n’est pas remise en cause par les explications de la société L… et M. L… selon lesquelles la société L… travaillant en partenariat avec la société singapourienne EPD, elle lui apprenait à assembler des pièces détachées en les lui achetant avant de lui revendre les ATT une fois qu’ils étaient montés, dès lors qu’à la date du 30 juin 2010, l’opération se limitait à un achat de pièces par la société L… et que ce n’est qu’en septembre 2012, comme le reconnaissent les requérants dans leurs conclusions, que les véhicules ATT ont été vendus à EPD ; qu’à l’appui de leur thèse, les requérants communiquent dans leurs conclusions un extrait de contrat (énoncé en anglais non traduit) qui daterait selon eux du 15 décembre 2009 ; mais que celui-ci ne correspond pas à la définition du carnet de commandes donnée par les requérants eux-mêmes ; qu’en effet, il n’est produit aucun contrat ferme de vente antérieur au 30 juin 2010 et l’extrait du contrat produit n’est pas probant dans la mesure où, d’une part, il vise un ordre d’achat émis par la société L… à l’égard de la société EPD pour 15 ATT et d’autre part, conditionne l’accord de cette société au contrôle des ATT assemblés et au paiement d’une licence ; qu’il se déduit de ces constatations que le carnet de commandes ne pouvait, au 30 juin 2010, comprendre le montant de 5,5 M€ au titre de l’accord passé entre la société L… et la société EPD, peu important qu’il s’agisse de comptes sociaux ou consolidés ; que quant au montant de 1,1 M€, selon la Commission des sanctions, il fait référence à une lettre d’intention relative à la vente de véhicules ATT dont le contrat ferme n’a été signé que le 9 juillet 2010, soit postérieurement au 30 juin 2010 ; que même si aux dires des deux requérants, anticiper sur les termes d’une lettre d’intention pour conclure un contrat dix jours avant la date butoir est pratique courante et que le carnet de commandes n’est pas la transcription comptable du chiffre d’affaires, néanmoins, la lettre d’intention n’entre pas dans la définition du carnet de commandes telle que retenue par les requérants eux-mêmes et rappelée ci-dessus ; qu’en définitive, il se déduit de l’ensemble des motifs précités que le communiqué du 27 juillet 2010 contient s’agissant du carnet de commandes, des informations qui ne sont pas exactes, précises et sincères ; que le manquement est, par conséquent, caractérisé ; que sur le communiqué du 22 décembre 2010 sur la livraison d’un véhicule ATT et la signature de la lettre d’intention avec la société Maersk ; que le communiqué de presse en cause énonce dans son intitulé « Démonstration de l’ATT début 2011 en Malaisie, (…) suite à la signature d’une lettre d’intention pour 100 véhicules » puis il reprend les mêmes termes dans le corps du texte ; que les deux requérants contestent la décision de la Commission des sanctions en ce qu’elle aurait modifié le champ de la saisine en déplaçant le grief de la date du 6 septembre 2011 à celle du 12 juillet 2010 ; que cette critique ne saurait être retenue ; en effet celle-ci prend en compte la date de signature de la lettre d’intention le 6 septembre 2011 et ajoute que ce sont la société L… et M. L… qui ont déclaré que « la société PTP aurait manifesté son intention dans une lettre du 12 juillet 2010 et dans un Memorandum of Understanding (MOU) du 23 septembre 2010 » ; que dans les conclusions devant la cour, les deux requérants font valoir que le communiqué en cause ne mentionne qu’une « intention d’achat » et qu’en tout état de cause, la lettre du 12 juillet 2010 manifeste l’intention réelle de la société PTP de passer à un moment donné une commande de ATT ; que toutefois, à la lecture de la lettre du 12 juillet 2010, il s’avère que le client PTP se limite à demander quel seraient le montant du prix et les conditions d’une location dans l’hypothèse où il achèterait une centaine d’ATT ; que quant au « MOU », selon l’agent commercial de M. L… en Asie, cité dans les conclusions des deux requérants, « il était conclu pour commencer les tests de l’ATT pendant une période déterminée au terminal de PTP avec une intention d’achat portant sur 100 ATT si les tests étaient menés à bien à la satisfaction de PTP » ; que la société L… et M. L… n’apportent aucun autre élément probant qui justifierait d’une intention d’achat certaine ; que ces constatations suffisent à établir que l’information diffusée par le communiqué de presse du 22 décembre 2010 n’était ni exacte, ni précise, ni sincère ; que le manquement est, par conséquent, caractérisé ; sur le communiqué du 20 juillet 2011 concernant le contrat relatif à 10 ATT signé avec APM ; que s’agissant de ce manquement, la cour relève qu’il ne soulève pas de contestation de la part des requérants et qu’il est caractérisé au vu du rapport d’enquête ; que la décision de la Commission des sanctions sera donc confirmée sur ce point ; sur le communiqué du 26 juillet 2011 concernant le chiffre d’affaires semestriel et le montant du carnet de commandes ; que ce communiqué fait état d’un carnet de commandes qui s’élève à 3,9 M€ comprenant une commande ferme de 10 ATT pour 1,25 M€ ; que la Commission des sanctions relève que cette commande correspond à un « MOU » du 20 juillet 2011 signé avec la société APM, qui ne prévoit que la location de véhicules ATT pour une période d’essai, avec option de location ou d’achat ; qu’en défense, la société L… et M. L… ne contestent pas qu’à la date du communiqué, les 10 ATT étaient destinés à la location ; mais qu’ils font valoir que le groupe L… est obligé d’acheter ce matériel pour le louer et ces deux opérations doivent être mentionnées dans le carnet de commandes ; mais que la cour relève que ces explications ne sauraient être retenues dans la mesure où les achats intra-groupe ne peuvent figurer dans le carnet de commandes ainsi que l’a, à juste titre, fait observer le commissaire aux comptes du Groupe Gaussin ; qu’en outre, si le montant des loyers à venir peut, le cas échéant, figurer dans le carnet de commandes, il ne s’élèverait selon le calcul de l’AMF, non contesté par les requérants, qu’à 72 400 euros, soit un montant inférieur à 1,25M€ ; que ces constatations suffisent à établir que l’information diffusée par le communiqué de presse du 27 juillet 2011 n’est ni exacte, ni précise, ni sincère ; que le manquement est, par conséquent, caractérisé ;
sur les communiqués de presse relatifs aux augmentations de capital ; qu’aux termes de la notification de griefs, il est reproché à la société L… et M. L… d’avoir informé le public des augmentations de capital de la société L… en donnant une information agrégée et globale sur les montants levés et les conditions de ces augmentations, ainsi que sur les catégories d’investisseurs auxquelles ces émissions étaient réservées ; que ces griefs portent sur les communiqués de presse des 28 juin, 20 juillet, 25 octobre et 22 décembre 2011 ; que la société L… et M. L… contestent la réalité de ces manquements en expliquant que le 1er avril 2011, un communiqué de presse a été publié par la société L… qui explicitait de manière précise la mécanique du contrat d’Equity Line conclu avec GEM le 28 mars 2011 et que dans la mesure où lors de chacun des tirages, aucun des éléments de la mécanique n’était amené à varier, le renouvellement de la présentation n’était pas nécessaire ; qu’ils ajoutent que, de plus, chacune des augmentations de capital opérée dans le cadre de l’Equity Line, a été réalisée en conformité avec les délégations de compétence consenties par l’assemblée générale des actionnaires au profit du conseil d’administration et ils précisent que chaque communiqué indiquait précisément le nombre d’actions émises, sans confusion possible entre les catégories et les caractéristiques d’actions ; qu’ainsi, d’après eux, chaque investisseur était en mesure d’apprécier l’effet dilutif des augmentations de capital sur sa propre participation ; que s’il est exact que le communiqué de presse du 1er avril 2011 ne donne pas lieu à grief, il sera cependant relevé qu’il a seulement pour objet de présenter le mécanisme d’Equity Line de manière générale et non de préciser le montant et la date de chaque émission, le prix d’émission, le nombre de titres émis et la dilution engendrée par chacune d’elle ; que cela serait en réalité impossible puisque chaque tirage est déterminé en fonction des besoins de financements de la société L… au fur et à mesure de l’avancement de son projet industriel. M. L… l’a d’ailleurs lui-même reconnu lors de son audition par les enquêteurs les 19 et 20 novembre 2012 (rapport d’enquête page 34/71) lorsqu’il lui a été demandé d’expliciter le communiqué du 20 juillet 2011 et le sens exact de l’emploi de l’expression « l’ultime exercice d’un droit de tirage auprès de GEM » même si ultérieurement dans ses explications écrites, M. L… est revenu sur cette version des faits ; qu’il en découle que les informations qui sont données dans chacun des quatre communiqués incriminés qui sont, soit agrégées entre- elles lorsqu’il y a eu plusieurs tirages (communiqué du 28 juin 2011 et 22 décembre 2011), soit englobées dans les données de financements provenant d’autres investisseurs (communiqués des 20 juillet 2011 et 25 octobre 2011), sans individualisation du montant, ni précision de date et de prix, ne répondent pas à l’obligation d’information permanente du public et de précision énoncée par l’article du règlement général de l’Autorité des marchés financiers et rappelée régulièrement par l’AMF dans ses rapports annuels concernant l’information du marché lors de la mise en place et l’exécution d’un programme d’Equity Line ou PACEO (Rapport annuel COB 2002, Rapports annuels AMF 2007) ; que par conséquent, c’est à juste titre que la Commission des sanctions a retenu à l’encontre de la société L… et de M. L… le manquement d’information ni précise, ni exacte, ni sincère concernant les communiqués des 28, 20 juillet, 25 octobre et 22 décembre 2011 ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU’il est reproché à la société L… d’avoir, en violation des dispositions de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF, donné au public des informations non exactes, précises et sincères dans ses communiqués de presse des (i) 27 juillet 2010, (ii) 22 décembre 2010, (iii) 20 juillet 2011, (iv) 26 juillet 2011 et des (v) 28 juin, 20 juillet, 25 octobre et 22 décembre 2011 ; que ce grief est également imputé à M. R… L… en sa qualité de président-directeur général de la société L… en application des dispositions de l’article 221-1 du même règlement ; qu’aux termes de l’article 223-1 de ce règlement dans sa version applicable à l’époque des faits et toujours en vigueur : « l’information donnée au public par l’émetteur doit être exacte, précise et sincère » ; que cette disposition était applicable à l’époque des faits aux sociétés admises sur un système multilatéral de négociation organisé, et donc sur Alternext, en application de l’article 223-1-A, dans sa version issue de l’arrêté du 2 avril 2009, de sorte qu’elle s’appliquait à la société L… ; sur l’information donnée au public le 27 juillet 2010 ; qu’il est reproché à la société L… d’avoir fait état dans son communiqué du 27 juillet 2010 d’une très forte progression du montant de son carnet de commandes au 30 juin 2010, chiffré à cette date à 8 25 millions d’euros, en incluant à tort des montants ne correspondant pas à des commandes, notamment celui de 5,1 millions d’euros au titre d’un contrat de partenariat signé entre les sociétés [
] et L… qui avait pour objet l’achat auprès de la première de pièces destinées à être assemblées par la seconde pour la fabrication de 15 véhicules ATT de démonstration ; que la notification de griefs relève que des documents internes du 9 septembre 2010 permettraient d’établir que le montant du carnet de commandes de la société L… au 30 juin 2010 se serait élevé, en réalité, à 1,8 million d’euros, chiffre qui aurait été confirmé par la société L… dans un communiqué du 23 novembre 2010 ; qu’il n’est pas contesté que le montant de 8 millions d’euros mentionné dans le communiqué du 27 juillet 2010 comprenait une somme de 5,1 millions d’euros correspondant à un contrat d’achat, par la société L…, de sous-ensembles nécessaires à la fabrication de véhicules ATT ; que ce n’est qu’au mois de septembre 2012 que certains de ces véhicules ont été mis à la disposition d’un client de la société L… et ont donné lieu à une première facturation, sans qu’aucun contrat ferme antérieur au 30 juin 2010 n’ait été produit ; que ce montant de 8 millions d’euros comprenait également une somme de 1,1 million d’euros correspondant à une lettre d’intention relative à la vente de véhicules ATT dont le contrat ferme n’a été signé que le 9 juillet 2010 ; que faute pour le communiqué litigieux d’indiquer que le montant de 8 millions d’euros incluait un achat par la société L… pour un montant de 5,1 millions d’euros et une commande alors non encore finalisée d’un montant de 1,1 million d’euros, le public n’a pas été en mesure d’apprécier la portée réelle de la mention faisant état d’une « très forte progression du carnet de commandes » ; qu’à cet égard, les allégations de la société L… et de M. R… L… selon lesquelles la différence entre les montants du carnet de commandes annoncés les 27 juillet et 23 novembre 2010 s’expliquerait par des approches différentes, la première « sociale », la seconde « consolidée », sont inopérantes, en l’absence de toute indication figurant dans le communiqué critiqué quant à l’approche retenue ; que le montant mentionné dans le communiqué n’est pas non plus conforme à la définition donnée par la société L… aux enquêteurs selon laquelle le carnet de commandes comprendrait les seules « commandes fermes avec un contrat signé avec un client » à l’exclusion des montants prévus dans les lettres d’intention ou les Memorandum of Understanding ; qu’il résulte de ce qui précède que l’information contenue dans le communiqué de la société L… du 27 juillet 2010 faisant état d’un montant du carnet de commandes de 8 millions d’euros au 30 juin 2010 n’était pas exacte, précise et sincère au sens de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF ; sur l’information donnée au public le 22 décembre 2010 ; qu’il est reproché à la société L… d’avoir fait état dès le 22 décembre 2010 de la signature d’une lettre d’intention portant sur l’acquisition de 100 véhicules ATT par la société X alors que celle-ci n’aurait été signée que le 6 septembre 2011 ; que, selon la société L… et M. R… L…, la société X aurait manifesté cette intention dans une lettre du juillet 2010 ainsi que dans un Memorandum of Understanding du 23 septembre 2010 ; qu’en se bornant, dans la lettre du 12 juillet 2010, à demander un devis sur les conditions d’une éventuelle location dans l’hypothèse où elle prendrait possession d’un lot de 100 véhicules ATT, la société X n’a pas exprimé une intention d’achat ; que le Memorandum of Understanding du mois de septembre 2010 qui se limitait à prévoir le prêt d’un véhicule ATT de démonstration à la société X pendant une période d’essai de six mois et stipulait que « Selon le succès de la période d’essai définie ci-après, les deux parties conviennent de discuter d’une option d’achat d’ATT selon des termes et conditions à déterminer d’un commun accord entre les Parties » ne manifestait pas plus une intention d’achat par la société X de 100 véhicules ATT ; que ce n’est d’ailleurs que le 6 septembre 2011 qu’un Memorandum of Understanding a été signé portant sur l’intention d’achat par la société X de 100 véhicules ATT à la société L… ; que l’information contenue dans le communiqué de la société L… du 22 décembre 2010 faisant état à cette date de la signature d’une lettre d’intention pour l’acquisition de 100 véhicules ATT par la société X n’était pas exacte, précise et sincère au sens de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF ; sur l’information donnée au public le 20 juillet 2011 ; que, selon la notification de griefs, l’information contenue dans le communiqué de la société L… du 20 juillet 2011 pourrait être considérée comme inexacte, imprécise ou insincère en ce qu’elle faisait état de la signature d’une commande de 10 ATT signée avec la société Y intitulée « commande ferme de 10 ATT + 11 PowerPack par la filiale marocaine du no1 mondial [
] » et portant « sur la location avec option d’achat de 10 ATT et 11 Powerpack après période de test en opération » alors que, selon la lettre d’intention signée avec la société Y le 20 juillet 2011, le contrat portait sur une location sans aucune commande ferme d’achat ; que cependant, ainsi que l’indiquent la société L… et M. R… L…, que le communiqué du 20 juillet 2011 ne mentionnait pas une commande ferme « d’achat » mais une commande ferme d’un contrat de location avec option d’achat, conformément aux stipulations du Memorandum of Understanding signé entre les sociétés L… et Y le 20 juillet 2011 ; que dès lors, il n’est pas démontré que l’information contenue dans le communiqué de la société L… du 20 juillet 2011 faisant état de la signature d’une commande ferme par la société Y portant sur la location avec option d’achat de 10 véhicules ATT et 11 PowerPacks n’aurait pas été exacte, précise et sincère au sens de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF ; que le grief sera écarté sur ce point ; sur l’information donnée au public le 26 juillet 2011 ; que, selon la notification de griefs, l’information contenue dans le communiqué de la société L… du 26 juillet 2011 pourrait être considérée comme inexacte, imprécise et insincère en ce qu’elle faisait état d’un carnet de commandes de 3,9 millions d’euros qui intégrait un montant de 1,25 million d’euros correspondant à un Memorandum of Understanding du 20 juillet 2011 signé avec la société Y qui ne prévoyait que la location de véhicules ATT pour une période d’essai, avec option de location ou d’achat ; que pour justifier l’inclusion d’une somme de 1,25 million d’euros au titre de la partie ferme du Memorandum of Understanding dans le montant du carnet de commandes au 26 juillet 2011, chiffré à 3,9 millions d’euros, la société L… et M. R… L… font valoir que la location des véhicules allait générer du chiffre d’affaires ; que le 20 juillet 2011, les société L… et Y ont signé un Memorandum of Understanding portant sur la location de 10 véhicules ATT et 11 PowerPacks de démonstration pendant une période d’essai de trois mois maximum à l’issue de laquelle la société Y avait la possibilité d’acheter les matériels de démonstration et de faire part à la société L… de son intention d’achat ou de location de 40 ATT et 42 PowerPacks supplémentaires ; que le montant de 1,25 million d’euros pris en compte par la société L… dans le montant de son carnet de commandes au 26 juillet 2011 correspond en réalité au prix d’achat des véhicules ATT et de PowerPacks de démonstration qui n’avait aucun caractère ferme au 26 juillet 2010 dès lors que la levée de l’option d’achat de ces matériels à l’issue de la période d’essai, le 31 janvier 2012, dépendait de la seule volonté de la société Y ; qu’il résulte de ce qui précède que la société L… ne pouvait prendre en compte ce montant de 1,25 million d’euros dans son carnet de commandes ; que l’information contenue dans le communiqué de la société L… du 26 juillet 2011 faisant état d’un carnet de commandes d’un montant de 3,9 millions d’euros au 26 juillet 2011 n’était pas exacte, précise et sincère au sens de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF ; sur l’information donnée au public les 28 juin, 20 juillet, 25 octobre et 22 décembre 2011 ; que selon la notification de griefs, la société L… pourrait ne pas avoir délivré au public une information exacte, précise et sincère sur ses augmentations de capital à l’occasion de ses communiqués des 28 juin, 20 juillet, 25 octobre et 22 décembre 2011 en ne donnant qu’une information agrégée et globale sur les montants levés et les conditions de ces augmentations ainsi que sur les catégories d’investisseurs auxquelles les émissions étaient réservées, sans préciser les dates et modalités de chaque tirage réalisé par GEM dans le cadre du contrat d’Equity Line du 28 mars 2011 ; que la notification de griefs relève également que la société L… a annoncé dans le communiqué du 20 juillet 2011 « l’ultime exercice d’un droit de tirage auprès de GEM » alors qu’elle a repris ses tirages le 1er octobre 2011 ; que, selon la société L… et M. R… L…, le communiqué de la société L… du 1er avril 2011 décrivait précisément le contrat d’Equity Line du 28 mars 2011 de sorte qu’il n’y avait pas lieu de donner des informations complémentaires dans les communiqués de presse ultérieurs relatifs à chacun des tirages ; cependant, que le communiqué du 1er avril 2011, qui se bornait à informer le public des modalités générales du contrat d’Equity Line du 28 mars 2011, ne dispensait pas la société L… de son obligation de donner au public une information exacte, précise et sincère sur les augmentations de capital subséquentes réservées ou non à GEM ; que le 28 juin 2011, la société L… a informé le public de la levée de 4 millions d’euros au titre d’une augmentation de capital réservée et de 857 euros au titre de quatre tirages ainsi que de l’exercice de 100 000 bons de souscription d’actions par GEM dans le cadre de l’Equity Line ; qu’elle a ainsi informé le public du montant global des fonds levés et des quatre augmentations de capital successives réservées à GEM, sans donner les modalités de chacune d’elles ; que le 20 juillet 2011, la société L… a informé le public d’« une augmentation de capital réservée auprès de GEM, d’investisseurs qualifiés et TEPA » pour un montant total de 2,38 millions d’euros correspondant à la création de 611 651 actions nouvelles en indiquant qu’il s’agissait « de l’ultime exercice d’un droit de tirage auprès de GEM dans le cadre de l’accord signé en mars 2011 [
] par émission de bons de souscription d’actions (BSA) » ; que ce faisant, elle n’a pas informé le public des modalités de chacune des augmentations de capital réservées à chaque catégorie d’investisseurs ; que, de surcroît, elle a informé le public que l’augmentation de capital réservée à GEM constituait « l’ultime exercice d’un droit de tirage auprès de GEM » alors qu’elle a repris les tirages à compter du 1er octobre 2011 ; que le 25 octobre 2011, la société L… a informé le public de deux augmentations de capital réalisées en juillet et septembre 2011 pour une valeur de souscription totale de 4,1 millions d’euros par la création de 1 080 634 actions nouvelles ; que cette information, agrégée et globale, ne permettait pas au public de déterminer les modalités de chacune des deux augmentations de capital ; que le 22 décembre 2011 la société L… a informé le public de l’exercice de deux augmentations de capital réservées à GEM dans le cadre de l’Equity Line en novembre et décembre 2011 pour une valeur de souscription totale de 621 300 euros représentant 330 000 actions nouvelles ; que cette information, agrégée, ne permettait pas au public de déterminer les modalités de chacune des deux augmentations de capital réservées à GEM dans le cadre du contrat d’Equity Line ; qu’il résulte de ce qui précède que l’information délivrée au public par la société L… à l’occasion des communiqués des 28 juin, 20 juillet, 25 octobre et 22 décembre 2011 ne permettait pas d’individualiser les modalités des différents tirages et de connaître les montants, les dates exactes et les prix des émissions réalisées ; qu’elle n’était donc pas exacte, précise et sincère au sens de l’article 223-1 du règlement général de l’AMF ; qu’en sa qualité d’émetteur, la société L… était débitrice au premier chef des obligations prévues par l’article 223-1 du règlement général de l’AMF ; que les manquements retenus à ce titre, relatifs aux communiqués des (i) 27 juillet 2010, (ii) 22 décembre 2010, (iii) 26 juillet 2011 et des (iv) 28 juin, 20 juillet, 25 octobre et 22 décembre 2011, sont de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché au sens de l’article L. 621-14 du code monétaire et financier et lui sont imputables ; qu’à moins que des circonstances particulières les aient privés de l’exercice total ou partiel de leurs fonctions, les dirigeants de l’émetteur doivent répondre de sa communication financière, en application des dispositions de l’article 221-1 du règlement général de l’AMF ; qu’à la date des communiqués litigieux, M. R… L… était le président-directeur général de la société L… ; que les manquements à l’article 223-1 du même règlement lui sont donc également imputables ;

ALORS QUE la loi répressive plus douce doit être appliquée aux infractions commises avant son entrée en vigueur n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée ; que l’article 17 du règlement no 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché (règlement MAR) entré en vigueur le 3 juillet 2016, qui constitue une loi moins sévère en ce qu’il ne prévoit pas que la communication d’une information inexacte, imprécise et insincère puisse être imputée aux dirigeants personnes physiques des émetteurs, doit être appliqué en l’espèce ; que la décision attaquée qui, pour condamner M. L…, dirigeant de la société L…, à une sanction de 500 000 euros lui a imputé à faute d’avoir communiqué des informations qui n’étaient ni exactes, ni précises, ni sincères, sera annulée, conformément au principe de rétroactivité des lois répressives plus douces.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté le moyen tendant à voir annuler la décision rendue par la Commission des sanctions le 5 juin 2015 et d’AVOIR rejeté les recours formés par M. L… contre la décision rendue par la Commission des sanctions le 5 juin 2015 l’ayant condamné à une sanction pécuniaire de 500 000 euros ;

AUX MOTIFS QU’aux termes de la notification de griefs adressée à M. L…, il lui est reproché d’avoir manqué à l’obligation de s’abstenir de vendre des titres de la société L… pour son propre compte et pour le compte des SCI Hall 5,6,7,8 et 9 bis, entre le 9 septembre et le 23 novembre 2010, alors qu’il aurait disposé à partir du 9 septembre 2010 d’une information privilégiée relative au carnet de commandes, à partir du 10 novembre 2010 d’une information privilégiée relative à la dégradation des résultats semestriels consolidés de la société L… au 30 juin 2010 ; qu’il lui est aussi reproché d’avoir cédé des titres de la société L… entre le 26 juillet et le 25 octobre 2011 pour son compte et pour celui de la SCI Hall 9bis, alors qu’il disposait d’une information privilégiée relative au montant réel du carnet de commandes au 26 juillet 2011 ; qu’en application de l’article du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, « une information privilégiée est une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne directement ou indirectement un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers qui leur sont liés » ; qu’en application de l’article 622-1 de ce règlement général, « Toute personne mentionnée à l’article 622-2 doit s’abstenir d’utiliser l’information privilégiée qu’elle détient en acquérant ou en cédant, ou en tentant d’acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, soit directement, soit indirectement, les instruments financiers, auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés » ; que concernant le premier grief, M. L… conteste qu’à la date du 9 septembre 2010, il ait détenu une information privilégiée portant sur le montant du carnet de commandes du 30 juin 2010 et rendu public le 27 juillet 2010 ; qu’il explique que le montant du 30 juin 2010 n’est pas calculé de la même manière que celui qui est mentionné dans le communiqué du 23 novembre 2010, le premier résultant de comptes sociaux alors que le second reprend les données consolidées ; qu’il ajoute qu’à la date du 9 septembre 2010, la contrôleuse de gestion a transmis un courriel qui, correspondant à un projet de « carnet de commandes » actualisé depuis le 1er juillet et prospectif à fin septembre 2010, les données du carnet de commandes ne peuvent être que différentes à chaque fois ; que cependant, il ressort du rapport d’enquête et plus particulièrement de l’audition des commissaires aux comptes (page 16/71) que bien que ces derniers n’aient pas de diligences particulières à accomplir à l’égard du carnet de commandes, ils ont néanmoins relevé que celui du 30 juin 2010 « incluait des commandes intra-groupe » et ils ont signalé à M. L… « la confusion que cela pouvait apporter à la publication d’une telle information » ; que, quant au courriel du 9 septembre 2010, sa lecture ne permet pas de déduire qu’il a pour objet une réactualisation du carnet de commandes en fonction de nouveaux éléments survenus postérieurement au 30 juin 2010, mais qu’il s’apparente davantage à une correction du carnet de commandes du 30 juin dans lequel ne sont désormais prises en compte que les commandes non facturées à cette date ; qu’il en résulte que le montant du carnet de commandes s’élève au 30 juin 2010 à 1 779 386 euros, soit approximativement 1,8 M€ qui est le montant du carnet de commandes au 30 juin 2010 tel qu’énoncé par le communiqué du 23 novembre 2010 ; que par conséquent, les allégations de M. L… selon lequel il s’agirait au mois de novembre du carnet de commandes « consolidé » par opposition au carnet de commandes social du mois de juillet, ne permettent pas d’expliquer la différence entre le montant du communiqué du 27 juillet 2010 et celui du 23 novembre 2010 ; qu’en réalité, tant les explications des commissaires aux comptes que la lecture du courriel du 9 septembre 2010 mettent en évidence que le montant publié le 27 juillet 2010 ne correspondait pas à la définition usuelle du carnet de commandes donnée par le dirigeant de la société L… aux enquêteurs de la DEC (page 21/71) ; qu’il résulte aussi de ces constatations que c’est au plus tard le 9 septembre 2010 que M. L…, en qualité de dirigeant de la société L…, détenait l’information relative au montant du carnet de commandes du 30 juin 2010 ; que par ailleurs, M. L… ne conteste pas que cette information était précise et non publique ; qu’en revanche, il considère que cette information n’avait pas un caractère sensible car le titre a connu une baisse régulière depuis l’été 2010 et que ce n’est pas le communiqué de presse litigieux qui a généré cette baisse ; que cependant, la cour relève que le groupe L… attachait une importance particulière au montant du carnet de commandes au point de le rendre public dans ses communiqués de presse ; qu’en effet, le groupe connaissait une situation financière particulière à cette période, comme l’a d’ailleurs reconnu M. L… dans ses conclusions (pages 10 et 11) : l’activité historique du groupe L… ne permettait, en effet, pas de financer par ses fonds propres, la fabrication en série de ses nouveaux produits dont le véhicule ATT ; qu’il est donc compréhensible que le groupe ait estimé nécessaire de faire connaître au marché, l’intérêt qu’il y avait de poursuivre le développement et le financement de ces nouveaux véhicules ; que cette publication, dans ce contexte particulier, revêt une importance particulière pour le dirigeant de la société L… et ce seul constat suffit à présumer que la baisse importante du montant du carnet de commandes entre le 30 juin 2010 et le mois de novembre 2010, était susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours du titre de la société L… ; qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, il est donc établi que M. L… a disposé, à compter du 9 septembre 2010, d’une information privilégiée relative au montant réel du carnet de commandes du 30 juin 2010 ; que M. L… conteste avoir utilisé l’information privilégiée qu’il détenait pour céder en son nom des titres de la société L… ; qu’il fait valoir qu’ils ont été vendus à la demande de banques dans le cadre du remboursement de ses emprunts immobiliers ; que toutefois, ces allégations, même si elles étaient justifiées, n’enlèveraient pas à la cession d’actions par un détenteur primaire d’une information privilégiée, leur caractère répréhensible mais pourrait, le cas échéant, seulement atténuer la gravité du comportement en cause ; que pour l’ensemble de ces motifs, le manquement d’abstention d’utiliser une information privilégiée relative au montant du carnet de commande au 30 juin 2010 est caractérisé à l’égard de M. L… ; que concernant l’abstention d’utiliser une information privilégiée relative à la dégradation des résultats semestriels consolidés de L… au 30 juin 2010, M. L… fait valoir que « le public avait déjà grandement anticipé le principe d’une perte au titre du premier semestre 2010 » avec la prise de connaissance de la chute du chiffre d’affaires qui avait été annoncée le 27 juillet 2010 ; que cependant, il convient de rappeler que l’information relative au chiffre d’affaires ne couvre pas la totalité des résultats semestriels et, en outre, que l’information sur le chiffre d’affaires publiée le 27 juillet 2010 était atténuée par celle relative au carnet de commandes, même si celle-ci ne reflétait pas la réalité ; que par conséquent, entre le novembre 2010, date à laquelle l’expert-comptable a communiqué à M. L… les projets de bilan et de comptes consolidés de la société L… au 30 juin 2010 mentionnant la dégradation du résultat d’exploitation et du résultat net du groupe respectivement de 2,8 et 3,4 millions d’euros, et le 23 novembre 2010, date du communiqué de presse donnant connaissance au public de ces résultats, il est établi que M. L… détenait une information dont il ne conteste pas qu’elle était précise et non publique ; que cette information revêtait aussi un caractère sensible en raison de son ampleur ; que de ce seul fait, elle était susceptible si elle avait été connue, d’avoir un effet sensible sur le cours du titre L… ; que par ailleurs, il est aussi établi qu’entre le 10 novembre et le 23 novembre 2010, M. L… a cédé pour son propre compte et pour le compte des SCI Hall 5, 6, 7, 8 et 9 bis, dont il était le gérant, des titres de la société L…, sans que ses allégations, analogues à celles qu’il a invoquées précédemment à propos de la cession de titres alors qu’il était en possession de l’information privilégiée sur le carnet de commandes au 30 juin 2010, ne l’exonère de responsabilité ; que pour l’ensemble de ces motifs, le manquement d’abstention d’utiliser entre le 10 novembre et 23 novembre 2010, l’information privilégiée relative aux comptes semestriels est caractérisée à l’égard de M. L… ; que concernant le manquement à l’obligation d’abstention d’utiliser une information privilégiée relative au montant réel du carnet de commandes au 26 juillet 2011, il est reproché à M. L… d’avoir cédé des titres de la société L… entre le 26 juillet et le 25 octobre 2011 pour son compte et pour celui de la SCI Hall 9bis ; qu’en l’espèce, le rapport d’enquête de la DEC (page 27/71), dont les circonstances de faits ne sont pas contestées, relate qu’un premier communiqué de presse a été mis en ligne le 20 juillet 2011 titrant « commande ferme de 10 ATT +11Powerpack par la filiale marocaine du n°1 mondial Maersk » qui a entraîné une réaction du groupe Maersk sous forme de courriel du 22 juillet 2011 adressé à M. L…, contestant la véracité et l’opportunité de ce titre et demandant son retrait ; que l’attaché de presse Actifin de la société L… a également interrogé M. L… sur la nature exacte de la commande et a conclu « s’il s’agit d’un MOU, nous devrons rectifier l’information », M. L… a, néanmoins, fait paraître un nouveau communiqué le 26 juillet 2011 dans lequel le titre est modifié mais dans le corps du texte, est maintenue l’expression « commande ferme de 10 ATT » ; qu’en outre, ce communiqué de presse du 26 juillet 2011 précise que « compte tenu de ce nouveau contrat (c’est-à-dire une commande ferme portant sur 10 ATT et s’élevant à 1 250 000 euros), le carnet de commandes à ce jour s’élève à 3,9 M€ » ; qu’il se déduit donc de ces éléments que le montant du carnet de commandes à la date du 26 juillet 2011 était en réalité de 2,61 millions d’euros et que M. L… en avait connaissance ; que les explications de M. L… selon lesquelles il ne connaissait pas cette information avant la publication le 25 octobre 2011 du communiqué de presse indiquant « à fin octobre, le carnet de commandes consolidé s’élève à 3,1 M€ » ne sont pas crédibles ; qu’en effet, contrairement à ces allégations, le chiffre d’octobre n’est pas celui de juillet mais « retraité des opérations intra-groupe et actualisé au 25 octobre » ; qu’en effet, le montant du carnet de commandes publié le 26 juillet 2011 a été sanctionné précédemment au titre de la publication d’une information inexacte parce qu’il incluait un « memorandum of understanding » et non une commande ferme, ainsi qu’il a été retenu précédemment ; qu’en revanche, les termes du communiqué du 25 octobre 2011 n’ont pas fait l’objet de grief ni quant au montant du carnet de commandes, ni quant à la date à laquelle celui-ci a été établi ; qu’il est ainsi démontré que le montant du carnet de commandes d’octobre est distinct de celui de juillet 2011 et que ce dernier n’a en réalité jamais fait l’objet d’une rectification publique ; que l’information du juillet 2011 relative au carnet de commandes est donc précise, non publique et la différence entre le montant publié de 3,9M€ qui est erroné et le montant exact de 2,61M€ est suffisamment importante pour que l’information réelle soit susceptible, si elle était connue, d’avoir une influence sensible sur le cours de l’action de la société L… ; que, quant à la détention par M. L… de cette information privilégiée consistant dans le fait de connaître l’information réelle dès le 26 juillet 2011, elle est également caractérisée ; que s’agissant des raisons avancées par M. L… pour expliquer les ventes d’actions de la société L… entre le 26 juillet et le 23 octobre 2011, elles ne sauraient pour les mêmes motifs que ceux énoncés à ce sujet dans les paragraphes précédents, ni renverser la présomption d’utilisation indue de l’information en qualité de dirigeant de la société L… et de gérant des SCI, ni l’exonérer de sa responsabilité ; qu’en définitive, le manquement à l’obligation d’abstention d’utiliser, entre le 26 juillet et le 23 octobre 2010, l’information privilégiée relative au montant réel du carnet de commandes au 26 juillet 2011, est caractérisé à l’égard de M. L… ;

ALORS QUE le grief tiré de l’utilisation d’une information privilégiée doit être écartée si la personne mise en cause démontre qu’elle a été contrainte de procéder à l’opération litigieuse et qu’elle n’a pas cherché à tirer avantage de l’information dont elle avait connaissance au détriment des autres investisseurs ; qu’en se bornant à retenir que M. L… soutenait que les titres de la société L… avaient été vendus à la demande de banques dans le cadre du remboursement de ses emprunts immobiliers mais que « ces allégations, même si elles étaient justifiées, n’enlèveraient pas à la cession d’actions par un détenteur primaire d’une information privilégiée, leur caractère répréhensible mais pourrait, le cas échéant, seulement atténuer la gravité du comportement en cause » (arrêt, p. 13, al. 1 et 2), considérant ainsi que le fait que M. L… ait été contraint de procéder aux ventes litigieuses n’était pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité, la cour d’appel a violé l’ancien article 622-1 du règlement des marchés financiers. Moyens produits, au pourvoi n° K 17-11.002, par Me Isabelle Galy, avocat aux Conseils, pour la société GEM investments America LLC

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours de la société GEM investments America LLC à l’encontre de la décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 5 juin 2015, ayant prononcé à son encontre une sanction pécuniaire d’un million d’euros,

AUX MOTIFS QUE « le 18 juillet 2011, le secrétaire général de l’AMF a décidé d’ouvrir une enquête sur l’information financière et le marché du titre L… à compter de son entrée sur Alternext. Par courrier du 16 octobre 2013, le Collège de l’AMF a notifié des griefs à M. L… ainsi qu’aux sociétés L… et GEM investments America LLC. (
) Quant à la société GEM investments America LLC, il lui est reproché d’avoir manqué à son obligation d’abstention d’utiliser une information privilégiée. Par décision du 5 juin 2015, la Commission des sanctions de l’AMF a prononcé des sanctions pécuniaires : (
) à l’encontre de la société GEM investments America LLC : 1 million d’euros. Elle a également ordonné la publication de sa décision sur son site Internet. (
) La cour, statuant vu les observations déposées au greffe de la cour le 27 janvier 2016 par lesquelles l’AMF conclut au rejet de tous les recours ; vu l’avis écrit du ministère public en date du 22 juin 2016 par lequel il conclut au rejet des requêtes ; après avoir entendu à l’audience du 23 juin 2016, le conseil des requérants ainsi que le représentant de l’Autorité des marchés financiers et le ministère public, les requérants ayant eu la parole en dernier et la possibilité de répliquer » (arrêt p. 2-4),

ALORS QUE l’exigence d’un procès équitable, au regard des principes d’égalité des armes et d’impartialité du juge, impose qu’une juridiction de première instance ne soit pas partie au recours contre ses propres décisions ; qu’en l’espèce, l’arrêt attaqué mentionne que l’AMF a déposé des observations écrites et que son représentant a présenté des observations orales ; qu’en confirmant la décision de sanction prise par la commission des sanctions de l’AMF au vu des observations écrites et orales de cette même autorité, la cour d’appel a violé l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours de la société GEM investments America LLC à l’encontre de la décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 5 juin 2015, ayant prononcé à son encontre une sanction pécuniaire d’un million d’euros,

AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la détermination de l’auteur du manquement : en application de l’article 622-2 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, « les obligations d’abstention prévues à l’article 622-1 s’appliquent à toute personne qui détient une information privilégiée en raison de : (
) 3 0) son accès à l’information du fait de ses fonctions, ainsi que de participation à la préparation et à l’exécution d’une opération financière ». En l’occurrence, il convient de vérifier si la société GEM investments America LLC a eu accès aux informations privilégiées précitées du fait de ses fonctions et si elle a participé à la préparation et I’exécution des opérations de vente d’ actions pendant la période d’évaluation (« assessment period »), ce qu’elle conteste. Il ressort de la lecture du contrat de souscription et de prêt d’actions souscrit le 28 mars 2011 entre la société L…, la société GEM GEM GLOBAL YELD FUND LTD LTD, la société GEM investments America LLC et les prêteurs d’actions que : – la société GEM investments America LLC est désignée sous l’abréviation « GEM Management » dès l’énoncé des personnes contractantes ; – dans le paragraphe 2. 1a), il est précisé que l’avis de souscription sera adressé à l’acheteur (la société GEM GEM GLOBAL YELD FUND LTD LTD) avec « une copie par e-mail à […] » ; – dans le paragraphe 10.4 relatif aux significations des avis, il est précisé que « les avis ou autres communications devant ou pouvant être remis en vertu des stipulations du présent contrat seront réputés reçus à leur remise en mains propres (…) ou à la transmission par fax (…) à l’adresse ou au numéro désigné ci-dessous Les adresses et numéros pour ces communications seront (I) pour l’acheteur et GEM Management, tels que précisés dans l’annexe 1 ; et (II) pour la société, son siège social à la date considérée et le numéro de fax – dans l’annexe 1 à laquelle renvoie le paragraphe précédent, il est précisé à la suite des coordonnées de la société GEM GEM GLOBAL YELD FUND LTD LTD « copie à GEM Investments America, LLC (détails ci-après) » ; les détails étant constitués de l’adresse postale de la société GEM Investments America, LLC et de ses coordonnées téléphoniques ; – la convention de compte passée entre la société GEM GEM GLOBAL YELD FUND LTD LTD et la société Kempen and co, en qualité de broker, mentionne que la société GEM GEM GLOBAL YELD FUND LTD LTD est représentée juridiquement par son directeur C.R. F… et par son directeur C.F. M… (pièce 17 communiquée par la société GEM investments America LLC) ; – dans un courrier du 11 avril 2016 adressée par la société Kempen and co à la société holding GEM et M. V… Y… ayant pour objet « votre requête concernant la fourniture d’information client», et produit en cours d’instance par la société GEM investments America LLC, la société Kempen précise qu’elle a fourni à la demande de l’autorité de supervision des Pays-Bas (l’AFM, homologue de l’AMF), des informations sur des transactions spécifiques. « Nous avons ainsi fourni les données du client. Nous n’avons à aucun moment et à aucune personne, mentionné ou utilisé le nom de « GEM Investsments America LLC (Delaware) ». Toute allusion à cela, faite par quiconque est totalement incorrecte. Nous étions et sommes conscients du fait que les transactions spécifiques, sur lesquelles la demande de l’AFM était centrée ont été conclues au nom de la société GEM GEM GLOBAL YELD FUND LTD LTD. Parce que des représentants de GEM Global Emerging Markets nous avaient donné des instructions pour les transactions, nous considérons qu’il est approprié d’utiliser ce nom dans toute situation formelle. Le compte (c’est-à-dire la société « GEM GEM GLOBAL YELD FUND LTD LTD ») est une entité qui ne participe au cycle de transaction que dans la phase de règlement. » pièce 22 communiquée par la société GEM investments America LLC. Par ailleurs, le relevé émanant de la société Kempen des opérations de marché effectuées entre le 13 avril 2011 et le 31 janvier 2012 pour le compte de la société GEM Global Emerging Markets mentionne comme étant « l’adresse du client GEM Global Emerging Markets » celle du « […] et un numéro de téléphone », la cour relève que ce numéro est identique à celui mentionné sous le nom de M. V… Y… dans les courriels précités ; Enfin, il ressort des courriels (en anglais, non traduits) échangés entre M. L… et M. V… Y… dont l’adresse électronique est […], qu’ils sont systématiquement adressés en copie à M. I… M…, lorsqu’ils portent sur les discussions concernant le prix et la période de souscription ; La cour relève aussi que l’adresse électronique précitée de […] correspond à celle de I… M…, lequel a adressé le 2 avril 2015 une lettre au rapporteur de la Commission des sanctions, qu’il a signée en qualité de directeur de la société GEM investments America LLC (Pièce no 14 de la société GEM investments America LLC. L’ensemble de ces éléments met en évidence que M. I… M… est à la fois le directeur de la société GEM GEM GLOBAL YELD FUND LTD LTD et de la société GEM investments America LLC et qu’il reçoit copie de tous les courriels adressés par M. L… concernant la demande de souscription d’actions et la fixation du prix de souscription. Quant au courrier précité de la société Kempen du 11 avril 2016, il fait aussi ressortir le fait que le broker avait exactement entendu la demande des représentants du groupe GEM de ne pas faire état de la société GEM investments America LLC mais il reconnaît néanmoins que la société GEM GEM GLOBAL YELD FUND LTD LTD n’intervient dans le processus des opérations financières qu’à la phase de règlement. L’ensemble de ces éléments constituent un faisceau d’ indices graves, précis et concordants desquels il se déduit que la société GEM investments America LLC, par l’intermédiaire de son représentant M. I… M…, était informée, ne serait-ce que sous forme de copie par M. L…, du prix et de la période de souscription des titres mis en vente par la société qu’il dirige. En conséquence, la société GEM investments America LLC détenait les informations privilégiées relatives aux demandes de souscription, en raison de ses fonctions. L’échange des courriels établit aussi qu’elle prenait part à la préparation et à l’exécution des opérations d’Equity Line et particulièrement des opérations de vente d’actions pendant la période d’évaluation ( assessment period). Dans ces conditions, le moyen selon lequel la société GEM investments America LLC n’aurait pas détenu et utilisé les informations privilégiées, est contredit par les éléments de preuve précités. Le manquement reproché à la société GEM investments America LLC de s’abstenir d’utiliser les informations privilégiées relatives aux neuf demandes de souscription en participant à la décision de céder les actions de la société L… pendant la période de souscription, est, par conséquent, caractérisé » (arrêt p. 18-20),

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur le manquement d’utilisation des informations privilégiées reproché à la société GEM LLC : Considérant qu’il est fait grief à la société GEM LLC d’être intervenue sur le marché du titre L… entre les 13 avril 2011 et 18 janvier 2012 à l’occasion des neuf tirages sur IEquity Line, en violation des dispositions des articles 622-1 et 622-2 du règlement général de I’AMF ; Considérant que le contrat d’Equity Line stipulait un mécanisme par lequel M. R… L… prêtait à la société GEM GYF Ltd., dès la Notice Date, un nombre de titres L… égal à celui faisant l’objet de la demande de tirage qu’elle pouvait céder pendant l’Assessment Period (J+7 à J+17) ; que ce mécanisme pouvait apparaître comme contraire à la Position AMF du 16 novembre 2007 n° 2007-16 aux termes de laquelle : « les programmes d’equity line sont « acceptables » sous réserve du respect de certaines conditions : -que le marché soit clairement informé, avant la mise en place du mécanisme, que les augmentations de capital ont vocation à être en fait, pour l’essentiel, finalement financées par le marché ; que l’intermédiaire s’interposant entre l’émetteur et le marché s’abstienne de toute intervention sur le marché du titre pendant les périodes de référence ; – que cet intermédiaire s’abstienne de toute pré-vente des titres souscrits et de toute couverture directe ou indirecte préalablement à la souscription effective des titres », Considérant que, conformément aux stipulations du contrat d’Equity Line, une copie des demandes de tirage était envoyée par courrier électronique par la société L… aux dirigeants de la société GEM LLC ; que cette dernière détenait donc bien les informations privilégiées dès la Notice Date de chaque tirage ; Considérant qu’en réponse au rapport du rapporteur, la société GEM LLC a contesté pour la première fois avoir cédé des titres L… entre le 13 avril 2011 et le 18 janvier 2012 et fait valoir que les cessions auraient été effectuées par la société GEM GYF Ltd„ non destinataire d’une notification de griefs, Considérant que le contrat d’Equity Line prévoyait que GEM GYF Ltd., société sise aux Iles Caïmans, réalisait les opérations sur le titre L… et que GEM LLC, société sise […], agissait comme conseiller de ces opérations ; Considérant, cependant, que les courriers électroniques présents au dossier établissent que les décisions relatives à l’exécution du contrat d’Equity Line étaient prises par les dirigeants de GEM LLC ; que « l’adresse client » de « GEMGL – GEM Global Emerging Markets » ou « GEM Global Emerging Markets » mentionnée dans le document communiqué par le courtier K… relatif aux cessions de 1 300 127 titres L… entre les 13 avril 2011 et 18 janvier 2012 correspond à celle de GEM LLC et non de GEM GYF Ltd. ; que la société GEM LLC a donc bien utilisé les informations privilégiées relatives aux tirages sur l’Equity Line en cédant des titres L… entre le 13 avril 2011 et le 18 janvier 2012 ; que la société GEM LLC n’a pas fait valoir d’éléments de nature à établir le caractère non indu de cette utilisation ; qu’il en résulte que le manquement de GEM LLC à l’obligation d’abstention d’utilisation des informations privilégiées précitées, qui a permis à la réalisation d’une plus-value estimée à 551 436 É, est caractérisé » (décision p. 18-19),

1°) ALORS QUE le principe constitutionnel de la personnalité des peines, applicable en matière de sanction ayant le caractère d’une punition, fait obstacle à ce qu’une sanction soit prononcée par l’AMF à l’encontre d’une personne morale pour l’utilisation d’une information privilégiée commise par une autre société ou entité ; qu’en l’espèce, la décision de la commission des sanctions de l’AMF du 5 juin 2015 mentionnait elle-même que « le contrat d’Equity Line stipulait un mécanisme par lequel M. R… L… prêtait à la société GEM Gyf Ltd, dès la Notice Date, un nombre de titres L… égal à celui faisant l’objet de la demande de tirage qu’elle pouvait céder pendant l’Assessment Period » (décision p. 18, dernier §), et que ce contrat « prévoyait que GEM Gyf Ltd, société sise aux îles Caïmans, réalisait les opérations sur le titre L… » (décision p. 19, § 4) ; que la commission des sanctions a encore constaté que la société GEM investments America LLC n’avait pas été le bénéficiaire économique des cessions réalisées (décision p. 20, § 5) ; qu’en prononçant une sanction d’un million d’euros à l’encontre de la société GEM investments America LLC pour manquement à son obligation d’abstention d’utiliser une information privilégiée, quand il résultait des propres constatations de la commission des sanctions que la cessions des titres L… avait été effectuée par la société GEM Global Yeld Fund Ltd et non par la société GEM investments America LLC, la cour d’appel a violé le principe susvisé, l’article 121-2 du code pénal et les articles 6 §§ 1 et 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article L. 621-15 du code monétaire et financier et les articles 622-1 et 622-2 anciens du règlement général de l’AMF applicable en l’espèce.

2°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; qu’en l’espèce, le contrat d’Equity Line ne prévoyait nulle part que la société GEM investments America LLC avait un rôle de conseil ; qu’en énonçant que ce contrat prévoyait que « GEM LLC, société sise […], agissait comme conseiller de ces opérations », la commission des sanctions a dénaturé les termes clairs et précis du contrat et a violé l’article 1134 ancien du code civil applicable en l’espèce.

3°) ALORS QUE le manquement à l’obligation de s’abstenir d’utiliser une information privilégiée suppose non seulement la détention, mais aussi l’utilisation d’une telle information par l’acquisition ou la cession d’instruments financiers ; qu’en se bornant en l’espèce à retenir que les courriels échangés entre M. L… et M. V… Y… concernant la demande de souscription d’actions et la fixation du prix de souscription étaient systématiquement adressés en copie à M. I… M…, lequel était à la fois directeur de la société GEM Global Yeld Fund Ltd et de la société GEM investments America LLC, ce dont il se déduisait que la société GEM investments America LLC détenait les informations privilégiées relatives aux demandes de souscription, et que l’échange des courriels établissait aussi que cette société « prenait part à la préparation et à l’exécution des opérations d’Equity Line et particulièrement des opérations de vente d’actions pendant la période d’évaluation », sans expliquer en quoi ces courriels, produits en anglais non traduits par l’AMF, échangés entre M. L… et M. Y… démontraient une quelconque « prise de participation » par la société GEM investments America LLC à ces opérations, et en quoi avait consisté cette prétendue « participation », la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 622-1 ancien du règlement de l’AMF applicable en l’espèce du texte susvisé, ensemble l’article L. 621-15 du code monétaire et financier.

4°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis des écrits qui lui sont soumis ; qu’en l’espèce, les courriels adressés par M. V… Y… à M. L… étaient adressés au nom de « GEM », dont la cour d’appel a constaté qu’il s’agissait de la société holding du groupe ; qu’en retenant, pour sanctionner la société GEM investments America LLC, que ces courriers électroniques établissaient que les décisions relatives à l’exécution du contrat d’Equity Line étaient prises par les dirigeants de « GEM LLC », quand ces courriels ne mentionnaient ni le nom de « GEM LLC », ni celui de la société GEM investments America LLC, la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces courriels et a violé l’article 1134 ancien du code civil applicable en l’espèce.

5°) ALORS QUE le principe constitutionnel de la personnalité des peines, applicable en matière de sanction ayant le caractère d’une punition, fait obstacle à ce qu’une sanction soit prononcée par l’AMF à l’encontre d’une personne morale pour l’utilisation d’une information privilégiée commise par une autre société ou entité ; que le fait que deux sociétés fassent partie du même groupe et soient établies à la même adresse ne suffit pas à considérer qu’il s’agit de la même personne morale ; qu’en retenant en l’espèce, pour considérer que la société GEM investments America LLC avait bien utilisé les informations privilégiées relatives aux tirages sur l’Equity Line en cédant les titres L… entre le 13 avril 2011 et le 18 janvier 2012, que le relevé du courtier Kempen relatif à ces opérations mentionnait comme étant « l’adresse du client GEM Global Emerging Markets » celle du « […] » qui était celle de la société GEM investments America LLC et que le numéro de téléphone correspondait à celui mentionné sous le nom de M. V… Y… dans ses courriels, quand la cour d’appel a constaté elle-même que « GEM Global Emerging Markets » au nom de laquelle M. V… Y… adressait ces courriels était la société holding du groupe GEM, et que le fait que cette société holding ait la même adresse que la société GEM investments America LLC ne permettait pas d’imputer à cette dernière les agissements de la société holding, la cour d’appel a violé de nouveau le principe susvisé, l’article 121-2 du code pénal et les articles 6 §§ 1 et 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article L. 621-15 du code monétaire et financier et les articles 622-1 et 622-2 anciens du règlement général de l’AMF applicable en l’espèce.

6°) ALORS QUE le principe constitutionnel de la personnalité des peines, applicable en matière de sanctions ayant le caractère d’une punition, fait obstacle à ce qu’une sanction soit prononcée par l’AMF à l’encontre d’une personne morale pour l’utilisation d’une information privilégiée commise par une autre société ou entité ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que dans une lettre du 11 avril 2016 adressée à la société holding GEM et M. V… Y…, la société Kempen and co, courtier, écrivait que « des représentants de GEM Global Emerging Market nous avaient donné des instructions pour les transactions (
). Le compte (c’est-à-dire « GEM Global Yeld Fund ») est une entité qui ne participe au cycle de transaction que dans la phase de règlement » ; qu’en énonçant, pour confirmer la sanction prononcée contre la société GEM investments America LLC, que ce courrier faisait ressortir que le broker avait exactement entendu la demande des représentants du « groupe GEM » de ne pas faire état de la société GEM Investment America LLC mais qu’il reconnaissait que la société GEM Global Yeld Fund Ltd n’intervenait qu’à la phase de règlement, quand la société GEM investments America LLC ne pouvait être sanctionnée pour des manquements commis par la société holding GEM Global Emerging Markets (« groupe GEM »), la cour d’appel a violé encore le principe susvisé, l’article 121-2 du code pénal et les articles 6 §§ 1 et 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ensemble l’article L. 621-15 du code monétaire et financier et l’article 622-1 ancien du règlement général de l’AMF applicable en l’espèce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) :

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours de la société GEM investments America LLC à l’encontre de la décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 5 juin 2015, ayant prononcé à son encontre une sanction pécuniaire d’un million d’euros,

AUX MOTIFS QU’« aux termes de la notification de griefs adressée le 16 octobre 2013 à la société GEM investments America LLC, il lui est reproché d’ avoir manqué de s’abstenir d’utiliser entre le 13 avril 2011 et le 18 janvier 2012, l’information privilégiée portant sur les neuf tirages sur Equity Line. (
) Sur l’ambiguïté de la notification des griefs : La société GEM investments America LLC retire du rapport du rapporteur de la Commission des sanctions, que la notification de griefs contiendrait une contradiction quant aux nombres d’informations privilégiées : le rapporteur retenant une information privilégiée seulement à compter du 11 janvier 2012, alors que la Commission des sanctions en retient neuf correspondant aux neuf tirages successifs et décide que chacun d’eux revêt le caractère d’une information privilégiée à la date de notification de l’avis de souscription (Notice Date). Ce moyen n’est pas fondé. En effet, selon le rapporteur, l’information n’est pas précise à la date de notification de chacun des neuf tirages incriminés mais le devient à compter de la date de clôture du dernier tirage sur Equity Line, en sorte que l’information relative aux « tirages successifs » est, en réalité, unique et la seule à-même de répondre aux caractéristiques de l’information privilégiée. Toutefois, la notification de griefs énonce clairement en quoi l’information est précise pour chacun des neuf tirages successifs. D’après ce document l’information est précise «pour chaque tirage sur leurs montants maximum respectifs dès les demandes de tirage qui ont été adressées à GEM lors des « notice dates » (J) et sur leurs prix respectifs dès l’issue de chaque période de détermination des prix (J+5) ». Dès lors, la notification de griefs ne contient pas d’ambiguïté ou de contradiction sur l’étendue de l’incrimination, ce sont effectivement neuf griefs qui sont reprochés à la société GEM investments America LLC. Si le rapporteur a soulevé, pour sa part, la question de savoir si l’information relative à chacun des neufs tirages était ou non précise et pouvait être qualifiée de privilégiée, il n ‘y a eu sur ce point qu’une divergence d’appréciation entre le rapporteur qui a instruit le dossier et le Collège qui a notifié les griefs en termes précis sans aucune ambiguïté et sans atteinte aux droits de la défense. Il s’ensuit que le moyen est rejeté » (arrêt p. 16-17),

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur le manquement d’utilisation des informations privilégiées reproché à la société GEM LLC : Considérant qu’il est fait grief à la société GEM LLC d’être intervenue sur le marché du titre L… entre les 13 avril 2011 et 18 janvier 2012 à l’occasion des neuf tirages sur IEquity Line, en violation des dispositions des articles 622-1 et 622-2 du règlement général de I’AMF ; Considérant que le contrat d’Equity Line stipulait un mécanisme par lequel M. R… L… prêtait à la société GEM GYF Ltd., dès la Notice Date, un nombre de titres L… égal à celui faisant l’objet de la demande de tirage qu’elle pouvait céder pendant l’Assessment Period (J+7 à J+17) ; que ce mécanisme pouvait apparaître comme contraire à la Position AMF du 16 novembre 2007 n° 2007-16 aux termes de laquelle : « les programmes d’equity line sont « acceptables » sous réserve du respect de certaines conditions : -que le marché soit clairement informé, avant la mise en place du mécanisme, que les augmentations de capital ont vocation à être en fait, pour l’essentiel, finalement financées par le marché ; que l’intermédiaire s’interposant entre l’émetteur et le marché s’abstienne de toute intervention sur le marché du titre pendant les périodes de référence ; – que cet intermédiaire s’abstienne de toute pré-vente des titres souscrits et de toute couverture directe ou indirecte préalablement à la souscription effective des titres », Considérant que, conformément aux stipulations du contrat d’Equity Line, une copie des demandes de tirage était envoyée par courrier électronique par la société L… aux dirigeants de la société GEM LLC ; que cette dernière détenait donc bien les informations privilégiées dès la Notice Date de chaque tirage ; Considérant qu’en réponse au rapport du rapporteur, la société GEM LLC a contesté pour la première fois avoir cédé des titres L… entre le 13 avril 2011 et le 18 janvier 2012 et fait valoir que les cessions auraient été effectuées par la société GEM GYF Ltd„ non destinataire d’une notification de griefs, Considérant que le contrat d’Equity Line prévoyait que GEM GYF Ltd., société sise aux Iles Caïmans, réalisait les opérations sur le titre L… et que GEM LLC, société sise […], agissait comme conseiller de ces opérations ; Considérant, cependant, que les courriers électroniques présents au dossier établissent que les décisions relatives à l’exécution du contrat d’Equity Line étaient prises par les dirigeants de GEM LLC ; que « l’adresse client » de « GEMGL – GEM Global Emerging Markets » ou « GEM Global Emerging Markets » mentionnée dans le document communiqué par le courtier K… relatif aux cessions de 1 300 127 titres L… entre les 13 avril 2011 et 18 janvier 2012 correspond à celle de GEM LLC et non de GEM GYF Ltd. ; que la société GEM LLC a donc bien utilisé les informations privilégiées relatives aux tirages sur l’Equity Line en cédant des titres L… entre le 13 avril 2011 et le 18 janvier 2012 ; que la société GEM LLC n’a pas fait valoir d’éléments de nature à établir le caractère non indu de cette utilisation ; qu’il en résulte que le manquement de GEM LLC à l’obligation d’abstention d’utilisation des informations privilégiées précitées, qui a permis à la réalisation d’une plus-value estimée à 551 436 É, est caractérisé » (décision p. 18-19),

1°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis des écrits qui lui sont soumis ; qu’en l’espèce, la lettre de notification de griefs adressée à la société GEM investments America LLC le 16 octobre 2013 indiquait que les investigations diligentées par la direction des enquêtes avaient permis d’établir que GEM « aurait disposé d’une information privilégiée à compter du 6 avril 2011 », que « l’information relative aux tirages successifs (
) paraît avoir présenté les caractéristiques d’une information privilégiée (
) à compter du 6 avril 2011 (
). Le fait que GEM pourrait avoir utilisé l’information privilégiée définie plus haut pourrait être constitutif d’un manquement d’initié » ; que comme le relevait le rapporteur de l’AMF, cette notification n’analysait pas neuf informations privilégiées, une pour chacun des tirages, mais une information unique ; qu’en énonçant que la notification des griefs ne contenait pas d’ambiguïté ou de contradiction sur l’étendue de l’incrimination et que neuf griefs étaient effectivement reprochés à la société GEM investments America LLC, quand cette notification ne portait clairement que sur une seule information privilégiée, qui aurait été détenue par la société GEM investments America LLC dès le 6 avril 2011, et non pas sur neuf, la cour d’appel a dénaturé la lettre de notification des griefs adressée à la société GEM investments America LLC et a violé l’article 1134 ancien du code civil applicable en l’espèce.

2°) ALORS QUE la commission des sanctions ne doit statuer que sur les seuls griefs préalablement notifiés ; qu’en retenant en l’espèce, pour prononcer à l’encontre de la société GEM investments America LLC une sanction d’un million d’euros, que l’information relative aux tirages successifs exercés par la société L… sur l’Equity Line revêtait les caractères d’une information privilégiée « dès la Notice Date de chacun des tirages » (décision p. 18, § 5), quand la lettre de notification des griefs énonçait que la société GEM investments America LLC aurait détenu une information privilégiée « dès le 6 avril 2011 », la cour d’appel a excédé les limites de sa saisine, et a violé les articles L. 621-15 du code monétaire et financier et les articles 622-1 et 622-2 anciens du règlement général de l’AMF applicables en l’espèce, ensemble l’article 388 du code de procédure pénale et l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

3°) ALORS QU’en toute hypothèse, aux termes de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales tout prévenu a droit d’être informé d’une manière détaillée de la nature et de la cause de la prévention dont il est l’objet et doit, par suite, être mis en mesure de se défendre sur les divers chefs d’infraction qui lui sont reprochés ; que ce principe s’applique aux poursuites en vue de sanctions ayant le caractère d’une punition ; qu’en l’espèce, la lettre de notification des griefs ne mentionnait expressément qu’une seule information privilégiée qui aurait été détenue par la société GEM investments America LLC « dès le 6 avril 2011 » ; qu’en retenant, pour prononcer à l’encontre de cette société une sanction d’un million d’euros, l’existence d’une information privilégiée « dès la Notice Date de chacun des tirages », quand la société GEM investments America LLC n’avait pas été informée de façon détaillée des faits pour lesquels elle été condamnée et n’a pas été en mesure de se défendre utilement, la cour d’appel a violé le texte susvisé, ensemble l’article L. 621-15 du code monétaire et financier et l’article 622-1 ancien du règlement général de l’AMF applicable en l’espèce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (très subsidiaire) :

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours de la société GEM investments America LLC à l’encontre de la décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 5 juin 2015, ayant prononcé à son encontre une sanction pécuniaire d’un million d’euros,

AUX MOTIFS QUE « sur le caractère privilégié de l’information : la société GEM investments America LLC ne formule aucune observation sur les caractères non public et sensible des informations et ne s’attache à remettre en cause que son caractère précis. Elle explique que l’information résultant de la demande de tirage n’était pas précise puisqu’elle indiquait uniquement le volume maximum du tirage demandé, alors que ni le prix, ni le volume qui serait finalement souscrit, était connu. Mais ces allégations ne correspondent pas aux énonciations de la convention passée entre la société L… et la société GEM GEM GLOBAL YELD FUND LTD LTD et la société GEM investments America LLC. En effet, celle-ci stipule que « le montant du tirage est précisé dans chaque avis de souscription (dont -est-il précisé- le nombre pourra différer d’un avis de souscription à l’autre) que la société souhaite voir l’acheteur souscrire » sous deux réserves quant au volume maximal d’actions proposées et quant au prix total du volume proposé, en outre le prix de souscription est délimité puisqu’il correspond à « 900/0 de la moyenne des cours acheteurs à la clôture durant la période de pricing de cette période de tirage. ». Il en résulte qu’à la date de notification de chaque tirage, les principales caractéristiques de l’émission de titres par la société L… sont définies quant au nombre de titres proposés et quant à leur prix qui sera nécessairement inférieur à la moyenne des cours du marché pendant la période de « pricing La connaissance de ces éléments permettait de tirer des conclusions sur leur effet possible sur le cours des titres de la société L…. D’ailleurs, après la date de notification, commence la période de pricing au cours de laquelle le prix de souscription des actions va être déterminé par la société L… , la société GEM GEM GLOBAL YELD FUND LTD LTD et la société GEM investments America LLC. Il résulte de cette analyse qu’à la date de notification de chacune des neuf demandes de souscription, l’information concernant la demande de souscription était précise. En outre, elle n’était pas publique et était susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des actions de la société L…. Par conséquent, l’information portant sur chacune des neuf demandes de souscription revêtait un caractère privilégié dès la date de notification (« notice date ») de chacune d’elle. » (arrêt p. 17-18),

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur le manquement à l’obligation d’absention d’utilisation d’informations privilégiées reproché à la société GEM LLC : Considérant qu’il est reproché à la société GEM LLC d’avoir cédé des titres L… entre les 13 avril 2011 et 18 janvier 2012 alors qu’elle détenait des informations privilégiées à compter du 6 avril 2011, en violation des dispositions des articles 622-1 et 622-2 du règlement général de I’AMF précités ; Sur l’existence d’informations privilégiées relatives aux tirages successifs sur l’Equity Line : Considérant que la notification de griefs adressée à la société GEM LLC retient que « l’information relative aux tirages successifs exercés par L… sur l’Equity Line et réalisés dans le cadre des augmentations de capital réservées à GEM parait avoir présenté les caractéristiques d’une information privilégiée au sens de l’article 621-1 du règlement général de I’AMF, à compter du 6 avril 2011 » : que la notification de griefs, qui renvoie au rapport d’enquête, retient que cette information serait pour chacun des neufs tirages : « – précise pour chaque tirage, sur leurs montants maximum respectifs dès les demandes de tirage qui ont été adressées à GEM lors des « Notice dates » (J) et sur leur prix respectifs dès l’issue de chaque période de détermination des prix (J+5). De ces informations, il était possible de tirer une conclusion, en l’occurrence négative, sur le cours du titre L… en raison du caractère dilutif de telles augmentations de capital ; non publique puisqu’aucune information précise sur chacun des tirages sur GEM (quotités demandées par L…, prix d’émission et quotités souscrites par GEM) n’a été communiquée au public, à l’exception du dernier tirage annoncé par communiqué du 18 janvier 2012 soit peu de jours après sa réalisation ; susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours du titre L… dans la mesure où toute augmentation de capital est de nature à influencer un investisseur raisonnable dans sa décision de désinvestissement (en l’occurrence de vendre) dans le titre L…. En effet, s’il avait eu connaissance, après chaque tirage, des conditions (prix de souscription de ces augmentations de capital réservées et volume) auxquelles l’augmentation de capital a été réalisée, un tel investisseur aurait cédé ses titres sur le marché avant que ce dernier ne s’aligne à la baisse sur le prix des nouvelles émissions » ; Considérant que, pour chaque tirage sur l’Equity Line, la société L… indiquait à GEM, à la Notice Date (J), le nombre de titres L… qu’elle souhaitait voir souscrire par cette dernière ; que selon le contrat d’Equity Line, le nombre de titres que GEM décidait de souscrire dans la Closing Notice (J+7 à J+17) devait être compris entre 50 % et 100 % de celui demandé par la société L… ; que la fourchette du nombre de titres à souscrire par GEM était donc déterminée dès la Notice Date de chaque tirage ; que de plus, la formule d’établissement du prix de souscription était connue à cette date ; que les principales modalités de chaque tirage étaient donc déterminables dès leur Notice Date, soit les 6 avril 2011 (1er tirage), 30 avril 2011 (2 tirage), 20 mai 2011 (3e tirage)i 7 juin 2011 (4e tirage), 6 juillet 2011 (5e tirage), octobre 2011 (6e tirage), 4 novembre 2011 (7 e tirage), 28 novembre 2011 (8e tirage) et 4 janvier 2012 (9e tirage) ; qu’à ces dates, compte tenu notamment du caractère dilutif des augmentations de capital et de la décote accordée, il était possible de tirer une conclusion sur l’effet possible d’une information relative à ces modalités sur le cours du titre L… ; qu’une telle information était ainsi précise au sens de l’article 621-1 du règlement général de I’AMF, dès la Notice Date de chacun des tirages ; Considérant que les modalités de chacun des tirages sur l’Equity Line n’ont pas été rendues publiques, à l’exception de celles du neuvième et dernier tirage qui l’ont été par le communiqué de presse du 18 janvier 2012 ; Considérant que pour chaque tirage sur l’Equity Line, dès la Notice Date, un investisseur raisonnable était susceptible de prendre en compte comme l’un des fondements de ses décisions d’investissement le fait que GEM allait souscrire un nombre de titres L… compris entre 50 % et 100 % de la demande de la société L… pour un prix de souscription correspondant à du cours moyen de clôture du titre durant les cinq jours de cotation de la Pricing Period; que, dès lors, l’information relative aux tirages successifs exercés par la société L… sur l’Equity Line était susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours du titre L… au sens de l’article 621-1 du règlement général de I’AMF ; que, d’ailleurs, lorsque le public a été informé le 18 janvier 2012 des modalités du dernier tirage sur l’Equity Line, le cours du titre a baissé de 6,69 % ;Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’information relative aux tirages successifs exercés par la société L… sur l’Equity Line revêtait les caractères d’une information privilégiée dès la Notice Date de chacun des tirages » (décision p. 17-18),

1°) ALORS QUE selon l’article 622-1 ancien du règlement AMF, une information privilégiée est une information précise qui n’a pas été rendue publique concernant un ou plusieurs émetteurs financiers ; que pour considérer en l’espèce que la société GEM investments America LLC détenait à chaque demande de tirage une information privilégiée, la commission des sanctions a relevé que pour chaque tirage la société L… indiquait à GEM le nombre de titres qu’elle souhaitait lui voir souscrire, que selon le contrat d’Equity Line le nombre de titres souscrits par GEM devait être compris entre 50 % et 100 % de celui demandé par la société L…, et que le contrat définissait aussi les modalités de fixation du prix ; qu’en retenant, pour sanctionner la société GEM investments America LLC, que les modalités de chacun des tirages n’avaient pas été rendues publiques, à l’exception du neuvième et dernier tirage, quand la commission des sanctions avait elle-même constaté que par un communiqué du 1er avril 2011, la société L… avait informé le public des modalités du contrat d’Equity Line, de sorte que les informations détenues par la société GEM investments America LLC lors de chaque demande de tirage sur le volume et le prix des titres qui allaient être souscrits, qui découlaient des modalités du contrat, étaient publiques, et ne pouvaient constituer une information privilégiée, la cour d’appel a violé le texte susvisé, ensemble l’article L. 621-15 du code monétaire et financier.

2°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes clairs et précis des écrits qui leur sont soumis ; qu’en l’espèce, le communiqué de presse du 1er avril 2011 versé aux débats informait le public du contrat d’Equity donnant à la société L… la possibilité d’exercer des augmentations de capital au profit de la société GEM Global Yeld Fund Ltd pour un montant maximum de 10 millions d’euros sur 4 ans, qu’il indiquait que le prix de souscription des actions à émettre serait déterminé par référence aux cours de clôture pendant les cinq jours suivant la demande de tirage avec une décote de 10 %, et que la société GEM pourra limiter le nombre d’actions souscrites entre 50 % et 100 % de la demande de tirage ; que ce communiqué indiquait encore qu’un premier droit de tirage avait été décidé le 28 mars 2011, que le prix d’émission et le nombre d’actions à souscrire seraient fixés à partir du 4 avril 2011 et que le nombre maximum d’actions susceptibles d’être émises à l’occasion de ce droit de tirage serait compris entre 45.550 et 91.101 actions ; qu’en retenant que ce communiqué du 1er avril 2011 se bornait à informer le public des modalités générales du contrat d’Equity Line et que les modalités de chacun des tirages sur l’Equity Line n’avaient pas été rendues publiques à l’exception de celles du neuvième et dernier tirage par le communiqué de presse du 18 janvier 2012, la cour d’appel a dénaturé ce communiqué qui informait précisément le public du fonctionnement du contrat, ainsi que du premier tirage notifié le 28 mars 2011, et a violé l’article 1134 ancien du code civil en sa rédaction applicable en l’espèce.