7 mars 2023
Cour d’appel de Besançon
RG n°
21/01544
ARRET N° 23/
CE/XD
COUR D’APPEL DE BESANCON
ARRET DU 7 MARS 2023
CHAMBRE SOCIALE
Audience publique
du 8 mars 2022
N° de rôle : N° RG 21/01544 – N° Portalis DBVG-V-B7F-ENIT
Sur saisine après décision de Cour de Cassation
en date du 9 juin 2021
Code affaire : 80J
Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail
AUTEURE DE LA DÉCLARATION DE SAISINE
INTIMEE ET APPELANTE INCIDENTE
Madame [J] [L], demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Nicolas LEGER, postulant, avocat au barreau de BESANÇON, absent et par Me Jean-baptiste GAVIGNET, plaidant, avocat au barreau de DIJON, présent
PARTIES ADVERSES
E.P.I.C OFFICE DE TOURISME DE [Localité 6] METROPOLE, sise [Adresse 2], INTERVENANT FORCÉ
représenté par Me Emmanuelle HUOT, postulante, avocat au barreau de BESANÇON, absente et par Me Christian BROCHARD, plaidant, avocat au barreau de LYON, présent
Association OFFICE DU TOURISME DE [Localité 6] représentée par son liquidateur M. [H] [M], sise [Adresse 1], APPELANTE ET INTIMÉE INCIDENTE
représentée par Me Mathilde GAUPILLAT, avocat au barreau de DIJON, présente
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats du 8 Mars 2022 :
Monsieur Christophe ESTEVE, président de chambre
Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, conseiller
Madame Florence DOMENEGO, conseiller
qui en ont délibéré,
Madame MERSON GREDLER, greffière lors des débats
Monsieur [Z] [I], directeur de greffe, lors de la mise à disposition
Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 17 Mai 2022 par mise à disposition au greffe. Le délibéré a été prorogé à plusieurs reprises, jusqu’au 7 mars 2023.
**************
Statuant sur la déclaration de saisine, sur renvoi après cassation, formée le 17 août 2021 par Mme [J] [L] dans le cadre du litige l’opposant à l’association Office de tourisme de [Localité 6] et à l’établissement public industriel et commercial (EPIC) Office de tourisme de [Localité 6] métropole,
Vu le jugement rendu le 29 juillet 2016 par le conseil de prud’hommes de Dijon, qui a :
– prononcé la nullité du licenciement de Mme [J] [L],
– constaté l’irrecevabilité de la demande conditionnelle de réintégration de Mme [J] [L] et l’en a déboutée,
– constaté que cette demande conditionnelle de réintégration a les effets d’un renoncement à la réintégration,
– condamné l’Office de tourisme de [Localité 6] à payer à Mme [J] [L] les sommes suivantes :
– 40 185 euros bruts à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour le caractère illicite du licenciement,
– 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
– précisé que conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, les condamnations prononcées emportent intérêts aux taux légal, à compter du prononcé du jugement pour ces sommes à caractère indemnitaire,
– débouté Mme [J] [L] du surplus de ses demandes,
– ordonné le remboursement par l’Office de tourisme de [Localité 6] à l’institution publique nationale Pôle emploi des indemnités de chômage payées à Mme [J] [L] du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,
– condamné l’Office de tourisme de [Localité 6] aux dépens,
Vu l’arrêt rendu le 27 février 2020 par la cour d’appel de Dijon, qui a :
– déclaré irrecevable l’intervention forcée de l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole,
– déclaré irrecevable la demande de nullité du forfait-jours,
– rejeté la demande de sursis à statuer,
– infirmé le jugement en toutes ses dispositions,
statuant à nouveau :
– rejeté la demande de nullité du licenciement,
– dit le licenciement de Mme [J] [L] fondé sur une cause réelle et sérieuse,
– débouté celle-ci de sa demande de réintégration et de ses demandes d’indemnité d’éviction et de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
– débouté Mme [J] [L] de sa demande d’indemnité pour licenciement prononcé dans des conditions vexatoires,
– débouté Mme [J] [L] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,
– dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tant en premier ressort qu’en cause d’appel,
– débouté les parties de toutes prétentions plus amples ou contraires,
– condamné Mme [J] [L] aux dépens de première instance et d’appel,
Vu l’arrêt rendu le 9 juin 2021 par la chambre sociale de la Cour de cassation, qui a cassé et annulé, sauf en ce qu’il rejette la demande de sursis à statuer, déclare irrecevable la demande de nullité du forfait-jours, déboute la salariée de ses demandes en paiement d’indemnité pour licenciement vexatoire et de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, l’arrêt rendu le 27 février 2020, entre les parties, par la cour d’appel de Dijon, remis, sauf sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Besançon,
Vu les dernières conclusions transmises le 10 février 2022 par Mme [J] [L], auteur de la déclaration de saisine et se disant appelante (en réalité intimée et appelante incidente), qui demande à la cour de :
– réformer le jugement du entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de réintégration au sein de l’association Office de tourisme de [Localité 6],
à titre principal :
– juger que l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole est substitué à l’association Office de tourisme de [Localité 6] et tenu de ce fait aux obligations de cette dernière,
– condamner l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole à la réintégrer dans son emploi de directrice de l’Office de tourisme dans des conditions identiques de travail et de rémunération, ou dans tout emploi équivalent, et ce sous astreinte de 200 euros par jour de retard,
– condamner in solidum l’association Office de tourisme de [Localité 6] et l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole à lui payer une indemnité d’éviction de 360 620,97 euros bruts outre 36 062 euros bruts correspondant dans son montant à la perte de revenus et aux congés payés afférents pour la période de juillet 2015 à août 2021,
subsidiairement :
– condamner in solidum l’association Office de tourisme de [Localité 6] et l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole à lui payer la somme nette de 87 821,89 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
– condamner in solidum l’association Office de tourisme de [Localité 6] et l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole à rembourser à Pôle emploi six mois d’allocations chômage qui lui ont été versées, en tout état de cause, au principal comme au subsidiaire :
– condamner in solidum l’association Office de tourisme de [Localité 6] et l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole à lui payer la somme de 5 000 euros au visa des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,
– condamner in solidum l’association Office de tourisme de [Localité 6] et l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole aux entiers dépens,
Vu les dernières conclusions transmises le 9 février 2022 par l’association Office de tourisme de [Localité 6], partie adverse, appelante et intimée incidente, qui demande à la cour de :
– réformer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la nullité du jugement (en réalité du licenciement) de Mme [J] [L], l’a condamnée à payer à celle-ci les sommes de 40.185 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour le caractère illicite du licenciement et de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, a ordonné le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à Mme [J] [L] du jour de son licenciement jusqu’au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois d’indemnités de chômage et l’a condamnée aux entiers dépens,
– dire que le jugement prud’homal a définitivement constaté que la demande conditionnelle de réintégration a les effets d’un renoncement à réintégration,
– dire que la demande de réintégration de Mme [L] est irrecevable,
– dire irrecevable et mal fondée la demande nouvelle d’indemnité compensatrice de congés payés sur l’indemnité d’éviction,
– enjoindre à Mme [L] de produire ses avis d’imposition sur le revenu des années 2016 à 2021, dans un délai de 5 jours suivant la signification de la décision à intervenir et sous astreinte de 150 euros par jour de retard à l’expiration de ce délai,
– dire que le licenciement n’est pas nul et qu’il est fondé sur une cause réelle et sérieuse,
– en toutes hypothèses, débouter Mme [L] de toutes ses demandes, de nullité du licenciement, de réintégration, d’indemnité d’éviction, d’indemnité de congés payés, de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts, d’article 700 et de dépens, notamment,
– à titre subsidiaire, dire que l’indemnité d’éviction due devra être calculée notamment sur la base des revenus déclarés au titre de l’impôt sur le revenu, outre les relevés Pôle emploi et les bulletins de salaire,
– condamner Mme [L] à lui payer la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,
– condamner Mme [L] aux entiers dépens,
Vu les dernières conclusions transmises le 21 décembre 2021 par l’EPIC Office de tourisme [Localité 6] métropole, autre partie adverse, intervenante forcée, qui demande à la cour de :
à titre principal :
– constater l’irrecevabilité de la demande d’intervention forcée à son encontre,
partant,
– le mettre hors de cause,
– débouter Mme [L] de sa demande de réintégration,
– débouter Mme [L] de sa demande d’indemnité d’éviction pour la période de juillet 2015 à août 2021,
– débouter Mme [L] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
– débouter Mme [L] de sa demande au titre du remboursement à Pôle emploi,
– débouter Mme [L] de sa demande sur le fondement de l’article 700 et de condamnation aux dépens,
– la condamner à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
– la condamner aux entiers dépens,
à titre subsidiaire :
– infirmer la décision entreprise,
– débouter Mme [L] de sa demande de réintégration,
– débouter Mme [L] de sa demande d’indemnité d’éviction pour la période de juillet 2015 à août 2021,
– débouter Mme [L] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
– débouter Mme [L] de sa demande au titre du remboursement à Pôle emploi,
– débouter Mme [L] de sa demande sur le fondement de l’article 700 et de condamnation aux dépens,
– la condamner à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
– la condamner aux entiers dépens,
à titre plus subsidiaire :
– rejeter la demande de réintégration, motif pris que celle-ci est matériellement impossible,
– réduire à de plus justes proportions les éventuelles condamnations prononcées,
– ordonner à l’association Office de tourisme de [Localité 6] de lui rembourser l’ensemble des condamnations prononcées à son encontre, ou, à tout le moins, ordonner qu’elle le relève et garantisse de ces condamnations,
La cour faisant expressément référence aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties,
Vu l’ordonnance de clôture en date du 24 février 2022,
SUR CE
EXPOSE DU LITIGE
Mme [J] [L], née [W], a été embauchée à compter du 15 septembre 2008 par l’association Office de tourisme de [Localité 6] sous contrat de travail à durée indéterminée en qualité de directrice, échelon 3.3, indice 5714 de la grille de qualification de la convention collective nationale des organismes de tourisme à but non lucratif, soit un salaire de base brut annuel de 80.000 euros.
Par courrier signifié le 22 juin 2015, l’employeur a convoqué la salariée à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, qui s’est tenu le 29 juin 2015.
Par courrier en date du 3 juillet 2015 également signifié par voie d’huissier, il lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse, en la dispensant de l’exécution de son préavis de trois mois.
Contestant son licenciement, Mme [J] [L] a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon le 7 juillet 2015, qui a rendu le jugement entrepris le 29 juillet 2016.
Mme [J] [L] et l’association Office de tourisme de [Localité 6] en ont interjeté appel respectivement les 29 et 31 août 2016, celui de Mme [J] [L] ayant été déclaré caduc par ordonnance du 20 avril 2017.
Aux termes d’une délibération du 1er décembre 2016, le conseil de communauté de la communauté urbaine grand [Localité 6] a décidé de créer à compter du 1er janvier 2017 un office de tourisme communautaire sous la forme d’un établissement public industriel et commercial, destiné à se substituer à l’association Office de tourisme de [Localité 6] et à l’association Office de tourisme de [Localité 8], dans les droits et obligations résultant des contrats passés par celles-ci, pour l’accomplissement des missions qui lui sont attribuées.
L’EPIC Office de tourisme [Localité 6] métropole a été assigné en intervention forcée devant la cour d’appel de Dijon.
C’est dans ces conditions qu’a été rendu le 27 février 2020 l’arrêt infirmatif de la cour d’appel de Dijon, lequel a été partiellement cassé, ainsi qu’il a été dit, par arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 9 juin 2021 (n° 20-15.525), pour les motifs suivants :
1) « Il se déduit des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail que le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis.
Pour rejeter la demande de la salariée de nullité de son licenciement et la débouter de ses demandes subséquentes, l’arrêt retient que si la lettre de licenciement évoque notamment comme grief le fait pour la salariée d’avoir proféré « des accusations de harcèlement tout à fait inexactes », celle-ci ne qualifiait pas expressément, dans sa lettre du 25 mai 2015, les faits qu’elle reprochait à l’employeur de harcèlement moral mais énonçait qu’elle faisait l’objet d’agissements, consistant en des humiliations, dénigrements, comportements et propos vexatoires, ayant pour effet, si ce n’est pour objet, une grave dégradation de son état de santé physique et mental.
En statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la lettre de licenciement mentionnait expressément des accusations de harcèlement moral inexactes, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »
2) Par voie de conséquence et en application de l’article 624 du code de procédure civile, la Cour de cassation a aussi cassé le chef de dispositif relatif à l’irrecevabilité de l’intervention forcée de l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole, après avoir relevé que celui-ci avait, dans ses conclusions, indiqué que les contrats de travail en cours au 1er janvier 2017 au sein de l’association Office de tourisme de [Localité 6] lui avaient été transférés par application de l’article L. 1224-1 du code du travail.
MOTIFS
A titre liminaire, la cour fait observer que la recevabilité de l’intervention forcée de l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole, que celui-ci conteste en sollicitant à titre principal sa mise hors de cause, dépend du sens dans lequel sera tranchée la question de la nullité du licenciement, de sorte que la cour examinera d’abord celle-ci avant de statuer sur la fin de non-recevoir.
1- Sur la nullité du licenciement :
Aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et à laquelle la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé de sa teneur, l’employeur reproche à la salariée les faits suivants :
a) – d’avoir adressé le 25 mai 2015 à l’intégralité du conseil d’administration, c’est-à-dire à ses 38 membres, un courrier accusatoire à l’égard du président de l’association :
L’employeur considère inadmissible une telle lettre :
– tant sur la forme, compte tenu de sa diffusion très large alors même que sont portées des accusations graves basées sur la seule analyse personnelle de la salariée, qui n’a pas sollicité l’avis préalable d’un professionnel, spécialement le commissaire aux comptes, et qui n’a pas donné au président la possibilité préalable de lui apporter des éléments de réponse,
– que sur le fond, les reproches eux-mêmes étant parfaitement dénués de fondement. L’employeur relève à cet égard que les frais professionnels ont été validés, en particulier par le cabinet comptable EXCO SOCODEC et le commissaire aux comptes, que la salariée n’a pas été évincée de l’organisation du congrès, qu’elle a indiqué à tort que l’intégralité des charges de cette manifestation incomberait à l’office et s’est étonnée du concours apporté par M. [N], omettant la subvention très conséquente de la mairie qui justifiait parfaitement sa participation à l’organisation, qu’il n’y a pas eu de remise en cause des avantages acquis pour les salariés mais au contraire des avancées sociales, que les accusations de harcèlement moral sont tout aussi inexactes.
Il conclut que le courrier de la salariée du 25 mai 2015 est donc critiquable tant sur la forme que sur le fond, pour contenir de fausses accusations et avoir eu des répercussions négatives, tant sur la réputation de son président que pour le bon fonctionnement de l’office lui-même.
b) – d’avoir montré une qualité insuffisante dans l’accomplissement de ses missions :
L’employeur lui reproche à ce titre :
– une erreur importante à l’occasion du recrutement du nouveau responsable administratif et financier dans le choix et le libellé du contrat de travail, à savoir un contrat à durée déterminée fondé sur un motif mensonger, puis ultérieurement une analyse erronée du risque ;
– des anomalies, notamment sur le plan du respect du droit social, de la prévoyance complémentaire et de la mutuelle, ainsi que des irrégularités dans la gestion des prises de congés payés par les salariés ;
– des comportements inappropriés à l’égard de certains de ses subordonnés, par exemple vis à vis de son assistante qui était alors enceinte et du directeur administratif et financier ;
– des négligences quant à l’importance de la représentation auprès des partenaires de l’office ;
– d’avoir relayé des propos déformés pour influencer une prise de décision dans le sens qu’elle souhaitait ;
– une remise en cause de la compétence du président par le truchement d’un courrier critique adressé directement et confidentiellement au maire de [Localité 6], un non-respect du lien de subordination envers le président, un dénigrement de son comportement et ses attitudes, de telles divergences de points de vue, de surcroît exprimées en partie par dénonciation occulte, n’étant pas compatibles avec son poste ;
– l’ordre donné au personnel de l’office de n’avoir plus aucun contact direct avec le président et l’interdiction faite de lui transmettre la moindre information ou document, ce qui est parfaitement incompréhensible, nuisible au bon fonctionnement de l’office et constitue une atteinte aux prérogatives du président.
L’employeur conclut ainsi sa présentation des griefs faits à la salariée :
« Il est certain que la poursuite de votre collaboration professionnelle au sein de l’association dans un tel climat et en présence d’agissements et d’insuffisances professionnelles multiples n’est pas envisageable.
L’ensemble de ces éléments constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. »
1-1- Sur la lettre adressée le 25 mai 2015 par la salariée aux membres du conseil d’administration et au maire de [Localité 6] :
Dans cette lettre ayant pour objet « dysfonctionnements au sein de l’Office de Tourisme de [Localité 6] », Mme [L] remet d’abord en cause les frais et dépenses du président qui n’auraient pas été engagés dans l’intérêt de l’association, en ces termes :
« Pour certaines dépenses, je ne dispose pas des éléments me permettant de vérifier que ces dépenses ont été engagées dans l’intérêt de l’Association. Il s’agit principalement des sommes débitées sur le compte bancaire de l’Office de Tourisme, par le biais de la carte de crédit du Président. Il s’agit également de prestations commandées par le Président à des fins dont je ne peux vérifier la conformité à l’intérêt de l’association.
Je me tiens à votre disposition pour vous présenter ces éléments.
Pour d’autres dépenses, je dispose des justificatifs me permettant d’affirmer que les frais et dépenses engagés par le Président ne l’ont pas été dans l’intérêt de l’Association.
Il ne m’appartient pas de qualifier juridiquement cette utilisation des fonds de l’Association.
En revanche, compte tenu de mes responsabilités, je me dois d’en aviser le Conseil d’Administration.
Je me tiens à votre disposition pour vous présenter ces éléments. »
Elle y expose ensuite que l’office du tourisme a été expressément dessaisi de l’organisation du dîner de gala au Zénith du congrès national d’office de tourisme de France prévu fin septembre 2015, à la requête du président de l’office de tourisme lui-même courant novembre 2014 et sans consultation du conseil d’administration, alors même que l’intégralité des charges incombera à l’office de tourisme, qu’elle a été évincée de cette organisation et qu’elle émet dès à présent les plus grandes réserves sur la destination et le bien fondé des dépenses engagées ainsi que sur la compétitivité des prestations sélectionnées. Elle ajoute qu’il est dans l’intérêt de l’office de récupérer l’organisation de cette soirée au Zénith, « sachant que la mise à l’écart de l’association est intervenue en dehors de toute concertation, et encore de toute instruction de la Ville de [Localité 6] et/ou du Grand [Localité 6] ».
Puis s’agissant du management interne de l’office de tourisme, elle attire l’attention sur « deux des dysfonctionnements préjudiciables constatés », relatifs à la négation de certaines de ses prérogatives, notamment dans l’organisation du remplacement sur le poste de responsable administratif et financier, et à la remise en question par le président lui-même de certains des avantages acquis par les salariés de l’office.
Elle termine sa lettre circulaire par des éléments cette fois-ci personnels :
« En droite ligne de ce qui précède, je fais personnellement l’objet, de la part du Président, d’agissements ayant pour effet, si ce n’est pour objet, une grave dégradation de mon état de santé physique et mental. En effet je subis, depuis près de deux ans, les humiliations, dénigrements, comportements et propos vexatoires de Monsieur [T] [M].
La situation s’aggravant, je me dois ici aussi de vous en informer puisque ces faits émanent du Représentant légal de l’Association qui est mon employeur, et dont vous êtes administrateur.
Ici également, les éléments seront tenus à votre disposition, précision faite qu’en l’état, cette partie de justificatifs est entre les mains de mon conseil. »
La première partie de ce courrier remet en cause la probité du président de l’office de tourisme, M. [T] [M], qui aurait engagé des frais et dépenses étrangers à l’intérêt de l’association, et critique ses décisions, ressenties par la salariée comme autant d’immixtions dans le champ de ses propres prérogatives.
Ces propos étant reprochés à la salariée, il appartient à la cour de rechercher si celle-ci a été sanctionnée pour avoir fait usage de sa liberté d’expression, à laquelle seule des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées, sachant que les reproches faits à ce titre à la salariée pour fonder ne serait-ce que partiellement le licenciement doivent conduire à la nullité de celui-ci si la salariée a fait usage de sa liberté d’expression sans abus, c’est-à-dire par des écrits ou propos qui n’étaient pas injurieux, diffamants ou excessifs.
La seconde partie du courrier relate clairement des agissements susceptibles de constituer un harcèlement moral de la part du président de l’association.
L’employeur en fait aussi le reproche à la salariée, en écrivant dans la lettre de licenciement : « Les accusations de harcèlement sont tout aussi inexactes ».
Or, ce motif ne peut être utilisé par l’employeur que si la salariée est de mauvaise foi, de sorte que la cour doit rechercher si celle-ci est caractérisée. A défaut, le licenciement est entaché de nullité.
L’association Office de tourisme de [Localité 6] se prévaut du caractère mensonger, excessif, injurieux et infamant des propos diffusés par la salariée et voit dans les nombreux faits et pièces qu’elle cite la preuve de la mauvaise foi de Mme [L], ce qui doit selon elle conduire la cour à écarter la nullité du licenciement.
1-1-1- Sur la liberté d’expression :
Selon l’article L. 2281-1 du code du travail, les salariés bénéficient d’un droit à l’expression directe et collective sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail.
L’article L. 2281-3 du même code précise :
« Les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l’exercice du droit d’expression ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement. »
Plus généralement, il est rappelé qu’en vertu de l’article L. 1121-1 nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.
Et l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dispose à cet égard :
« 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.
2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. ».
Au cas présent, le contrat de travail de Mme [L] stipule qu’elle s’engage en particulier à se conformer aux directives et instructions émanant du président et à observer une discrétion professionnelle absolue pour tout ce qui concerne le faits ou informations dont elle aura connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de ses fonctions.
S’agissant plus précisément du plan comptable et financier, le règlement intérieur de l’association prévoit que le directeur est garant auprès du président et du trésorier de l’établissement des comptes selon la législation et la réglementation comptable et fiscale, qu’il veille avec le service comptable à ce que chaque dépense soit accompagnée d’un justificatif, que les dépenses liées aux missions, déplacements ou remboursements de frais avancés sont consignées sur des feuilles de dépense auxquelles sont joints les justificatifs, ces feuille étant signées par l’intéressé, le directeur et le président ou en cas de « manque » par le trésorier, et que l’ensemble des pièces comptables, justificatifs et livres comptables est tenu à la disposition du président et du trésorier.
Dans le courrier circulaire litigieux du 25 mai 2015, non seulement Mme [L] a indiqué ne pas disposer des justificatifs de certaines dépenses engagées par le président mais en outre elle a affirmé détenir la preuve que d’autres frais et dépenses engagés par le président ne l’ont pas été dans l’intérêt de l’association.
Elle n’a pas pour autant identifié ces dépenses ni étayé ses accusations.
Ce n’est que dans le cadre de l’instance prud’homale qu’elle a communiqué à l’appui de ses dires :
– une facture du 28 octobre 2013 à 12h51 d’un relais autoroutier à ST EPAIN (37800) correspondant à l’achat de deux collations pour un montant total de 23,85 €
– une facture de restaurant à [Localité 7] du 28 octobre 2013 au soir pour deux personnes, d’un montant de 98,10 €
– une facture d’hôtel à [Localité 7] du 29 octobre 2013 d’un montant de 114,30 €, aux termes de laquelle sont réglées pour une nuit deux taxes de séjour d’un montant unitaire de 1,10 €
– une facture d’hôtel et de restauration à Saint-[M]-de-Ré du 30 octobre 2013, dans laquelle figure une seule taxe de séjour, pour un montant total de 204,22 €
– une facture d’hôtel à [Localité 5] du 28 décembre 2013 pour deux nuitées, soit deux taxes de séjour d’un montant unitaire de 1,30 €, pour un montant global de 106,60 €
– une facture de chambre d’hôtes pour deux nuitées à [Localité 4] du 30 décembre 2013 d’un montant de 240 €
– une facture d’hôtel à [Localité 9] du 31 décembre 2013 d’un montant de 86,80 €, sur laquelle figurent également pour une nuit deux taxes de séjour d’un montant unitaire de 0,90 €
– le récapitulatif des dépenses de M. [T] [M] en 2014, d’un montant global de 2.866,57 €, dont 2.564,17 € de frais de restauration.
L’association Office de tourisme de [Localité 6] justifie des deux déplacements accomplis dans l’intérêt de l’association de la façon suivante :
– celui à [Localité 7] fin octobre 2013 pour rencontrer le directeur de l’office du tourisme, organisateur du congrès national des offices de tourisme de 2011, sachant que l’office de [Localité 6] était désigné pour organiser celui de 2015 ;
– celui à [Localité 4] et à [Localité 9] fin décembre 2013 pour rencontrer Mme [S], chargée de mission à la mairie d'[Localité 4], à la suite des rencontres techniques des climats de Bourgogne organisée le 9 décembre 2013 à [Localité 6], en vue de l’inscription desdits climats au patrimoine mondial de l’UNESCO
et, sur le trajet, un arrêt à [Localité 5] pour une réunion de travail avec l’office de tourisme de la ville, organisateur du congrès national en 2013 (pièces n° 39 à 41).
L’association se prévaut également de plusieurs contrôles ayant conduit à la validation des comptes.
Le contrôle URSSAF n’a cependant aucune incidence dans le présent litige puisqu’il portait sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009.
En ce qui concerne les missions du cabinet d’expertise comptable EXCO, le seul document produit ‘ un courriel du 22 octobre 2014 ‘ porte sur l’analyse de bulletins de paie et sur une proposition d’audit social.
Le rapport du commissaire aux comptes relatif à l’exercice 2014 n’a relevé aucune irrégularité mais celui-ci a exécuté sa mission par sondages ainsi qu’il l’expose lui-même, de sorte qu’il ne saurait être inféré de ce rapport que les frais et dépenses du président ont été expressément validés à cette occasion.
Le responsable administratif et financier a établi le 15 septembre 2014 un rapport sur le social aux termes duquel il recalcule essentiellement l’évaluation des avantages en nature de la directrice. Il consigne néanmoins le fait que si les frais de restauration sont des frais de représentation, le justificatif doit impérativement comporter le nom des personnes et sociétés des invités.
Enfin, la direction des finances de la ville de [Localité 6] – Grand [Localité 6] a analysé les notes de frais de l’office de tourisme sur la période 2011-2014. Il est en particulier relevé, sur la période 2012-2014, une progression constante des frais de restaurant. Rapportés aux produits d’activité, leurs montants restent peu significatifs, représentant de 0,15 % à 0,20 % des produits. « Les données comptables ne permettent pas d’apprécier le caractère justifié ou non de ces frais, ni les éventuels invités et contreparties attendues (‘) A ce stade, d’un point de vue financier, les frais engagés ne paraissent pas déraisonnables, tant les sommes en jeu sont faiblement impactantes sur les comptes. ». Concernant les frais du président, il est noté une progression continue sur la période du nombre de déjeuners remboursés, passant de 30 en 2012 à 48 en 2014. « Pour ce dernier exercice, cela correspond à une moyenne d’un déjeuner par semaine, ce qui semble cohérent avec les fonctions occupées ».
Aucun de ces contrôleurs ne s’est donc particulièrement ému des frais du président, d’un montant peu important au regard de ses missions et de ses fonctions de représentation.
S’agissant plus précisément des frais de 2013, Mme [L] insiste essentiellement dans ses conclusions sur les déplacements du président à [Localité 7], [Localité 5], [Localité 4] et [Localité 9], en ce qu’ils ont induit des frais pour deux personnes sans que celui-ci n’ait jamais justifié de l’identité de la personne qui l’aurait accompagné pour raison professionnelle.
Elle ajoute, page 25 de ses conclusions, que non seulement la seconde personne est demeurée indéterminée mais qu’au surplus, aucun compte-rendu du voyage ni aucun retour de celui-ci ne lui a été transmis.
Mais d’une part, le montant des frais en cause se rapportant à la seconde personne est dérisoire : une soixantaine d’euros de repas et de collation ainsi que 3,30 euros de taxes de séjour.
D’autre part et surtout, Mme [L] a elle-même validé ses dépenses plus d’un an avant, très exactement le 30 avril 2014, ainsi qu’il ressort du récapitulatif des dépenses de M. [T] [M] pour l’année 2013 produit par l’association (sa pièce n° 38).
S’agissant des frais du président pour l’année 2014, Mme [L] produit uniquement le récapitulatif des dépenses de M. [T] [M] (sa pièce n° 20), qu’elle a annoté mais n’a pas validé, en alléguant, sans plus de précisions, qu’une dizaine de repas pris ont été réglés par l’office de tourisme sans que son président ne soit en mesure d’en indiquer le motif.
Ce document, qui en revanche a été signé par le responsable administratif et financier, n’est pas davantage de nature à corroborer les assertions de la salariée contenues dans le courrier litigieux, aux termes desquelles « [elle] dispose des justificatifs [lui] permettant d’affirmer que les frais et dépenses engagés par le Président ne l’ont pas été dans l’intérêt de l’Association ».
Il en résulte que non seulement elle a remis expressément en cause l’honnêteté du président sans étayer ses accusations à son endroit, mais qu’en outre, elle a délibérément menti en prétendant détenir la preuve que certains frais et dépenses engagés par le président ne l’ont pas été dans l’intérêt de l’association, de surcroît en insinuant par prétérition que l’utilisation des fonds est susceptible de revêtir juridiquement une qualification, sous-entendue pénale.
Contrairement encore à son argumentaire, Mme [L] ne justifie pas avoir présenté et détaillé en temps utile au président de l’association les frais lui paraissant contestables.
En effet, lors de ses entretiens professionnels des 29 janvier 2015 et 12 février 2015, elle n’y a fait allusion qu’en des termes généraux, ce qui a conduit M. [T] [M] à lui transmettre le 15 mai 2015 le courrier suivant :
« Vous trouverez ci-joint en retour le projet de compte-rendu de votre entretien professionnel annuel que j’approuve.
Toutefois je souhaite y ajouter la mention suivante, telle que je vous l’ai exprimée de vive voix : mon inquiétude sur la qualité de notre relation professionnelle, en rappelant deux éléments précis :
1- Vos propos me concernant personnellement, adressés à M. le Maire à mon insu et sans aucune information préalable. Je rappelle que vous n’avez pas souhaité revenir sur leur contenu ni les préciser lors de votre entretien professionnel.
2- Votre soutien aux appréciations de M. [D] à mon encontre en fin d’année dernière, qui avaient mis en cause ma probité dans un langage inapproprié, non conforme à des rapports professionnels. M. [D] d’ailleurs s’en est excusé par la suite. En maintenant au cours de votre entretien professionnel votre appréciation juridique erronée sur ce qui était faussement assimilé à une prise illégale d’intérêts, vous avez persisté dans une attitude potentiellement préjudiciable à mon égard.
Je vous remercie de prendre note de ces observations à joindre au compte-rendu de votre entretien professionnel annuel (…) » (pièce n° 169 de Mme [L]).
Et si Mme [L] n’a pas validé le récapitulatif des dépenses de M. [T] [M] pour l’année 2014, elle ne lui en a pas pour autant communiqué les raisons précises.
Ainsi que le fait encore observer avec pertinence l’association, Mme [L] a manqué à la plus élémentaire prudence en ne consultant pas préalablement à son envoi du 25 mai 2015 le commissaire aux comptes ou encore l’expert-comptable pour confronter son opinion personnelle à l’analyse de ces professionnels.
C’est tout aussi vainement que Mme [L] prétend qu’à l’époque de son embauche, le maire de [Localité 6], M. [K] [O], lui avait suggéré de « lui en parler » si elle rencontrait des problèmes avec M. [T] [M], sans cependant l’établir, son propre courrier en ce sens adressé le 16 septembre 2014 au nouveau maire de [Localité 6] M. [C] [X] étant à cet égard insuffisant.
En outre, dans ces conditions et ce contexte, c’est à tort que Mme [L] a diffusé très largement son courrier circulaire du 25 mai 2015 aux 38 membres du conseil d’administration de l’office du tourisme, donnant ainsi une publicité très excessive à son entreprise de dénigrement du président et à ses accusations de malversation à l’endroit de celui-ci.
Si elle écrit dans ce courrier que ses responsabilités doivent la conduire à en aviser le conseil d’administration, aucune clause de son contrat de travail ni aucune disposition du règlement intérieur de l’association ne l’obligeait évidemment à procéder de la sorte, alors que garante de l’établissement des comptes auprès du président et du trésorier, il lui suffisait de transmettre son courrier à ces deux derniers, voire aux membres du bureau de l’association.
Au regard des éléments circonstanciés ci-avant exposés, l’usage par Mme [L] de sa liberté d’expression ne peut qu’être considéré abusif en raison du caractère excessif de ses écrits et de leur large diffusion, de sorte qu’en les lui reprochant à juste titre l’employeur n’a pas méconnu la liberté d’expression de la salariée et que le licenciement ne peut être entaché de nullité sur ce fondement.
1-1-2- Sur les accusations de harcèlement moral :
Ainsi que l’a rappelé la chambre sociale de la Cour de cassation par arrêt du 9 juin 2021, i l se déduit des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail que le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis.
En l’espèce, la lettre de licenciement reproche expressément à la salariée des accusations de harcèlement moral inexactes.
Après avoir relevé l’existence de ce grief, les premiers juges ont retenu que l’employeur n’établissait pas la mauvaise foi de Mme [L], laquelle ne peut résulter que de la connaissance par la salariée de la fausseté des faits qu’elle dénonce.
La mauvaise foi de la salariée en ce qu’elle a relaté des agissements susceptibles de constituer un harcèlement moral de la part du président de l’association n’apparaît pas établie.
Il ressort en effet des productions que Mme [L] a manifestement vécu certaines instructions, initiatives et attitudes de son supérieur comme autant d’atteintes à ses prérogatives fonctionnelles et à sa personne, faisant écho aux récriminations similaires à cet égard de l’ancienne directrice de l’office, Mme [G], qui dans un courrier du 13 août 2008 au président écrit notamment : « Vous interférez en permanence non seulement dans la direction, mais aussi dans la gestion quotidienne de l’Office, et surveillez consciencieusement si vos instructions sont bien suivies d’effet immédiat (souvent d’ailleurs dans la seule optique de pouvoir émettre des critiques). Les propos vexatoires que vous tenez de plus en plus fréquemment à mon égard, y compris en présence de tiers, confinent au harcèlement et deviennent intolérables. » (pièce 19 de Mme [L]).
Il en est ainsi en particulier :
– de l’instruction qui lui a été donnée le 21 octobre 2014 par le président de l’association de s’entendre avec M. [Y] [N], fonctionnaire du Grand [Localité 6] : « (‘) Je vous recommande fortement de vous entendre avec lui sur ce point précis puis de me faire part de vos suggestions pour les différentes prestations. (…) », cette instruction relative au dîner de gala du congrès national organisé fin 2015 par l’office de tourisme de [Localité 6] étant aussi transmise en copie à M. [N] lui-même, à Mme [B] (Grand [Localité 6]) et à Mme [R] (mairie de [Localité 6]) (pièce n° 65 de Mme [L]) ;
– du sentiment de désaveu provoqué par la circonstance que le président sollicite directement l’équipe de l’office sans passer par elle qui est pourtant son interlocuteur identifié ; selon les annexes transmises par M. [D] (pièces n° 17 de l’association), cette situation conduira Mme [L] à rappeler le 7 octobre 2014, lors d’un comité directeur, qu’aucun salarié n’est habilité à transmettre des informations ou documents au président ou aux collectivités locales et que l’unique interlocuteur de la mairie, des collectivités ou du président est la directrice. Le 17 octobre 2014, elle écrira encore : « Concernant les demandes de Monsieur [M] pour l’obtention d’éléments relatifs au volet social de l’OTD (dossiers du personnel, copies de frais ou autres) et dans le cas où cette demande ne passe par moi directement, je vous laisse demander au président de bien vouloir vous adresser une demande écrite. Je me chargerai d’y donner suite ».
Mme [L] produit également un certificat médical établi le 5 juin 2015 par le docteur [E], médecin traitant de l’intéressée, qui certifie avoir constaté depuis le 24 octobre 2014 une dégradation de sa santé physique et mentale avec un syndrome anxio dépressif sévère lié selon la patiente au contexte professionnel très difficile, traité par BUSPIRONE et PROZAC.
Elle verse aussi aux débats une lettre en date du 18 juin 2015 du médecin du travail, qui souhaite rencontrer le président [M] pour pouvoir échanger sur la situation professionnelle de Mme [L], laquelle lui a fait part de la dégradation de ses conditions de travail qui semblent entraîner une altération de sa santé.
L’association n’est pas fondée à soutenir que dans ses deux premières lettres adressées en septembre et octobre 2014 au maire de [Localité 6] Mme [L] n’alléguait aucun comportement de harcèlement du président à son égard pour en conclure que celle-ci a ultérieurement inventé de prétendus agissements de harcèlement de la part de M. [M] pour parvenir à ses fins après l’échec de ses premières man’uvres.
En effet, dès la première lettre au maire de [Localité 6] en date du 16 septembre 2014, Mme [L] relate des agissements susceptibles de constituer un harcèlement moral du président de l’office à son égard : elle y relève un changement de comportement significatif du président, qui vise également sa personne ; elle mentionne une altercation téléphonique violente le 24 juillet, à propos du renouvellement de son véhicule de fonction, au cours de laquelle le président lui a tenu des propos dépassant le cadre admis en milieu professionnel et a porté gravement atteinte à son intégrité professionnelle et personnelle, des extraits de cette conversation figurant dans une annexe 2 ; elle fait aussi état de l’attitude méprisante, du dénigrement systématique et du manque absolu de courtoisie dont le président a fait preuve à son égard depuis plusieurs mois (pièce n° 17 de Mme [L]).
Aux termes de sa deuxième lettre au maire de [Localité 6] du 8 octobre 2014, Mme [L] évoque l’ingérence quotidienne du président dans les dossiers pour lesquels elle a contractuellement complète délégation : gestion des ressources humaines de la structure, gestion financière, suivi des dossiers ; elle note que le président désorganise ainsi l’équilibre établi au sein de la structure et que cette attitude désavoue la directrice qu’elle est un peu plus chaque jour ; elle ajoute que cette situation est très similaire à celle rencontrée par l’ancienne directrice, Mme [G], qui évoquait dans ses correspondances adressées à M. [M] le « harcèlement moral » dont elle était victime ; elle indique encore que son intégrité personnelle et professionnelle étant remises en cause par M. [M], il lui semble nécessaire de mettre un terme à ces man’uvres au plus vite, dans l’intérêt de tous, en précisant qu’elle écrit ce courrier pour « dénoncer » cette situation et solliciter officiellement une intervention de la part du maire (pièce n° 18 de Mme [L]).
Il ressort encore des productions que Mme [L] a adopté un comportement sournois et déloyal, notamment en procédant à des enregistrements de conversation à l’insu de ses interlocuteurs le 29 juin 2015 pendant son entretien préalable et le 30 juin 2015 lors de l’altercation avec M. [D], et en manipulant certains de ses subordonnés (attestations de Mmes [V] et [A] constituant les pièces n° 21 et 26 de l’association).
A cet égard, le tribunal correctionnel de Dijon a fait état dans son jugement du 13 février 2019 de la transcription intégrale de l’enregistrement sonore de l’entretien préalable. Il a en outre relevé que Mme [L], qui était alors sa supérieure hiérarchique, a appelé Mme [F] le vendredi soir sur son téléphone personnel pour lui demander d’être présente le lundi matin à son bureau, sans lui préciser le motif de cette convocation et qu’il n’est pas contestable que cet appel téléphonique a inquiété Mme [F], au point qu’elle a téléphoné à d’autres collègues pour finalement apprendre le dimanche soir qu’il s’agissait d’assister Mme [L] à un entretien préalable à un licenciement (pièce n° 53 de l’association).
Mais ces faits sont étrangers à la relation par Mme [L] d’agissements pouvant laisser présumer un harcèlement moral du président à son égard.
Plus généralement, s’il est possible que ces allégations de harcèlement moral s’inscrivent dans un stratagème global visant à écarter le président de ses responsabilités, ce n’est pas démontré.
La mauvaise foi de Mme [L] n’étant pas établie pour ce qui concerne sa dénonciation d’agissements constitutifs de harcèlement moral, l’employeur ne pouvait la lui reprocher dans la lettre de licenciement, de sorte que le licenciement de l’intéressée ne peut qu’être déclaré nul à ce titre, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef.
1-2- Sur les reproches relatifs à l’insuffisance professionnelle :
Le grief tiré de la relation d’agissements de harcèlement moral par le salarié emporte à lui seul la nullité de plein droit de son licenciement dès lors que sa mauvaise foi n’est pas établie.
Il en résulte que la cour n’a pas à examiner les autres griefs reprochés à la salariée relatifs à son éventuelle insuffisance professionnelle.
A cet égard, l’association n’est pas fondée à se prévaloir des dispositions de l’article L. 1235-2-1 du code du travail, selon lesquelles « en cas de pluralité de motifs de licenciement, si l’un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté fondamentale, la nullité encourue de la rupture ne dispense pas le juge d’examiner l’ensemble des griefs énoncés, pour en tenir compte, le cas échéant, dans l’évaluation qu’il fait de l’indemnité à allouer au salarié, sans préjudice des dispositions de l’article L. 1235-3-1. », dès lors que ces dispositions issues de l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, applicables aux licenciements prononcés après le 23 septembre 2017, ne peuvent avoir aucune incidence sur le licenciement de Mme [L] prononcé le 3 juillet 2015.
La cour s’en tient donc à la théorie du motif contaminant, en vigueur à l’époque du licenciement en cause (Soc. 3 février 2016 n° 14-18.600, Soc. 8 février 2017 n° 15-28.085) et n’examinera pas les autres griefs invoqués par l’employeur pour vérifier l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.
2- Sur la recevabilité de l’intervention forcée de l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole :
Ainsi qu’il a été exposé ci-avant, aux termes d’une délibération du 1er décembre 2016, le conseil de communauté de la communauté urbaine grand [Localité 6] a décidé de créer à compter du 1er janvier 2017 un office de tourisme communautaire sous la forme d’un établissement public industriel et commercial, destiné à se substituer à l’association Office de tourisme de [Localité 6] et à l’association Office de tourisme de [Localité 8], dans les droits et obligations résultant des contrats passés par celles-ci, pour l’accomplissement des missions qui lui sont attribuées.
Cette délibération est expressément reprise dans les statuts de l’EPIC (pièce n° 2 de l’EPIC).
Or, dès lors que le licenciement de Mme [L] prononcé le 3 juillet 2015 est annulé, son contrat de travail est réputé en cours à la date à laquelle l’EPIC s’est substitué à l’association dans les droits et obligations résultant des contrats passés par celle-ci.
Dès lors et sans qu’il soit nécessaire à ce stade de trancher la question de savoir si la substitution d’employeurs est intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci, Mme [L] est recevable à diriger sa demande de réintégration contre l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole.
Il convient donc de déclarer recevable l’intervention forcée de l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole et de débouter celui-ci de sa demande de mise hors de cause.
3- Sur les demandes de réintégration et d’indemnité d’éviction :
3-1- Sur la recevabilité :
L’association Office de tourisme de [Localité 6] poursuit l’irrecevabilité des demandes, selon elle nouvelles, présentées par Mme [L] en cause d’appel tendant à bénéficier d’une réintégration désormais sans condition et à obtenir des congés payés sur l’indemnité d’éviction.
Mais à supposer qu’elle ait qualité pour opposer cette fin de non-recevoir à la demande de réintégration qui n’est pas dirigée contre elle, ladite demande n’est pas nouvelle pour avoir déjà été présentée en première instance, peu important qu’elle ait été alors assortie d’une condition qui est abandonnée devant la cour.
En tout état de cause, il résulte des articles 8 et 45 du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 que les dispositions de l’article R. 1452-7 du code du travail, aux termes desquelles les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel, demeurent applicables aux instances introduites devant les conseils de prud’hommes antérieurement au 1er août 2016 (Soc. 1er juillet 2020 n° 18-24.180).
La juridiction de première instance ayant en l’espèce été saisie le 7 juillet 2015, il s’ensuit que les demandes litigieuses sont recevables ainsi que le soutient exactement Mme [L].
Il convient en conséquence de rejeter la fin de non-recevoir soulevée par l’association à ce titre.
3-2- Sur le fond :
Le salarié dont le licenciement est annulé a droit à être réintégré dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent, sauf si sa réintégration est matériellement impossible.
Au cas présent, Mme [L] sollicite sous astreinte sa réintégration au sein de l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole « dans son emploi de directrice de l’office de tourisme dans des conditions identiques de travail et de rémunération, ou dans tout emploi équivalent ».
Or, il ressort des productions que le poste de directeur de l’office de tourisme de Dijon au sein de l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole est occupé et compte tenu du niveau de responsabilités associé à un tel poste, il n’existe aucun emploi équivalent.
En outre, aux termes des dispositions de l’article R. 133-11 du code du tourisme dans sa rédaction applicable à compter du 21 août 2015, le directeur de l’office de tourisme est recruté par contrat. Il est nommé par décret. Le contrat est conclu pour une durée maximale de trois ans, renouvelable par reconduction expresse dans la durée maximale de six ans. Si, à l’issue de cette durée, le contrat est reconduit, il ne peut l’être que pour une durée indéterminée et par décision expresse prise dans les conditions fixées à l’article L. 133-6. Le contrat peut être résilié sans préavis ni indemnité pendant les trois premiers mois d’exercice de la fonction.
Il en résulte que contrairement à sa demande, Mme [L] ne peut être réintégrée au sein de l’EPIC « dans son emploi de directrice de l’office de tourisme dans des conditions identiques de travail et de rémunération, ou dans tout emploi équivalent », le contrat de directeur d’office de tourisme au sein de l’EPIC étant un emploi public à durée déterminée.
Dans ces conditions, la cour retient que la réintégration telle que sollicitée par Mme [L] est impossible, de sorte qu’elle sera déboutée de cette demande ainsi que de sa demande d’indemnité d’éviction.
4- Sur la demande subsidiaire en paiement d’une indemnité de 87 821,89 euros :
En vertu de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le salarié qui n’est pas réintégré à la suite de la nullité de son licenciement pour motif personnel a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
En l’espèce, les premiers juges ont alloué à ce titre à Mme [L] la somme de 40.185 euros.
Mme [L] ne produit aucun bulletin de paie édité par l’association Office de tourisme de [Localité 6], mais uniquement des calculs et projections afférents aux rappels de salaires dus, qui incluent une prime d’ancienneté et un treizième mois (ses pièces n° 192, 195 et 207).
L’association ne verse aux débats que le bulletin de paie du mois d’octobre 2015 de l’intéressée (pièce n° 45).
Considérant ces éléments, la rémunération moyenne brute mensuelle des six derniers mois incluant en particulier la prime d’ancienneté et, au prorata, le treizième mois, doit être fixée à 7.409,13 euros.
Compte tenu de l’ancienneté et de l’âge de Mme [L] à la date de son licenciement, des circonstances de la rupture et de sa nouvelle situation professionnelle au sein de la DDFIP du Doubs, il convient de lui allouer, à titre d’indemnité pour licenciement nul, la somme de 44.454,82 euros, le jugement entrepris étant infirmé dans cette limite.
Pour s’opposer à sa condamnation in solidum avec l’association Office de tourisme de [Localité 6], l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole se prévaut des dispositions de l’article L. 1224-2 du code du travail et soutient que la substitution d’employeurs est intervenue sans qu’aucune convention ne soit régularisée.
Mais d’une part, la convention entre employeurs successifs prévue par l’article L. 1224-2 n’est pas nécessairement écrite.
D’autre part, dans la mesure où la substitution d’employeurs pour la poursuite de l’activité et des contrats en cours a été chapeautée et décidée par le conseil de communauté de la communauté urbaine grand [Localité 6], l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole n’est pas fondé à soutenir qu’il n’existait aucune convention entre l’association et lui-même, alors que la délibération du conseil de communauté susvisé est reprise in extenso dans ses statuts.
En conséquence, l’association et l’EPIC seront condamnés in solidum à payer à Mme [L] la somme de 44.454,82 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul.
5- Sur le remboursement des indemnités de chômage :
En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, l’association Office de tourisme de [Localité 6] et l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole seront condamnés in solidum à rembourser à l’institution publique Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [L], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, le jugement entrepris étant confirmé en ce qu’il a condamné l’association à cet effet.
6- Sur l’appel en garantie de l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole :
Aux termes du dernier alinéa de l’article L. 1224-2 du code du travail, le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.
Au cas présent, si la cour a retenu l’existence d’une convention non écrite entre l’association Office de tourisme de [Localité 6] et l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole, il n’est en revanche pas établi qu’il ait été tenu compte de la charge résultant des obligations encore en cours à la date de la modification, au regard de la date très antérieure du licenciement de Mme [L].
Celui-ci datant du 3 juillet 2015, il n’existe aucune collusion entre les employeurs successifs, d’autant que l’EPIC n’existe que depuis le 1er janvier 2017.
Dans ces conditions, l’association Office de tourisme de [Localité 6] sera condamnée à garantir l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole de l’ensemble des condamnations prononcées à son encontre aux termes du présent arrêt.
7- Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles et les dépens de première instance.
Il n’y a pas lieu en équité de faire application de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour.
L’association Office de tourisme de [Localité 6] et l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole qui succombent sur l’essentiel supporteront in solidum les entiers dépens exposés devant les juridictions du fond, y compris ceux afférents à la décision cassée.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant sur renvoi après cassation par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,
Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a alloué à Mme [J] [L] la somme de 40.185 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du caractère illicite du licenciement ;
Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,
Déclare recevable l’intervention forcée de l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole ;
Déboute l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole de sa demande de mise hors de cause ;
Rejette la fin de non-recevoir opposée par l’association Office de tourisme de [Localité 6] aux demandes présentées en cause d’appel par Mme [J] [L] tendant à bénéficier d’une réintégration désormais sans condition et à obtenir des congés payés sur l’indemnité d’éviction ;
Déboute Mme [J] [L] de sa demande de réintégration ainsi que de sa demande d’indemnité d’éviction ;
Condamne in solidum l’association Office de tourisme de [Localité 6] et l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole à payer à Mme [J] [L] la somme de 44.454,82 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ;
Condamne in solidum l’association Office de tourisme de [Localité 6] et l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole à rembourser à l’institution publique Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme [J] [L], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage ;
Condamne l’association Office de tourisme de [Localité 6] à garantir l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole de l’ensemble des condamnations prononcées à son encontre aux termes du présent arrêt ;
Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;
Condamne in solidum l’association Office de tourisme de [Localité 6] et l’EPIC Office de tourisme de [Localité 6] métropole aux entiers dépens exposés devant les juridictions du fond, y compris ceux afférents à la décision cassée.
Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le sept mars deux mille vingt-trois et signé par M. Christophe ESTEVE, président de chambre, et M. Xavier DEVAUX, directeur de greffe.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,
