Dans le cadre d’un licenciement, la  société ne démontre pas que les informations transmises par M. [IW] étaient confidentielles, les données étant extraites d’un tableau interne, déjà consultable par les destinataires du courriel de M. [IW] et ne faisant référence à aucune donnée fiscale, ni charges d’exploitation, se contentant des chiffres sur les commandes ou les projets de commandes en cours et déjà avancés.

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COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 22 MARS 2023

PRUD’HOMMES

N° RG 20/00208 – N° Portalis DBVJ-V-B7E-LM6X

Monsieur [D] [IW]

c/

Société D.FI devenue SAS CORELIA

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 décembre 2019 (R.G. n°F 18/00339) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 13 janvier 2020,

APPELANT :

Monsieur [D] [IW]

né le 04 Avril 1962 à [Localité 6] de nationalité Française Profession : Cadre, demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Matthieu BARANDAS de la SELARL GALINAT BARANDAS, avocat au barreau de BORDEAUX, assisté de Me Laurène D’AMIENS de la SELARL AUZONE Avocats, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SAS D.FI, devenue SAS CORELIA prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 333 903 128 00101

représentée par Me Sylvain LEROY de la SELARL LEROY-GRAS, avocat au barreau de BORDEAUX, assistée de Me FONADE de la SELARL SEGIF – d’ASTORG, FROVO ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 janvier 2023 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

– contradictoire

– prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [D] [IW], né en 1962, a été engagé en qualité de directeur régional par la SAS D.Fi, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2009. M. [IW] était chargé de la région Sud-Ouest et supervisait les agences de [Localité 3] et [Localité 10].

Le 1er avril 2017, M. [IW] a été promu directeur des régions, sous la responsabilité de M. [GZ], directeur commercial, avec une garantie de salaire versée sous forme d’une avance sur commission non conditionnelle de 7.300 euros mensuels à compter du 1er mai 2017 durant une période de 12 mois, correspondant aux deux premiers exercices.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique.

Dans la suite du courriel du 29 décembre 2017 de M. [U], directeur général, M. [IW] a adressé un courriel à l’ensemble du personnel des agences régionales et du site de la société sur la fin de l’exercice 2017.

Au regard des négociations en cours sur une éventuelle cession de la société, M. [U], estimant cette communication préjudiciable aux intérêts de la société, a convoqué M. [IW] le 2 janvier 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 12 janvier suivant.

Par lettre du 17 janvier 2018, M. [IW] a été licencié pour faute grave.

M. [IW] a contesté son licenciement par courrier du 29 janvier 2018.

La société occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Contestant, à titre principal, la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des conditions brutales et vexatoires de la rupture, M. [IW] a saisi le 8 mars 2018 le conseil de prud’hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 13 décembre 2019, a :

– jugé que la demande de M. [IW] est recevable et qu’elle est, pour partie, bien fondée,

– jugé que le licenciement de M. [IW] est dénué de toute cause réelle et sérieuse,

– condamné en conséquence la société à régler à M. [IW] les sommes suivantes :

* 40.833 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis sur le fondement des articles L.1234- du code du travail et 5.13 de la convention collective applicable,

*4.083,30 euros bruts à titre de congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis,

* 34.297,94 euros à titre d’indemnité légale de licenciement sur le fondement des articles L. 1234-9, R. 1234-1, R. 1234-2 et R. 1234-4 du code du travail,

– rappelé qu’est de droit exécutoire à titre provisoire le paiement des sommes ci-dessus mentionnées sur le fondement de l’article R. 1454-28 du code du travail dans la limite maximum de neuf mois de salaire, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant fixée à 13.615,36 euros,

* 85.000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail,

* 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– jugé que M. [IW] n’apporte aucune preuve de ce qu’il aurait été écarté de manière abusive ou entravé dans l’exercice de ses fonctions par la SAS D.FI,

– jugé que la convention de forfait annuel en jours est nulle car non écrite et non entourée des conditions de validité,

– jugé cependant que M. [IW] ne justifie nullement de la réalité des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées et ne démontre pas le préjudice qui serait résulté de l’exécution de mauvaise foi du forfait annuel en jours,

– débouté M. [IW] du surplus et de ses plus amples demandes,

– jugé qu’il y a lieu à remboursement des indemnités que Pôle Emploi aurait éventuellement versées à M. [IW] dans la limite de deux mois, sur le fondement de l’article L. 1235-4 du code du travail,

– débouté la SAS D.FI de sa demande reconventionnelle,

– condamné la SAS D.FI aux entiers dépens d’instance.

Par déclaration du 13 janvier 2020, M. [IW] a relevé appel de cette décision, notifiée le 13 décembre 2019.

La SAS D.Fi a également relevé appel le 17 janvier 2020. Par avis de jonction du 13 janvier 2021, les dossiers ont été joints sous le numéro RG 20/00208.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 13 janvier 2023, M. [IW] demande à la cour de :

– déclarer mal fondé l’appel de la SAS Corelia,

– déclarer recevables et bien fondés l’appel principal et l’appel incident de M. [IW],

– confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* dit que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* condamné la société à lui payer des sommes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés sur préavis ainsi qu’une indemnité légale de licenciement,

* condamné la société à remboursement des indemnités que Pôle Emploi aurait versées dans la limite de deux mois,

* dit que la convention de forfait annuel en jours était nul et de nul effet,

– infirmer ledit jugement en ce qu’il a :

* dit que le licenciement n’était pas entaché d’irrégularités de procédure,

* fixé le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 5 mois de salaire soit 85.000 euros,

* débouté M. [IW] de sa demande de dommages et intérêts au titre des conditions brutales et vexatoires de la rupture,

* débouté M. [IW] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* débouté M. [IW] de sa demande de paiement d’heures supplémentaires et des congés payés y afférents,

* débouté M. [IW] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

* débouté M. [IW] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait annuel en jours,

En conséquence, statuant à nouveau :

Au titre de la rupture du contrat de travail :

– condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* 126.638,56 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 15.829,82 euros nets en réparation du préjudice moral subi du fait des conditions brutales et vexatoires de la rupture,

Au titre de l’exécution du contrat de travail :

– condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* 94.978,92 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 72.497,97 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

* 7.249,79 euros bruts à titre de congés payés afférents au rappel de salaire,

* 94.978,92 euros nets au titre de l’indemnité de travail dissimulé,

* 15.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du forfait jour,

En tout état de cause:

– condamner la société à payer à M. [IW] une somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre le paiement des dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 février 2021, la SAS D.Fi, demande à la cour de’:

– la déclarer recevable et bien fondée dans son appel,

– la juger bien fondée dans son licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre de M. [IW], et le débouter de toutes ses demandes,

– réformer en conséquence le jugement dont appel en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu’il a condamné la société à verser à M. [IW] la somme de 85.000 euros de dommages et intérêts, outre 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à rembourser Pôle Emploi dans la limite de deux mois de salaire,

– condamner M. [IW] à restituer à la société D.FI, les sommes suivantes indûment perçues :

* 40.833 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis,

* 4.083,30 euros bruts de congés payés sur préavis,

* 34.297,94 euros d’indemnité légale de licenciement,

– confirmer ledit jugement en ce qu’il a débouté M. [IW] de ses demandes de paiement des sommes de :

* 13.611 euros d’indemnité pour irrégularité de procédure,

* 15.829,82 euros nets d’indemnité au titre des conditions brutales et vexatoires de la rupture,

* 94.978,92 euros nets au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

* 72.497,97 euros bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

* 7.249,79 euros bruts de congés payés afférents,

* 94.978,92 euros nets d’indemnité pour travail dissimulé,

* 15.000 euros nets d’indemnité pour exécution déloyale du forfait jour,

– débouter enfin M. [IW] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner M. [IW] à verser à la société D.FI la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La médiation proposée aux parties le 11 mai 2022, par le conseiller de la mise en état, n’a pas abouti.

Le 12 janvier 2023, la société a informé la cour et M. [IW] que la nouvelle dénomination social de D.FI est CORELIA.

À l’audience, avant le déroulement des débats, à la demande de M. [IW] et avec l’accord de la partie adverse, l’ordonnance de clôture rendue le 5 janvier 2023 a été révoquée et la procédure a été à nouveau clôturée.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la convention de forfait en jours

M. [IW] soulève l’inopposabilité du forfait annuel en jours auquel il est fait référence dans son contrat de travail en l’absence de convention individuelle, rappelant en outre que l’employeur n’a pas mis en place d’entretien annuel individuel afin de s’entretenir des conséquences de la mise en oeuvre de la convention de forfait notamment en ce qui concerne la charge et l’organisation du travail.

La société ne conclut pas précisément sur ce point, mentionnant toutefois que si la cour devait confirmer la nullité du forfait annuel en jours, elle jugerait que M. [IW] ne justifie pas de la réalité des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées.

*

Aux termes de l’article L. 3121-55 du code du travail, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l’objet de l’accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait établie par écrit.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L’application d’un forfait annuel en jours à un salarié nécessite son accord exprès, lequel doit être impérativement formalisé par écrit, soit dans le cadre de la clause de durée du travail du contrat initial, soit sous la forme d’une convention individuelle de forfait négociée dans le cadre d’un avenant, le seul renvoi général à l’accord collectif étant insuffisant.

La clause du contrat ou la convention individuelle de forfait doit fixer le nombre de jours travaillés et préciser les modalités de décompte des journées ou demi journées travaillées et de prise de journées ou demi journées de repos. A défaut le forfait annuel en jours est illicite et peut être annulé.

La seule fixation d’une rémunération forfaitaire, sans que ne soit déterminé le nombre d’heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait.

Lorsque les forfaits en jours sont mis en place en dehors des conditions posées par la loi ou à défaut de garanties suffisantes ils sont déclarés nuls par le juge, ce qui les rend définitivement inopposables aux parties.

En cas de nullité de leur forfait, les salariés peuvent alors revendiquer l’application des règles de droit commun de décompte et de rémunération de leurs heures de travail.

En l’espèce, l’avenant de la convention collective applicable en l’espèce, en date du 13 juillet 2001 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail prévoit en sont article 2.3, titre II que certaines catégories de cadres pourront se voir proposer une convention de forfait en jours dans la limite de 212 jours travaillés par an en tenant compte d’un droit plein à congés payés légaux, un repos quotidien minimal de 13 heures. Il est expressément détaillé les dispositions devant figurer dans l’avenant au contrat de travail quant à la nature des fontions occupées, le montant de la rémunération annuelle et de ses composantes, le nombre de jours travaillés dans l’année et son mode de détermination, ainsi que les rendez-vous devant être organisés avec la hiérarchie pour s’entretenir des conséquences de la mise en ‘uvre de la convention de forfait.

Or, le contrat de travail de M. [IW] prévoit en son article 4 la composition de sa rémunération : “une partie fixe et une partie variable, en fonction des objectif que se sera fixé l’entreprise.

1- un salaire fixe mensuel brut de 6.000 euros (forfait annuel 216 jours)

2 – et une partie variable (…)”

L’avenant signé le 13 mars 2017 à effet au 1er avril 2017 n’a modifié que la partie variable sans ajout et sans que les bulletins de paie de M. [IW] mentionnent autre chose qu’un forfait jours de 216 heures.

En l’absence de signature d’une convention individuelle relative à l’aménagement du temps de travail et fixant l’accord des parties sur un forfait en jours comportant toutes les dispositions obligatoires telles que rappelées par la convention collective, et le contrat de travail étant taisant sur ces mentions relatives au forfait jours, la clause contractuelle prévoyant un forfait annuel de 216 jours travaillés doit être déclarée sans effet et inopposable à M. [IW].

Sur la demande d’heures supplémentaires

Sur la base de l’inopposabilité de la convention de forfait jours, M. [IW] sollicite le paiement des heures supplémentaires aux 35 heures applicables. Il soutient qu’au regard de son niveau de responsabilité, il ne pouvait effectuer sa charge de travail hebdomadaire en 35 heures et sollicite la somme de 72.497,97 euros correspondant à des semaines de 45 à 50 heures en moyenne.

M. [IW] s’appuie sur :

– son calendrier de rendez-vous sur l’année 2017 permettant de justifier ses déplacements deux jours par semaine dans une autre agence ou au siège de [Localité 8] ou encore en accompagnement des commerciaux chez les clients, les trois autres jours étant travaillés à l’agence de [Localité 7],

L’agenda électronique fait ainsi mention sur toute l’année 2017 de 26 rendez-vous avant 10 heures, (quatre rendez-vous à 8 h, 12 rendez-vous à 9 h et 10 rendez-vous à 9h30) et 26 rendez-vous après 17h (18 rendez-vous à 17h, 4 rendez-vous à 18h, 3 rendez-vous à 18h30 et 1 rendez-vous à 19h30),

– son relevé de compte “flyingblue” énumérant les vols effectués en 2016 et 2017 pour se rendre dans les agences de [Localité 4], [Localité 5] et au siège, précisant qu’il prenait la voiture pour se rendre sur les agences de [Localité 10] (2h30) et [Localité 9] (3h30), partant à 7h30 et rentrant vers 20h,

– les horaires de l’agence de [Localité 7] comprises entre 8h30 et 9h le matin jusqu’à 19h ou 19h30 le soir,

– les courriels reçus en soirée ou le week-end attestant de son temps de travail personnel depuis son domicile le soir ou certains week-end, avec des demandes par courriel à traiter pour le lundi.

*

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

M. [IW] produit des pièces qui constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l’ employeur de fournir les horaires effectivement réalisés.

La société relève la contradiction de M. [IW] qui soutient avoir effectué 45 heures de travail hebdomadaires tout en indiquant avoir été mis à l’écart et solliciter des dommages et intérêts à ce titre.

La société relève que M. [IW] ne produit que 7 courriels pour justifier de son travail les soirs et week-end, que pour la moitié d’entre eux, ils étaient adressés à d’autres collaborateurs, M. [IW] étant seulement en copie et n’appelaient pas de réponse de sa part, un mail est adressé un vendredi à 17h27 demandant une réponse pour un lundi suivant à 16 heures au plus tard.

M. [IW] ne justifie que de 3 courriels adressés les samedi 9 et dimanche 10 décembre 2017 à différents interlocuteurs de la société pour leur rappeler la nécessité de valider au maximum les commandes compte tenu des prévisions au 31 décembre, n’appelant pas de réponse de sa part le week-end, les courriels précisant “dès lundi, je me rapproche de chacun d’entre vous…” et un courriel du dimanche 12 juin 2016 en relance à une demande précédente du 3 juin.

Au vu du peu de pièces produites permettant d’établir la réalité des heures de travail effectuées par M. [IW], du relevé des vols sur le compte “flyingblue” qui ne mentionne pas les horaires des vols, de son agenda électronique qui ne fait état que de peu de contraintes horaires matinales ou tardives, une grande partie des réunions étant par ailleurs mentionnées comme s’étant déroulées à distance (call ou conf. Interne) ne nécessitant pas de déplacement, de l’absence de courriel lui ayant demandé d’effectuer un travail en soirée ou en week-end, et sans qu’il soit nécessaire de recourir à une mesure d’instruction, la cour a la conviction que la société est redevable envers M. [IW] de la somme de 12.125 euros au titre des heures supplémentaires non payées outre la somme de 1.212 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement en date du 17 janvier 2018 qui fixe l’objet du litige est ainsi rédigée :

« Le 29 décembre 2017 à 17h30, vous avez adressé à un certain nombre de collaborateurs, sans accord préalable de la Direction Générale (à laquelle vous n’appartenez pas), une communication comportant de nombreuses données confidentielles et inexactes.

Lors de cet entretien, nous avons abordé le contenu de cet email concernant la forme et le fond.

Concernant la forme, vous avez envoyé cet email à plusieurs collaborateurs dont certains ne faisaient pas partie de votre ligne hiérarchique, sans aucune validation d’aucune sorte et sans accord ou concertation préalable avec la Direction Générale. Les éléments communiqués, notamment la nature des contrats gagnés, sont pourtant des éléments confidentiels couverts par le secret des affaires.

A ce titre, nous vous rappelons que la communication de l’ensemble des éléments financiers tant en interne qu’en externe est du ressort de la Direction Générale. Or, compte tenu des responsabilités qui sont les votre en tant que Directeur des Régions, vous ne pouviez ignorer cette règle élémentaire de communication d’entreprise.

Concernant le fond, ce courriel diffuse des informations qui pour certaines sont confidentielles et pour d’autres sont inexactes et erronées. Vous présentez une situation parfaite et sans problème, dans laquelle vous vous livrez à un exercice d’autosatisfaction sans mentionner ce que sont les zones d’améliorations requises par régions.

Votre email envoyé dans les minutes qui ont suivi la communication de la Direction Générale à l’ensemble des salariés de D.F.I pour les fêtes de fin d’année, pourrait être considéré comme une provocation délibérée à l’égard de celle-ci et a généré de nombreuses interrogations en interne ainsi qu’une mise en porte à faux à la Direction Générale.

Aucun chiffre n’avait volontairement été communiqué à cette occasion car les chiffres définitifs n’étaient pas arrêtés et la Direction Générale avait programmé un événement d’entreprise (un « Business Day ») le 11 janvier 2018 afin de communiquer les résultats. Nous vous rappelons que vous aviez connaissance de cet événement au moment de l’envoi de votre communication.

Enfin, alors même que vous étiez informé et conscient de cette situation, cette communication improvisée a été réalisée alors que la société travaille depuis plusieurs mois sur un projet LBO ; cela nous impose un contrôle absolu de notre communication durant cette période clé.

Compte tenu de vos fonctions et de vos responsabilités, vous n’ignoriez pas cet état de fait. Dés lors cette communication, au-delà d’être injustifiable, peut donc s’avérer dangereuse pour l’avenir de notre société. En ce sens, vous avez aussi participé à une désorganisation de l’entreprise.

Au surplus, ce n’est pas la première fois que nous vous avons incité à davantage de retenue et de précaution dans la diffusion d’informations, pour laquelle nous vous rappelons qu’il est nécessaire d’en référer à votre hiérarchie et de respecter la politique de l’entreprise en la matière.

En conclusion, cet email a diffusé des informations confidentielles, erronées ou inexactes, sans aucun accord préalable ou aucune concertation d’aucune sorte, alors même que seule la Direction Générale était en droit de communiquer de telles informations financières. La diffusion de ces informations, à un moment très inopportun pour la société, a non seulement mis en porte à faux la Direction Générale, mais a aussi provoqué une incompréhension générale dans l’entreprise”.

L’employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d’un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise.

La société reproche à M. [IW] la forme et le fond du courriel qu’il a adressé le 29 décembre 2017 à certains collaborateurs, tout en rappelant que des précédents rappels ont eu lieu à ce même sujet.

Le courriel adressé par M. [IW] en date du 29 décembre est ainsi rédigé :

” Objet : Remerciements Closing denier trimestre 2017

A vous tous,

Comme il est d’usage à cette période de fin d’année et après neuf mois passé à vos côtés en tant que Directeur des Régions.

Voici un constat de la situation après les trois premiers trimestres de l’exercice pour envisager au mieux le dernier trimestre de notre fiscale.

Ce partage d’information est dotant plus agréable à faire puisqu’il s’agit de tous vous remercier, pour l’excellent closing que nous venons de réaliser durant ce dernier trimestre 2017. En effet, grâce au travail et à l’implication de vous tous, nous venons

d’enregistrer un volume très important de commandes sur l’ensemble des offres D.Fl.

Ce mail est également l’occasion de remercier les équipes sur [Localité 8] en support des offres dont [A] et son équipe pour la qualité de la démarche SM qui nous a permis de très belles signatures, [L] & [KK] pour leurs implications directes sur différents dossiers AT, ainsi que les différentes personnes des Practices soit en support soit directement en leader pour promouvoir leurs offres.

Les efforts de tous, et votre professionnalisme nous ont permis d’être en progression sur l’ensemble des indicateurs en 2017.

** Services Managés et Assistance Technique, croissance des signatures sur ce dernier trimestre. Comme vous le savez, le virage vers les services est l’un des piliers forts de notre transformation et de la stratégie du Groupe.
Nous avons enregistré SM: 4 M€ de nouvelles commandes en SM depuis Octobre 2017 ci-dessous nos trois plus gros dossiers SM du trimestre :

[O]

[OE]

: CBP

Power

3.200 K€

[B]

[T]

: OCEALIA

Oracle

340 K

[O]

[OE]

: DISTRIMAG

Power

200 K€

AT : une croissance de plus de 10 % en prise de commande sur les 9 premiers mois de l’exercice. Avec des actions de référencement chez nos très grands clients ainsi qu’une démarche systématique chez tous nos clients historiques.

[HH]

[K]

: SANOFI

référencement 3 ans pour CA un probable > 3 ME. (9 AT déjà
3 AT actives

[KT]

[G]

: AUCHAN

3 AT en cours

Plusieurs clients avec déjà 2 personnes en AT

Grâce notamment de belles signatures sur ce dernier trimestre, nous avons réussi collectivement a faire progresser ces deux indicateurs. Le backlog services managés et assistance technique sont en croissance.

** Négoce : plus de 10 ME de CA sur ce dernier trimestre, nous permettant de constater une croissance de + 3% de notre chiffre d’affaire négoce depuis le début de l’exercice.
Il s’agit ici de notre Business historique. La bonne tenue de cet indicateur servira de levier pour la transformation vers les services en alimentant ”usine à générer du service et de l’innovation.

Grâce aux efforts de tous, nous avons réalisé de bons chiffres en négoce. En effet, avec un chiffre d’affaires de 13 ME sur les 9 premiers mois de notre exercice 2017-2018, (dont +10 M€ sur notre dernier trimestre), nous terminons l’année 2017 sur une bonne dynamique nous permettant de constater en concrétisé 76% de notre objectif marge négoce annuel.

A titre d’information, voici les plus belles victoires, uniquement les affaires avec plus de 350 K€ de CA sur ce trimestre :

[X]

[V]

: EVIN

Power & Sockage

1.570 K€

[E]

[MH]

: BOLLORE

Power & Sockage

750 K€

[X]

[V]

: SEB

Infra Power SAP HANA

740 K€

[KT]

[G]

: BOULANGER

Power & Sockage

460 K€

[P]

[RB]

: THALES

Maintenances & MCO

390 K€

[KT]

[G]

: ONEY

Solution de sauvegarde

390 K€

[W]

[C]

: CONSUEL

X86 & Stockage et Citrix

360 K€

** En conclusion, ces 9 premiers mois de l’exercice en cours, nous ont permis de retrouver une bonne vitalité des régions et notre capacité à nous transformer, avec une activité négoce qui ne cale pas tout en réalisant une accélération notable dans les services. Cette croissance des services, nous permet d’assurer un revenu récurrent de plus en plus important conformément à notre stratégie.

Sur cette période, nous constatons une relative stabilité de notre taux de marge négoce sur l’ensemble des régions. Avec un taux similaire aux années précédentes.

Cela est significatif car au 29 décembre, la marge concrétisée négoce des régions représente presque 60% de la marge négoce du groupe : BRAVO!

Dans le contexte actuel ces résultats sont remarquables, et prouvent la pertinence de nos actions et des efforts entrepris en région ces derniers mois en bonne synergie avec l’ensemble des ressources D. FI.

Ces résultats sont possibles uniquement grâce au professionnalisme et à l’expertise de vous tous : avant ventes, commerciaux, sédentaires, ingénieurs PS, ADV.

Merci encore à vous tous pour ce travail remarquable qui nous permet au 31 décembre 2017 d’enregistrer une croissance sur les signatures par rapport à l’année précédente sur toutes les lignes produits.

Depuis le début de l’exercice, en prise de commandes, nous constatons un + 2% sur la marge négoce et une augmentation de 30 % sur les services.

Ces bons résultats et notre Pipe nous permettent d’envisager assez sereinement notre dernier trimestre de l’exercice.

Période de fin trimestre oblige, voici l’état en pourcentage des objectifs annuels des concrétisés globaux (négoce et services), pour chacun des commerciaux présents en régions.

Une mention spéciale à [KT] [G] 112%, [W] [C] 105% et [E] [MH] 102% qui ont déjà un  concrétisé supérieur à leurs objectifs annuels. Bravo.

[KT]

[G]

112 %

[W]

[C]

105%

[E]

[MH]

102%

[PT]

[J]

97%

[P]

[RB]

85%

[HH]

[K]

84%

[X]

[V]

83 %

[O]

[OE]

64 %

[FK]

[F]

61 %

[H]

[UM]

28 %

[B]

[T]

14 %

Bonnes fêtes à tous, …’

– 1 – La société reproche à M. [IW] d’avoir envoyé le courriel à des personnes qui ne font pas partie de sa ligne hiérarchique et sans aucune autorisation préalable : selon la société, sur les 69 personnes destinataires, seules 15 auraient été sous la responsabilité de M. [IW] que sont les responsables d’agence en région dont il était le supérieur hiérarchique. Les ingénieurs gestionnaire ADV, administrateurs système, consultants avant-vente ne relevaient pas de la responsabilité directe de M. [IW], pas plus que les salariés du site de [Localité 8], l’agence d’Ile de France ayant été exclue de sa supervision.

La société reproche également l’envoie du courriel 6 minutes après celui du Directeur général souhaitant une bonne fin d’année.

Depuis avril 2017, M. [IW] était directeur des régions et à ce titre avait sous sa responsabilité tous les sites régionaux, hors Ile-de-France. En mettant en copie les managers du groupe du courriel récapitulant l’activité 2017, et en utilisant les adresses structurelles à partir des listes de diffusion de chaque agence, il n’est pas démontré de mauvaise intention de la part de M. [IW], soucieux d’une transparence et d’une mise en valeur des membres de son équipe.

M. [IW] démontre qu’en sa qualité de N+2, il était amené à valider les congés des personnes qui étaient directement sous l’autorité des responsables de région. Mme [S], assistante et M. [NW], ancien directeur des services assistance technique attestent de ce M. [IW] s’est conformé à la coutume de remerciement des équipes, basée sur les objectifs financiers atteints et qu’une telle communication a toujours fait partie des méthodes du groupe.

La société ne démontre pas que M. [IW] aurait manqué à ses obligations en adressant le courriel de remerciement pour le travail effectué en 2017 à l’ensemble du personnel sous l’autorité directe des directeurs de région, eux-même sous l’autorité de M. [IW], ni qu’il aurait fallu que ce dernier ait obtenu l’aval de sa hiérarchie pour adresser une telle communication à ses équipes, aucune personne extérieure à l’entreprise n’en ayant été destinataire.

Ce grief n’est pas établi.

– 2 – La société reproche à M. [IW] d’avoir divulgué des informations confidentielles et d’avoir communiqué des chiffres erronés, ce qui aurait été de nature à mettre en porte à faux la direction de la société et à nuire à la société dans un contexte de LBO.

* Elle rappelle que l’exercice se clôturant le 5 janvier, les “data” ainsi transmises par M. [IW] étaient potentiellement fausses, notamment sur les pourcentages annoncés. Elle lui reproche d’avoir cité comme “gagnés” des contrats non encore signés et d’avoir retenu des critères de “prise de commande” alors que seul le contrat signé engage juridiquement et financièrement le client à l’égard de la société.

Ainsi la société démontre que contrairement à ce qu’annonce M. [IW] dans son courriel dans les résultats des “services managés”, que le contrat relatif aux nouvelles commandes pour 4 M€ dont 3.200 K€ au titre d’un dossier CBP gagné par M. [OE] ne sera signé que le 11 avril 2019. M. [IW] en effet évoque dans son courriel des “commandes et espoirs de commandes” liées à des discussions commerciales ou appel d’offres en cours.

La société relève des inexactitudes de résultats car majorés de 1 à 43% et en contradiction avec la marge négoce et la marge de service effectivement réalisées par les régions à fin décembre 2017.

Chiffres annoncés par M. [IW]

Chiffres annoncés par la société

[KT]

[G]

112 %

109 %

[W]

[C]

105%

81,8 %

[E]

[MH]

102%

58,4 %

[PT]

[J]

97%

80,4 %

[P]

[RB]

85%

81 %

[HH]

[K]

84%

78,6 %

[X]

[V]

83 %

55 %

[O]

[OE]

64 %

40,9 %

[FK]

[F]

61 %

60,7 %

[H]

[UM]

28 %

26,1 %

[B]

[T]

14 %

8,3 %

A plusieurs reprises, il est toutefois établi que la direction a félicité les directeurs d’agence suite à certains accords commerciaux obtenus :

sur la commande CBP, M. [IW] produit des échanges de courriels avec M. [OE] et M. [U] qui démontrent que cette commande, confirmée par la lettre d’intention de CBP du 22 décembre 2018, correspondait à un très bon résultat pour le groupe, M. [U] mettant toute la direction en destinataire de son courriel du 22 décembre 2017 intitulé “Dossier Infogérance IBM – Cbp : c’est gagné”, le personnel de la liste structurel de l’agence de [Localité 9] étant en copie. M. [U] a répondu à la liste des destinataires en supprimant la liste structurelle de l’agence de [Localité 9] mais en y ajoutant les autres directeurs de région le 25 décembre, en félicitant M. [OE] : “si la médaille d’Or va incontestablement à [A], celle de Platine te revient (…) Encore bravo [O]. Tu nous fais passer là, à tous, d’excellentes fêtes de fin d’année”.

De la même manière, M. [U] félicitait par courriel le 17 décembre M. [V] pour la signature d’une affaire SEB, mentionnée également dans les résultats des prises de commande “Bravo [X], Good job et belle marge”. M. [GZ] félicitait de son côté le 27 décembre M. [MH] en mettant en copie les autres directeurs d’agence et M. [IW] pour l’accord commercial sur le dossier “Bolloré Logistics”, “Félicitations à la Team de choc (..) Nous avons de nombreux dossiers à célébrer en cette fin d’année !!”

Si la société communique de manière générale sur le travail des commerciaux et celui des juristes intervenant à leur suite et permettant de finaliser les accords, il n’est pas démontré que les données de M. [IW] étaient erronées, en ce qu’elles se limitaient à la seule partie commerciale de l’activité de la société.

Le fait que les commerciaux soient rémunérés sur la base des facturations, et si la société produit des chiffres attestant que la marge négoce et la marge services à fin décembre n’était que de 66 % pour l’une et de 48,1% pour l’autre de l’objectif fixé, ces données intègrent la facturation, la société ne produisant pas les objectifs fixés aux commerciaux quant à leur prise de commande en 2017.

* La société reproche à M. [IW] son “insubordination” et sa volonté de contrcarrer les annonces qui devaient être faites par la société le 11 janvier 2018 par anticipation, ainsi que de n’avoir pas demandé validation de la possibilité d’annoncer ces chiffres “nouvelles commandes” des contrats non encore gagnés ni signés. Toutefois, la société ne démontre pas avoir transmis à M. [IW] des directives sur la façon de communiquer et l’obligation de validation des résultats relevant de son secteur, notamment vis-à-vis de M. [GZ], Directeur commercial. En effet, si la société, en désignant M. [IW] responsable commercial des régions l’a placé sous l’autorité de M. [GZ], elle n’a pas précisé sa mission et son positionnement vis-à-vis de ce dernier. Il n’est pas établi que M. [IW] aurait outrepassé ses fonctions telles que définies par le contrat du 13 mars 2017.

* La société soutient que la communication d’informations erronées était dangereuse en période de LBO car elle pouvait faire perdre en crédibilité la société vis-à-vis des partenaires financiers impliqués dans le projet. Elle produit à ce titre un relevé de l’agenda de M. [DN], PDG de la société portant mention d’un rendez-vous le 14 décembre 2017 avec la Financière Monceau, société spécialisée en conseil en fusions-acquisitions, ainsi que le contrat qui liait les parties dans la recherche d’investisseurs en date du 29 novembre 2016.

Mme [N], directrice administrative et financière témoigne de ce que “dans un contexte de LBO, le reporting financier est un sujet clé pour asseoir notre crédibilité et établir un lien de confiance avec nos partenaires technologiques et nos partenaires financiers. Il est clair qu’un tel mail est en contradiction totale avec le résultat financier que nous avons annoncé en fin décembre 2017 et de nature à semer le doute sur notre capacité à maîtriser nos charges d’exploitation”.

Toutefois, la société ne démontre pas que les informations transmises par M. [IW] étaient confidentielles, les données étant extraites d’un tableau interne, déjà consultable par les destinataires du courriel de M. [IW] et ne faisant référence à aucune donnée fiscale, ni charges d’exploitation, se contentant des chiffres sur les commandes ou les projets de commandes en cours et déjà avancés.

M. [IW] verse l’attestation de M. [Z] [I], ancien membre du COMEX de la société, confirmant qu’au mois de mars 2017, il avait été annoncé lors d’une réunion managers que le LBO serait finalisé au second trimestre calendaire 2017. “Cela n’a jamais été effectif (…) A partir de mi-juin, nous n’avons plus jamais reçu les personnes intéressés par le LBO dans les locaux de D.FI, n’avons plus eu d’échanges e-mail ou téléphoniques avec eux et le sujet du LBO n’était plus à l’ordre du jour ds réunions de COMEX, sans qu’aucune information n’ait été donnée. (…) J’ai annoncé ma volonté de quitter l’entreprise le 27 décembre 2017. Entre cette date et l’été, aucun autre fond d’investissement ne nous a été présenté”.

La société ne précise pas en quoi la synthèse faite au personnel du groupe des données se rapportant à la prise de commandes sur l’année 2017 aurait pu compromettre les projets de restructuration de la société D.FI.

** Enfin, la société reproche à M. [IW] de ne pas avoir mentionné les zones d’amélioration et de ce fait a rendu sa communication contre-productive, mais le courriel avait pour objectif de clôturer l’année sur des résultats positifs, les zones d’amélioration pouvant être abordées par l’agence dès le début de l’année 2018.

Le grief tiré de la transmission de données erronées, sans validation préalable l, et dangereuses au regard du projet de LB, n’est pas établi.

– 3 – La société évoque une autre série de griefs dans la lettre de licenciement par l’emploi du terme “au surplus”, et qui feraient référence à des précédentes demandes de la direction de faire preuve de retenue et de précaution dans la diffusion d’information avec nécessité d’en référer à la hiérarchie et de respecter la politique de l’entreprise en la matière.

Ces griefs, n’ont pas été évoqués lors de l’entretien préalable, Mme [N] étant intervenue à deux reprises pour demander que la discussion ne porte que sur le courriel du 29 décembre, mais figurent dans la lettre de licenciement et nécessitent que la société rapporte la preuve des faits allégués et démontre qu’ils constitueraient une violation des obligations découlant du contrat de travail.

La société verse :

– des attestations du directeur commercial, et du responsable des offres de services managés selon lesquelles M. [IW] aurait eu pour habitude de ne pas suivre les directives générales et de multiplier les initiatives personnelles, sans que soient rapportés de faits précis,

– l’attestation de M. [M], responsable des offres de services managés aux termes de laquelle il entendu M.[IW] dire ouvertement son désaccord avec la stratégie de l’entreprise et ses dirigeants et qu’il aurait pris une décision sans aucune autorité ce qui aurait eu pour conséquence la perte du dossier,

– d’un courriel de M. [U] du 3 octobre 2017 lui demandant de bien vouloir tenir compte de sa directive de pas perdre de temps à travailler avec les grossistes dans le dossier Arrow et d’annuler le déjeuner de prévu. Le planning de M. [IW] ne porte toutefois pas mention de cette réunion ni de ce déjeuner.

– d’un courriel du 24 novembre 2017 faisant état d’échanges suite à une proposition avec M. [G], mais dont il ne peut être déduit aucun comportement fautif,

– d’un courrier de M. [Y] demandant des précisions sur le plan de closing sur plusieurs dossiers et rappelant en PS “éviter aussi d’agir dans votre coin. S’il faut une aie d’IBM, c’est à vous de nous la demander au bon moment si cela est judicieux”. Cet échange relate un conseil plus qu’un reproche, le reste du courriel ne portant que sur des données techniques et commerciales,

– des échanges entre M. [Y], directeur commercial des services et M. [R] laissant entendre que M. [IW] dépasse les accords de marge, sans toutefois produire les directives reçues par M. [IW] en la matière ni la preuve du dépassement,

– un courriel de M. [IW] du 11 décembre 2017 dans lequel il indique qu’il respectera la nouvelle procédure pour les nouveaux AO, sans que d’autres précisions ne soient apportées par la société.

M. [IW] produit son entretien d’évaluation de 2011 qui fait état de ses bons résultats, de sa forte capacité manageriale et rassembleur, de sa stratégie et maîtrise de comptes. Sur l’année 2016/2017, son évaluation quant à ses qualités manageriales et son implication au sein de la société était la plus élevée au sein des directeurs de région.

En conséquence, la société ne rapporte pas la preuve d’un manquement de M. [IW] aux directives fixées par sa hiérarchie ni à la politique de l’entreprise.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, en l’absence d’élément fautif établi par l’employeur, le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes financières

Le dernier salaire mensuel brut de M. [IW] s’élevait à 13.611 euros et sa rémunération moyenne mensuelle était de 15.829,82 euros sur les douze derniers mois.

M. [IW] avait une ancienneté de 8 ans et 5 mois.

– sur l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité légale de licenciement

Il convient de confirmer la décision des premiers juges qui ont accordé une indemnité compensatrice de préavis de 40.833 euros bruts, outre des congés payés y afférents à hauteur de 4.083,30 euros conformément à la convention collective applicable en l’espèce, ainsi qu’une indemnité légale de licenciement d’un montant de 34.297,94 euros.

– sur l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

Pour voir fixer cette indemnité à 126.638,56 euros correspondant à huit mois de salaire, M. [IW] invoque :

– sa situation personnelle, ayant retrouvé un emploi moins bien rémunéré 6 mois après le licenciement, mais ayant été licencié en juillet 2020 et être toujours en recherche d’emploi,

– les irrégularités qui entachent la procédure de licenciement qui doivent venir majorer le montant des dommages et intérêts conformément à l’article L. 1235-2 alinéa 4 du code du travail,

– la perte de chance d’avoir pu bénéficier de la régularisation des primes variables sur son salaire qui aurait été calculée en avril 2018 sur les prises de commandes au 31 décembre 2017.

La société soutient que la procédure de licenciement a été régulière et qu’en tout état de cause, M. [IW] a formulé une demande indemnitaire à ce titre. S’agissant du préjudice éventuel d’une régularisation de primes, la société se fondant sur les dispositions de l’avenant au contrat en date du 13 mars 2017, rappelle que M. [IW] a bénéficié à compter du 1er mai 2017 d’une avance sur commission garantie à hauteur de 7.300 euros, qui a été supérieure à ce qu’il aurait perçu si le variable avait été calculé au vu des résultats des régions. La société rappelle en outre que la marge est affectée à la date de facturation et ne correspond pas aux prises de commandes de l’année passée mais n’est définitivement acquise qu’après complet règlement par le client.

Le licenciement étant dénué de cause réelle et sérieuse, M. [IW] ne peut prétendre à une indemnité en violation de la procédure de licenciement. Toutefois, invoquant certaines irrégularités pour voir fixer l’indemnité prévue par l’article L. 1235-3 du code du travail, il y a lieu d’examiner ses demandes à ce tire.

** Sur la procédure de licenciement

M. [IW] soulève deux irrégularités de la procédure de licenciement relatives à l’entretien préalable, ayant été reçu par trois personnes appartenant à la direction alors que la lettre le convoquant à cet entretien prévoyait qu’il serait reçu par le directeur commercial uniquement, le plaçant ainsi “face à presque tout le comité de direction”. Il soutient ensuite que la décision de le licencier aurait été prise avant la tenue de l’entretien, faisant valoir qu’il était mis à l’écart par le directeur général depuis le mois de juin 2017, l’argumentation développée lors de l’entretien préalable étant identique à la motivation de la lettre de licenciement.

La société soutient au contraire que le comité de direction est composé de sept personnes alors que M. [IW] a été reçu par deux de ses membres en présence de la directrice administrative et financière qui n’aurait tenu qu’un rôle formel sans participer à l’entretien.

La société conteste avoir pris la décision de licenciement avant même la tenue de l’entretien. Elle soutient qu’ elle n’a pas invité M. [IW] à participer au Business Day le 11 janvier alors que tous les collaborateurs étaient présents, parce qu’il était convoqué depuis le 2 janvier à un entretien préalable fixé au lendemain de cette grande réunion, que les chiffres qu’il avait annoncés dans son courriel étaient en contradiction avec la réalité financière de la société, présentée justement au Business Day. La société considère que l’envoi du mail quelques minutes après celui du Directeur Général était inopportun, maladroit et fautif et n’a pas souhaité que M. [IW] participe à la réunion aux côtés de la Direction générale ou de sa hiérarchie.

Il ressort du compte rendu de l’entretien préalable rédigé par le secrétaire de la délégation unique du personnel qu’étaient présents lors de l’entretien préalable de licenciement le Directeur général, M. [U], le Directeur commercial, M. [GZ] et la Directrice administrative et financière, Mme [N] alors que la lettre de convocation mentionnait que M. [IW] serait reçu par M. [GZ].

Si M. [IW] a pu être étonné de cette composition et en a fait part au début de l’entretien, il apparaît que les interventions de Mme [N] avaient pour objectif de centrer les débats sur le courriel uniquement et éviter toute autre sujet, ayant pris la parole en premier pour indiquer “tu es convoqué suite au mail que tu as envoyé le 29 décembre 2017”, puis “je confirme que [X] ([GZ] est bien en copie du mail du 29 décembre”, puis après la prise de parole des dirigeants “on va écouter [D]”, “on ne se réveille pas le matin en pensant à ce que l’on va faire pour embêter M. [IW]. Nous t’avons convoqué pour parler aujourd’hui de ton mail du 29 décembre 207 et rien d’autre” et enfin “on ne doit parler que de ton mail”.

Il ressort du compte rendu que M. [IW] a eu l’occasion de s’exprimer et notamment de chercher à élargir le débat au sujet de la mise à l’écart qu’il reprochait à la direction. La procédure n’a pas traduit une manoeuvre d’intimidation de la part de l’employeur et les conditions de sa tenue n’ont pas fait grief aux intérêts de M. [IW].

Il n’est par ailleurs pas démontré qu’en demandant à M. [IW] d’annuler tous ses déplacements importants avant le 12 janvier, date de l’entretien de licenciement, et en l’écartant de la réunion du Bussiness Day qui se tenait la veille, la société aurait en réalité déjà pris la décision de le licencier, la société justifiant ne pas vouloir afficher en public de divergences, M. [IW] ayant par ailleurs conservé l’intégralité de son salaire pendant cette période.

M. [IW] ne démontre pas l’existence d’irrégularités dans la procédure de licenciement.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

** Sur la fixation de l’indemnité

M. [IW] avait 55 ans au moment du licenciement, est divorcé, père de deux enfants et justifie être resté sans emploi pendant 4 mois, période de préavis comprise, a retrouvé un emploi du 1er septembre 2018 au 8 juillet 2020 avec une rémunération moindre justifiant par la production de son bulletin de paie de décembre 2019 d’une moyenne mensuelle de 8.831,25 euros sur l’année 2019. M. [IW] est en recherche d’emploi depuis juillet 2020 sans que soient produits les justificatifs du montant perçu mensuellement au titre de l’allocation de retour à l’emploi.

Le contrat signé le 13 mars 2017 nommant M. [IW] en qualité de Directeur des régions au sein du groupe D.FI précisait sa rémunération composée d’un fixe de 6.000 euros et “durant les deux premiers exercices de cette nouvelle fonction, une garantie de salaire à partir du mois de mai 2017. Cette garantie de salaire sera versée sous forme d’une avance sur commission non conditionnelle de 7.300 euros mensuels durant une période de 12 mois, correspondant aux deux premiers exercices.(…) Durant ce premier exercice, avril 2017 à mars 2018, nous procéderons au paiement mensuel de la garantie sur salaire définie ci-dessus. A l’issue de ce premier exercice, nous calculerons vos commssion selon votre avenant commercial annuel et procéderons à la régularisation de vos commissions uniquement si le calcul du variable, selon l’avenant annuel est favorable aux avances sur commissions garanties durant les deux premières années”. Pour soutenir la nécessité de prendre en compte la perte de chance d’une régularisation plus favorable, M. [IW] prend pour référence les régularisations dont il a bénéficié sur l’exercice 2017 alors qu’il était Directeur de la région Sud Ouest qui avait enregistré de très bons résultats. La société produit au contraire les résultats de toutes les agences régionales dont il est devenu Directeur et qui connaissaient des résultats hétérogènes faisant apparaître un calcul de régularisation en avril 2018 moins favorable à M. [IW], de sorte que la perte de chance d’avoir pu bénéficier d’une régularisation plus favorable n’est pas établie par M. [IW].

Afin de compenser le préjudice subi par M. [IW] du fait du prononcé du licenciement sans cause réelle et sérieuse, il lui sera allouée la somme de 95.000 euros.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande en dommages et intérêts au titre des conditions brutales et vexatoires du licenciement

M. [IW] invoque le comportement vexatoire de la société qui lui a annoncé par courriel le 30 décembre, veille de la St Sylvestre qu’il allait être convoqué à un entretien pour sanction disciplinaire et en l’évinçant de la réunion du Business Day début janvier à laquelle tous les collaborateurs de la société étaient conviés.

La société s’y oppose, rappelant que M. [IW] a obtenu les deux meilleures notations de tous les managers en décembre 2016 et 2017, rappelle que c’est volontairement qu’elle n’a pas invité M. [IW] au Business Day qui l’aurait mis en porte à faux suite au courriel envoyé le 29 décembre et alors qu’elle avait engagé une procédure de sanction disciplinaire.

M. [IW] n’établissant pas les circonstances brutales du licenciement, sa demande sera rejetée et le jugement déféré confirmé de ce chef.

Sur la demande en dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat

Pour voir la société condamnée à lui verser la somme de 94.978,82 euros correspondant à 6 mois de salaire, M. [IW] invoque la déloyauté de sa direction qui l’a promu à un poste de directeur des régions en mai 2017 tout en lui retirant dans le même temps les moyens d’exercer sa mission et notamment en ce qu’il :

– aurait été évincé du séminaire “Grands comptes” qui s’est tenu les 6 et 7 juillet 2017,

– aurait été entravé dans sa gestion des déplacements qu’il estimait nécessaire au bon exercice de ses fonctions,

– aurait été privé de sa liberté et d’autonomie, devant respecter certains procès de communication auquel il n’était pas astreint auparavant et qu’il n’a pas réussi à avoir de réunion avec M. [U] ou M. [GZ], et qu’il ne pouvait plus s’adresser à la directrice administrative et financière directement,

– aurait été interdit d’accès au siège pour rencontrer les différents directeurs des Practices ou des services, mais également se rendre dans les agences.

La société s’oppose à cette demande et fait valoir :

– la promotion dont a bénéficié M. [IW] en mars 2017 démontrant que la société ne voulait pas se séparer de lui et s’inscrivait dans une volonté de lui donner davantage de responsabilités, dont une avance garantie sur commission,

– que ne disposant pas de portefeuille client propre, il ne pouvait pas être convié au séminaire “Grands comptes”, notant que M. [U] n’y participait pas non plus, produisant un échange de mail en ce sens,

– que son contrat de travail prévoyait que ses frais engagés dans l’exercice de ses fonctions lui seraient remboursés conformément aux procédures et notes de service en vigueur, sans qu’une autorisation préalable n’ait été prévue. La société porte à la connaissance de la cour le doublement des frais de déplacement de M. [IW] sur 2017 par rapport aux deux années antérieures.

– qu’il ne rapporte pas la preuve de ce qu’il n’a pu se déplacer,

– les nombreux rendez-vous qu’il a eus avec la direction de la société à compter d’avril 2017, produisant une liste de ces rendez-vous, certains ne figurant pas sur l’agenda électronique de l’année 2017 versé aux débats par M. [IW], d’autres étant indiqués comme annulés, les réunions “Business information Review” étant composées de l’ensemble de la Direction et n’étant pas des réunions bilatérales.

M. [IW] ne démontre pas qu’en sa qualité de commercial, il aurait dû participer au séminaire des “Grands comptes”, ne produisant pas d’élément sur sa participation les années précédentes alors qu’en qualité de Directeur d’agence, il n’avait pas de porte-feuille client.

M. [IW] verse son relevé de compte “flyingblue” attestant qu’il a pu voyager pour se rendre sur certaines agences ou sur [Localité 8], même après le mois de juin 2017, l’augmentation des frais de déplacement enregistrés par la société devant s’analyser au regard de l’élargissement du périmètre d’action de M. [IW] qui devient responsable des régions à compter du 1er avril 2017 et non plus seulement de la région sud-ouest. Toutefois, M. [IW] ne produit aucune demande qu’il aurait eu à formuler pour pouvoir se déplacer dans une agence, son agenda mentionnant par ailleurs de nombreuses conférences téléphoniques.

Par ailleurs, M. [IW] ne justifie pas avoir sollicité en vain des rendez-vous avec sa hiérarchie ni qu’il aurait été interdit d’accès sur les sites des agences régionales.

Enfin, depuis le 1er avril 2017, M. [IW] était placé sous l’autorité d’un Directeur commercial, induisant un certain contrôle de ses fonctions, alors que sur ses précédentes fonctions de Directeur régional, il ne connaissait pas de hiérarchie intermédiaire. Il ne rapporte toutefois pas que ce nouveau positionnement au sein de la société a entraîné une perte de liberté et d’autonomie, en dehors du courriel du 29 décembre 2017 qui a fondé son licenciement reconnu comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La demande de M. [IW] sera rejetée et le jugement déféré confirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé

M. [IW] sollicite la paiement de la somme de 19.960,02 euros au titre du travail dissimulé, la société s’étant soustraite à ses obligations en le soumettant à un forfait-jour sans en respecter les conditions de validité

L’intention de dissimuler requise par l’article L. 8221-5 du code du travail, qui ne résulte pas de la seule application d’un forfait jour sans avoir fait signer l’avenant individuel alors que M. [IW] occupait le poste de directeur des régions et avait un revenu fixe avec une commission garantie, déclaré régulièrement aux organismes publics n’est pas suffisamment établie en sorte que M. [IW] doit être débouté de sa demande en paiement au titre de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 8223-1.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’exécution déloyale du forfait jour

M. [IW] sollicite le paiement de la somme de 15.000 euros au titre du préjudice subi du fait du manquement de l’employeur aux règles de validité de la convention forfait-jour.

M. [IW] ne démontre pas la mauvaise foi de l’employeur ni de préjudice subi au regard de la rémunération qui était convenue contractuellement et qui lui a été réglée, ayant par ailleurs été rempli de ses droits au titre du rappel des heures supplémentaires effectuées.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La SAS Corelia venant aux droits de la société D.FI, partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel ainsi qu’au paiement à M. [IW] de la somme complémentaire de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés dans le cadre de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté M. [IW] de sa demande au titre des heures supplémentaires, des congés payés y afférents et sur le quantum de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau,

Condamne la société Corelia à verser à M. [IW] les sommes de :

– 12.125 euros au titre des heures supplémentaires,

– 1.212,5 euros au titre des congés payés y afférents,

– 95.000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Corelia à verser à M. [IW] la somme complémentaire de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel,

Condamne la société Corélia aux dépens.

Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard