COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

N° RG 21/21800 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CE2LB

Nature de l’acte de saisine : Déclaration d’appel valant inscription au rôle

Date de l’acte de saisine : 17 Décembre 2021

Date de saisine : 20 Décembre 2021

Nature de l’affaire : Demande en dommages-intérêts contre le prestataire de services pour mauvaise exécution

Décision attaquée : n° 2021020832 rendue par le Tribunal de Commerce de Paris le 30 Novembre 2021

Appelante :

S.A. ELECTRICITE DE FRANCE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, représentée par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151 – N° du dossier 20161267

Intimée :

S.A. TOTALENERGIES ELECTRICITE ET GAZ FRANCE Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège , représentée par Me François TEYTAUD de l’AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125 – N° du dossier 20210345

ORDONNANCE SUR INCIDENT

DEVANT LE MAGISTRAT CHARGÉ DE LA MISE EN ÉTAT

( 6 pages)

Nous, Marie-Sophie L’ELEU DE LA SIMONE, magistrat en charge de la mise en état,

Assistée de Sonia JHALLI, Greffière,

FAITS ET PROCEDURE

Suivant exploit du 30 avril 2021, la société TDE a fait assigner EDF à bref délai devant le tribunal de commerce de Paris afin d’obtenir réparation du préjudice qu’elle prétend avoir subi du fait des agissements d’EDF qui auraient empêché la suspension de l’exécution de l’Accord-cadre entre le 17 mars et le 22 mai 2020.

Par jugement du 30 novembre 2021, le tribunal de commerce de Paris a :

– dit que la version du modèle d’accord-cadre applicable au présent litige est celle annexée l’arrêté du Ministre de l’énergie entré en vigueur le 17 mars 2019,

– dit que l’article 10 de l’accord-cadre impose de caractériser la force majeure au regard du caractère raisonnable des conditions économiques liées à l’achat de l’électricité au titre de l’ARENH et à sa revente par les fournisseurs alternatifs en aval ;

– dit que la SA TotalEnergies Électricité et Gaz France a démontré l’existence. au jour de sa notification à la SA Electricité de France de la survenance d’un événement de force majeure et ensuite jusqu’à la fin de la période contestée, d’un surplus d’énergie résultant uniquement des livraisons ARENH, compris entre 7 et 1 80/0 du volume livré, qu’elle a été contrainte de revendre immédiatement sur le marché de gros ;

– dit que c’est à bon droit que la SA TotalEnergies Électricité et Gaz France a qualifié, le 27 mars 2020 et ensuite sur l’ensemble de la période contestée, d’événement de force majeure les mesures gouvernementales prises pour contenir la pandémie de Covid-19 et a notifié en conséquence la suspension de l’exécution du contrat ;

débouté la SA Electricité de France de sa demande reconventionnelle principale de dommages et intérêts

– dit que la SA Électricité de France a commis une faute contractuelle engageant sa responsabilité en ne suspendant pas. conformément aux dispositions combinées des articles 10 et 13-1 de l’accord-cadre, les livraisons d’électricité ARENH dès la notification par la SA TotalEnergies Électricité et Gaz France de l’événement de force majeure le 27 mars 2020 puis jusqu’au 22 mai 2020 ,

– dit que le quantum de la perte liée à la revente sur le marché du surplus d’électricité fautivement livrée par la SA Électricité de France s’élève à 8.068.817 euros ;

– dit que la perte de chance pour la SA TotalEnergies Électricité et Gaz France d’acheter sur le marché à un prix inférieur au prix de l’ARENH l’électricité effectivement consommée par ses clients. causée par la non-suspension des livraisons ARENH par EDF, est un préjudice indemnisable :

dit que le quantum du préjudice lié à cette perte de chance s’élève à 45.859.515 euros ;

– condamné la SA Électricité de France à verser à la SA TotalEnergies Électricité et Gaz France la somme de 53.928.332 € en réparation des préjudices causés par la faute contractuelle de la SA Électricité de France,

– n’a pas retenu l’interprétation littérale de l’article 132.1 alinéa 2 donnée par la SA Électricité de France

– dit infondée la résiliation du contrat par la SA Électricité de France et la déboute de sa demande de restitutions corrélatives

– condamné la SA Électricité de France à verser à la SA TotalEnergies Electricité et Gaz France la somme de 100.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

– ordonné l’exécution provisoire ;

– condamné la SA Électricité de France aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la Somme de 70,87 euros dont 11,60 euros de TVA.

La société EDF a formé appel de ce jugement par déclaration du 17 décembre 2021 enregistrée le 20 décembre 2021.

Suivant conclusions signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 20 mars 2023, la société Totalenergies Electricité et Gaz France a saisi le conseiller de la mise en état d’un incident de production de pièces.

Suivant ses dernières conclusions signifiées par le réseau privé virtuel des avocats les 7 août et 29 septembre 2023, la société Totalenergies Electricité et Gaz France demande au conseiller de la mise en état :

Vu les articles L. 153-1 et suivants du Code de commerce,

Vu les articles R. 153-1 et suivants du Code de commerce,

Vu les articles 11, 132, 138, 139 et 142 du Code de procédure civile,

La société TotalEnergies demande à Madame le Conseiller de la mise en état :

FIXER le délai dans lequel TotalEnergies devra remettre les éléments dont il est fait état à l’article R. 153-3 du Code de commerce, dont notamment le mémoire précisant les motifs qui confèrent le caractère de secret des affaires pour chaque information ou partie de la pièce en cause qu’entend verser aux débats TotalEnergies et qui sont :

‘           les données définitives du gestionnaire du réseau de transport (RTE) sur la consommation de ses clients par catégorie profilée sur un pas demi-horaire sur la période du 17 mars au 17 juin 2020 ;

‘           un échantillon des contrats conclus avec ses plus importants clients consommateurs en vigueur lors de l’évènement de force majeure ;

‘           les factures dites EPEX de vente et d’achat sur les marchés spot sur la période marsjuin 2020 pour ce qui concerne l’activité de fourniture d’énergie de TotalEnergies sur son périmètre d’équilibre en France.

Puis, après avoir revu les éléments remis par TotalEnergies dans le délai fixé, de :

–          CONSTATER que les pièces que souhaite produire TotalEnergies sont nécessaires à la

solution du litige ;

–          CONSTATER que les pièces que souhaite produire TotalEnergies contiennent des

informations couvertes par le secret des affaires ; 

–          ORDONNER la mise en place d’un cercle de confidentialité restreint pour la communication des pièces que souhaite produire TotalEnergies selon les modalités suivantes :

‘           les pièces confidentielles et notamment celles contenant les données, contrats et factures couverts par le secrets d’affaires ne seront communiquées qu’aux seuls membres du cercle de confidentialité ;

‘           le cercle sera composé :

o      des avocats de TotalEnergies et des avocats d’EDF ;

o      des conseils économiques de TotalEnergies et des conseils économiques

d’EDF ;

o      d’un représentant d’EDF et de TotalEnergies, n’ayant pas, par la nature de leurs fonctions, la possibilité que la seule connaissance des informations puisse avantager leur employeur respectif ;

‘           tous les membre du cercle de confidentialité, hormis les avocats, souscriront l’obligation de confidentialité ci-après :

« [Monsieur/Madame prénom/nom] s’engage, par la signature du présent engagement de confidentialité, à :

(i)                        ne pas divulguer, en tout ou partie, aucune des pièces et informations confidentielles des pièces contenant les données, contrats et factures couverts par le secret d’affaires (les « Informations Confidentielles »), de quelque façon et sous quelque support que ce soit, à des personnes autres que celles désignées comme membres du cercle de confidentialité restreint par la Cour d’appel de Paris dans la procédure introduite sous le numéro de rôle général 21/21800 ; 

(ii)                      ne pas utiliser les Informations Confidentielles à des fins autres que pour les besoins de la présente procédure devant la Cour d’appel de Paris.

L’obligation de confidentialité à laquelle [Monsieur/Madame prénom/nom] consent par le présent engagement de confidentialité est applicable pendant toute la durée de la procédure et perdure pendant une durée de 10 ans après l’arrêt de la Cour d’appel de Paris. »

‘           ces pièces confidentielles seront communiquées par PDF sécurisé à chacun des membres du cercle de confidentialité, qui s’obligent à adopter les mesures nécessaires afin d’empêcher tout accès non autorisé à ces pièces et à détruire toute copie à l’issue de la procédure ;

‘           si les parties envisagent de viser au sein de leurs conclusions des éléments relevant du secret des affaires, elles devront produire une version confidentielle des conclusions qui ne sera communiquée qu’au sein du cercle de confidentialité ainsi qu’une version non confidentielle qui pourra être communiquée en dehors du cercle de confidentialité ;

‘           chaque partie pourra produire spontanément de nouvelles pièces dans le cercle de confidentialité qui feront alors l’objet d’une protection au même titre que les pièces protégées par la décision à intervenir de mise en place du cercle de confidentialité. Si la partie destinataire de cette pièce devait estimer que celle-ci doit faire l’objet d’une communication plus large en raison de l’absence de couverture de celle-ci par le secret des affaires, il lui appartiendra de saisir le juge afin qu’il soit déterminé si la pièce considérée est couverte par le secret des affaires et doit faire l’objet d’une mesure de protection ou si tel n’est pas le cas. La partie ayant spontanément versé cette pièce dans le cercle de confidentialité pourra en tout état de cause décider de la retirer avant que le juge ne se prononce ;

–          ENJOINDRE à la société EDF de produire les éléments suivants, le cas échéant dans les conditions prévues par les articles L. 153-1 et suivants ainsi que R. 153-3 et suivants du Code de commerce : 

‘           l’ensemble des échanges d’EDF avec la Commission de régulation de l’énergie, et le cas échéant, les autres instances telles que le gestionnaire de réseau de transport RTE ou la Caisse des dépôts et consignations, relatif à ses demandes d’interruption des livraisons d’ARENH pour TotalEnergies ;

‘           les pièces n°28 et n°28 bis communiquées par la société Hydroption à la société EDF dans la procédure opposant ces deux sociétés et qui a donné lieu à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 15 octobre 2021 sous le numéro de RG 21/07851, qui sont mentionnées au point 133 des conclusions n° 2 d’EDF ;

‘           les autres pièces communiquées par la société Hydroption à la société EDF dans la procédure opposant ces deux sociétés et qui a donné lieu à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 15 octobre 2021 sous le numéro de RG 21/07851 qui sont liées à la démonstration de l’existence d’un évènement de force majeure ; 

‘           les dernières conclusions au fond produites par la société Hydroption dans la procédure l’opposant à EDF et qui a donné lieu à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 15 octobre 2021 sous le numéro de RG 21/07851 ;

–          DIRE que seule la version non confidentielle de l’arrêt sera mise à disposition des tiers et du public ;

Sur les demandes reconventionnelles « à titre subsidiaire » d’EDF : 

–          À titre principal : 

– DEBOUTER EDF de sa demande d’ordonner à TotalEnergies de remettre au Conseiller de la mise en état : 

‘       les données réelles et définitives de consommation de l’ensemble de ses clients sur la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020, à la granularité demi-horaire ; 

‘       les mêmes données pour les trois années précédentes, à la granularité demihoraire ;

‘       les prévisionnels de consommation transmis à la CRE pour les guichets ARENH de novembre 2019 et des trois années précédentes, si TotalEnergies a participé à l’un ou plusieurs de ces différents guichets, à la granularité demi-horaire ;

‘       le prévisionnel de consommation établi par TotalEnergies à mi-mars de l’année 2020 pour le restant de l’année 2020 et celui des trois années précédentes, à la granularité demi-horaire ;

‘       l’ensemble des données d’achat/vente d’électricité internes et sur les marchés de gros, au spot et à terme, toute granularité de produit confondue, pour livraison sur l’ensemble de l’année 2020, et incluant la date à laquelle la transaction a été réalisée, les volumes correspondant et le prix des transactions correspondantes, à la granularité demi-horaire ;

‘       l’ensemble des marges commerciales et primes de risques appliquées aux différentes catégories de consommateurs finals pour l’année 2020, données dont ne dispose de toute façon pas TotalEnergies ;

À titre subsidaire :

– FIXER, si Madame le Conseiller de la mise en état accède à la demande de production de pièces d’EDF, un délai de deux (2) mois dans lequel TotalEnergies devra remettre les éléments dont il est fait état à l’article R. 153-3 du Code de commerce, dont notamment le mémoire précisant les motifs qui confèrent le caractère de secret des affaires pour chaque information ou partie de la pièce en cause ;

Puis, après avoir revu les éléments remis par TotalEnergies dans le délai fixé, de :

– CONSTATER que les pièces de TotalEnergies contiennent des informations couvertes par le secret des affaires ; 

– ORDONNER la mise en place d’un cercle de confidentialité restreint pour la communication des pièces de TotalEnergies selon les modalités suivantes :

les pièces confidentielles et notamment celles contenant les données, contrats et factures couverts par le secrets d’affaires ne seront communiquées qu’aux seuls membres du cercle de confidentialité ; le cercle sera composé :

§  des avocats de TotalEnergies et des avocats d’EDF ;

§  des conseils économiques de TotalEnergies et des conseils économiques d’EDF ;

§  d’un représentant d’EDF et de TotalEnergies, n’ayant pas, par la nature de leurs fonctions, la possibilité que la

seule connaissance des informations puisse avantager leur employeur respectif ; tous les membre du cercle de

confidentialité, hormis les avocats, souscriront l’obligation de confidentialité ci-après :

« [Monsieur/Madame prénom/nom] s’engage, par la signature du présent engagement de confidentialité, à :

(i)                        ne pas divulguer, en tout ou partie, aucune des pièces et informations confidentielles des pièces contenant les données, contrats et factures couverts par le secret d’affaires (les « Informations Confidentielles »), de quelque façon et sous quelque support que ce soit, à des personnes autres que celles désignées comme membres du cercle de confidentialité restreint par la Cour d’appel de Paris dans la procédure introduite sous le numéro de rôle général 21/21800 ; 

(ii)                      ne pas utiliser les Informations Confidentielles à des fins autres que pour les besoins de la présente procédure devant la Cour d’appel de Paris.

L’obligation de confidentialité à laquelle [Monsieur/Madame prénom/nom] consent par le présent engagement de confidentialité est applicable pendant toute la durée de la procédure et perdure pendant une durée de 10 ans après l’arrêt de la Cour d’appel de Paris. »

§  ces pièces confidentielles seront communiquées par PDF sécurisé à chacun des membres du cercle de confidentialité, qui s’obligent à adopter les mesures nécessaires afin d’empêcher tout accès non autorisé à ces pièces et à détruire toute copie à l’issue de la procédure ;

§  si les parties envisagent de viser au sein de leurs conclusions des éléments relevant du secret des affaires, elles devront produire une version confidentielle des conclusions qui ne sera communiquée qu’au sein du cercle de confidentialité ainsi qu’une version non confidentielle qui pourra être communiquée en dehors du cercle de confidentialité ;

§  chaque partie pourra produire spontanément de nouvelles pièces dans le cercle de confidentialité qui feront alors l’objet d’une protection au même titre que les pièces protégées par la décision à intervenir de mise en place du cercle de confidentialité. Si la partie destinataire de cette pièce devait estimer que celle-ci doit faire l’objet d’une communication plus large en raison de l’absence de couverture de celle-ci par le secret des affaires, il lui appartiendra de saisir le juge afin qu’il soit déterminé si la pièce considérée est couverte par le secret des affaires et doit faire l’objet d’une mesure de protection ou si tel n’est pas le cas. La partie ayant spontanément versé cette pièce dans le cercle de confidentialité pourra en tout état de cause décider de la retirer avant que le juge ne se prononce ;

En tout état de cause : 

–          DEBOUTER la société EDF’de sa demande de condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

–          DEBOUTER la société EDF’de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; 

–          RESERVER les dépens et les condamnations au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant conclusions signifiées les 17 avril, 20 septembre et 4 octobre 2023, la société Électricité de France demande au conseiller de la mise en état, au visa des articles L.153-1 et suivants et R. 153-3 et suivants du code de commerce, et des articles 132, 138 et 142 du code de procédure civile :

À titre principal : 

– de rejeter l’ensemble des demandes formées par TotalEnergies ;

À titre subsidiaire, dans l’hypothèse où le Conseiller de la mise en état ferait droit à la demande de TotalEnergies de fixer un délai dans lequel TotalEnergies devra remettre les documents prescrits par l’article R. 153-3 du Code de commerce, dans les conditions prévues par ce même article : 

– de limiter le délai de remise des documents et du mémoire prévus par l’article R. 153-3 du Code de commerce à 7 jours ;

– d’ordonner à TotalEnergies de remettre au Conseiller de la mise en état, dans ce délai et dans les conditions prévues par l’article R. 153-3 du Code de commerce, les documents évoqués dans ses conclusions en date du 29 septembre 2023, ainsi que les documents suivants : 

‘

les données réelles et définitives de consommation de l’ensemble de ses clients sur la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2020, à la granularité demi-horaire ;

‘

les mêmes données pour les trois années précédentes, à la granularité demi-horaire ;

‘

les prévisionnels de consommation transmis à la CRE pour les guichets ARENH de novembre 2019 et des trois années précédentes, si TotalEnergies a participé à l’un ou plusieurs de ces différents guichets, à la granularité demi-horaire ;

‘

le prévisionnel de consommation établi par TotalEnergies à mi-mars de l’année 2020 pour le restant de l’année 2020 et celui des trois années précédentes, à la granularité demihoraire ;

‘

l’ensemble des données d’achat/vente d’électricité internes et sur les marchés de gros, au spot et à terme, toute granularité de produit confondue, pour livraison sur l’ensemble de l’année 2020, et incluant la date à laquelle la transaction a été réalisée, les volumes correspondant et le prix des transactions correspondantes, à la granularité demi-horaire ;

‘

l’ensemble des marges commerciales et primes de risques appliquées aux différentes catégories de consommateurs finals pour l’année 2020 ; 

– d’entendre EDF pour recueillir ses commentaires ;

À titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où le Conseiller de la mise en état déciderait de l’utilité de la mise en place un cercle de confidentialité, pour tout ou partie des documents ci-dessus : 

– d’ordonner que le cercle de confidentialité soit composé : 

–

des avocats de TotalEnergies et des avocats d’EDF ;’

–

des experts économiques de TotalEnergies et ceux d’EDF ;’

–

d’une personne représentant EDF et exerçant des fonctions de juriste au sein de la société ainsi qu’une personne représentant TotalEnergies et exerçant également des fonctions de juriste ; ‘

–

d’une personne représentant EDF et exerçant des fonctions opérationnelles dans le domaine des marchés de l’énergie au sein de la société ainsi qu’une personne représentant TotalEnergies et exerçant des fonctions opérationnelles dans le domaine des marchés de l’énergie.

En tout état de cause :

– de condamner la société TotalEnergies à payer à la société EDF la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– de réserver les dépens.

SUR CE,

Sur la demande de fixation d’un délai de remise de documents et la mise en place subséquente d’un cercle de confidentialité

La société TotalEnergies soutient que les pièces qu’elle entend communiquer sont nécessaires à la solution du litige et la mise en place d’un cercle de confidentialité justifiée. Elle soutient en effet que c’est en raison de l’argumentation opposée par la société EDF déniant toute valeur probante aux attestations et rapports versés par ses soins et ce à défaut de communication des données détaillées sous-jacentes, qu’elle doit communiquer celles-ci, sous réserve de la mise en ‘uvre du dispositif légal de protection du secret des affaires, au regard de leur caractère éminemment sensible. Elle requiert la communication des documents ‘ soumis au secret des affaires – ayant permis à M. [I] [G], expert près la cour d’appel de Paris désigné par ses soins, de procéder à son analyse sur les conditions économiques déraisonnables de l’exécution du contrat ARENH au cours de la période du 17 mars au 17 juin 2020.

La société EDF soutient que la référence à prendre en compte pour l’application de l’article 10 du contrat ARENH est un volume annuel et non seulement limité à la période du confinement. Elle en déduit que dans le cas de la fixation d’un délai pour remise des documents dont la confidentialité est arguée par l’intimée, seule la période du 1er janvier au 31 décembre 2020 devrait être prise en compte, outre les trois années précédentes. Elle fait valoir en effet que la fourniture au prix de l’ARENH peut être temporairement moins favorable pour les fournisseurs alternatifs que l’approvisionnement sur les marchés de gros mais que l’exécution de l’Accord-Cadre demeure raisonnable à l’échelle annuelle. Elle explique que les données et documents que la société TotalEnergies souhaite produire sont donc nécessairement insuffisants et incomplets.

Le conseiller de la mise en état relève que les parties s’opposent fermement sur la période à prendre en compte – restreinte de mars à juin 2020 pour TotalEnergies et élargie de un à trois ans pour EDF ‘ concernant la communication des données requises.

Or, l’assiette temporelle des données économiques que la société TotalEnergies souhaite communiquer pour asseoir la preuve du préjudice économique qu’elle dit avoir subi est directement liée à la question de l’interprétation de la clause 10 du contrat ARENH sur laquelle les parties s’affrontent.

Cette question ne relève pas de la compétence du conseiller de la mise en état mais à l’évidence de la cour qui pourra, après avoir tranché cette question de fond, ordonner ou pas et, le cas échéant, dans les limites qu’elle déterminera, au besoin avec le recours à un expert, la communication de données dans le cadre d’un cercle de confidentialité.

Il convient par conséquent de débouter, en l’état, la société TotalEnergies Electricité et Gaz France de ses demandes en tant qu’elles relèvent de la cour au fond.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient de réserver le sort des dépens en fin de cause. Il n’y a pas lieu, à ce stade, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

DEBOUTONS en l’état la société TotalEnergies Electricité et Gaz France de sa demande de communication de pièces au visa des articles L. 153-1 et suivants et R. 153-1 et suivants du code commerce ;

DISONS que l’examen de cette demande nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond ;

RENVOYONS en conséquence l’examen de cette demande à la cour saisie au fond ;

RESERVONS les dépens en fin de cause ;

DISONS n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Paris, le 16 Novembre 2023

La greffière Le magistrat en charge de la mise en état