27 octobre 2022
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
21/17984

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-7

ARRÊT AU FOND

SUR RENVOI DE COUR DE CASSATION

DU 27 OCTOBRE 2022

N° 2022/ 413

Rôle N° RG 21/17984 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BISJ2

S.C.I. [Localité 3]

C/

S.A.R.L. FRANCE MODE

S.A. SOCIETE LOCALE D’ÉQUIPEMENT ET D’AMÉNAGEMENT DE L’ AIRE MÉTROPOLITAINE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ

Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE

Me Matthieu JOUSSET de la SELARL JOUSSET AVOCATS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 15 Juin 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 12/07032.

Sur décalration de saisine suite à l’arrêt prononcé le 3 novembre 2021 enregistré sous le n° RG 760 f-d par la Cour de cassation cassant et annulant l’arrêt du 5 mars 2020 Sous le n° RG 17/16496 prononcé par la cour d’appel d’Aix en Provence à l’encontre d’ un jugement du 15 juin 2017 enregistré sous le n° RG 12/07032 prononcé par le tribunal de grande instance de Marseille.

APPELANTE

Demanderesse et défenderesse sur renvoi après cassation

S.C.I. [Localité 3] inscrite au RCS de MARSEILLE n° 520 711 771poursuites et diligences de son représentant légalen exercice domicilié ès qualité au siège social sis, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

Me Marie Laëtitia PIERI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

INTIMEES

Demanderesses et défenderesses sur renvoi après cassation

S.A.R.L. FRANCE MODE prise en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de Me Yohan ATTAL, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A. SOCIETE LOCALE D’ÉQUIPEMENT ET D’AMÉNAGEMENT DE L’ AIRE MÉTROPOLITAINE, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Matthieu JOUSSET de la SELARL JOUSSET AVOCATS, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Juin 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Carole DAUX-HARAND, Présidente de chambre, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Carole DAUX-HARAND, Présidente de chambre,

Madame Carole MENDOZA, Conseillère

Madame Mireille CAURIER-LEHOT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Natacha BARBE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Septembre 2022 puis les parties ont été avisées que le pornoncé de la décision était prorogé au 27 octobre 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 octobre 2022,

Signé par Madame Carole DAUX-HARAND, Présidente de chambre et Mme Natacha BARBE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Par acte sous-seing-privé en date du 15 décembre 1992, Monsieur [J] a donné à bail commercial à la SARL FRANCE MODE des locaux situés dans un immeuble dans le 1er arrondissement de [Localité 4] pour une durée de 9 ans soit jusqu’au 29 septembre 2001 moyennant un loyer annuel en principal de 85.968,50 Francs plus le remboursement des charges, cet immeuble étant la propriété de la Société Marseillaise Aménagement.

Par avenant du 23 août 2001, le bail commercial a été renouvelé pour une durée de 9 ans à compter du 29 septembre 2001 pour un prix de loyer annuel de 96.137,74 Francs, plus le remboursement des charges.

Suivant exploit de huissier du 30 avril 2010, la SARL FRANCE MODE a demandé le renouvellement du bail à la Société [Localité 4] Aménagement à compter du 29 septembre 2010 pour une durée de 9 ans.

Par lettre du 26 juillet 2010, la SCI [Localité 3] a invité la Société Marseillaise Aménagement à refuser le renouvellement du bail avec offre de versement d’une indemnité d’éviction.

Suivant exploit de huissier en date du 30 juillet 2010, ce refus de renouvellement a été signifié par la Société Marseillaise Aménagement à la SARL FRANCE MODE.

Par acte authentique en date du 6 août 2010, la Société [Localité 4] Aménagement vendait l’immeuble à la SCI [Localité 3].

Suivant exploit de huissier en date du 30 mai 2012, la SARL FRANCE MODE assignait la Société Marseillaise Aménagement et la SCI [Localité 3] devant le tribunal de grande instance de Toulon aux fins de les voir condamner in solidum au paiement de son indemnité d’éviction qu’elle évaluait à 2 millions d’euros sauf à parfaire par la voie d’une expertise judiciaire.

Par ordonnance en date du 28 février 2013, le juge de la mise en état ordonnait une expertise confiée à Madame [M] aux fins de fixation de l’indemnité compensatrice due par le bailleur et de l’indemnité d’occupation due par le preneur.

L’expert déposait son rapport le 27 octobre 2014.

L’affaire était évoquée à l’audience du 15 juin 2017.

La SARL FRANCE MODE demandait au tribunal de :

* faire droit à la demande de révocation de l’ordonnance de clôture en date du 8 décembre 2016 et d’admettre ses propres écritures.

* condamner in solidum la SOLEAM et la SCI [Localité 3] à lui payer la somme principale de 658.600 € à titre principal comme indemnité d’éviction et à titre subsidiaire celle de 562.181 €, outre celle de 29.300 € à titre d’indemnité pour perte d’exploitation, celle de 125.200 € à titre d’indemnité de licenciement outre celle de 4.750 € au titre des frais de déménagement.

* fixer l’indemnité d’occupation due à compter du 29 septembre 2010 jusqu’à la restitution des lieux à 28.560 € par an, toute condamnation à ce titre devant intervenir sous déduction des loyers réglés pendant la même période.

* condamner les défenderesses au paiement de la somme de 4.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens en ce compris les frais d’expertise.

La SCI [Localité 3] demandait au tribunal de :

* fixer l’indemnité d’éviction principale pouvant revenir à la Société FRANCE MODE à la somme de 320.665 € et à titre subsidiaire à la somme de 448.030 €.

* dire n’y avoir lieu à paiement d’une indemnité pour trouble commercial et subsidiairement la fixer à la somme de 1.664 €.

*dire que les indemnités de licenciement devront être réglées à la Société FRANCE MODE sur justificatif de paiement au personnel, soit sur quittance donnée par chacun des salariés.

* dire que l’indemnité de déménagement devra être réglée à la Société FRANCE MODE sur justificatif par celle-ci du règlement de la facture correspondant au maximum au montant du devis communiqué soit 4.750 €.

* fixer l’indemnité d’occupation due par la Société FRANCE MODE à compter du 29 septembre 2010 et jusqu’à libération effective des lieux à 41.391 €, montant majoré du coût des charge légales et contractuelles et indexé annuellement sur l’indice INSEE du coût de la construction en prenant pour base le dernier indice connu au 29 septembre 2010, soit l’indice 1517 du 2ème trimestre 2010 pour être comparé à ceux de chaque année suivante.

* condamner la Société FRANCE MODE au paiement de cette indemnité d’occupation majorée du coût des charges légales et contractuelles.

* statuer ce que de droit sur les dépens et en ordonner la distraction au profit de Maître Étienne PERI, avocat.

La SA SOLEAM, venant droit de la Société Marseillaise Aménagement concluait à la nécessité de révoquer l’ordonnance de clôture aux fins de la recevoir en son intervention et ses conclusions.

Elle demandait au tribunal de dire qu’elle n’était pas redevable de l’indemnité d’éviction et de dire et juger qu’à défaut d’exercice par la SCI [Localité 3] de son droit de répentir, cette société serait seule tenue au paiement à l’égard de la Société FRANCE MODE, locataire évincée d’une indemnité d’éviction.

Elle sollicitait également la condamnation de la SCI [Localité 3] aux entiers dépens distraits au profit de Maître Jean-Michel LOMBARD, avocat.

Par jugement contradictoire en date du 15 juin 2017, le tribunal de grande instance de Marseille a :

* révoqué l’ordonnance fixant la clôture du 8 décembre 2016, admis les conclusions et pièces déposées postérieurement et fixé une nouvelle clôture au 11 mai 2017, juste avant les débats.

* reçu l’intervention volontaire de la SA SOLEAM venant aux droits de la Société Marseillaise Aménagement.

* fixé l’indemnité d’éviction due à la SARL FRANCE MODE à la somme de 420.633,25 € se décomposant comme suit :

– indemnité principale : 391.333,25 €.

– indemnité pour perte d’exploitation: 29.300 €.

* condamné la SA SOLEAM venant aux droits de la Société Marseillaise Aménagement et la SCI [Localité 3] à payer in solidum l’indemnité d’éviction à la SARL FRANCE MODE.

* fixé l’indemnité d’occupation due par la SARL FRANCE MODE à compter du 29 juillet 2010 et jusqu’à son départ effectif le 1er septembre 2014 à la somme de 36.792 €.

* condamné la SARL FRANCE MODE à payer à la SCI [Localité 3] cette indemnité d’occupation pour la période du 29 juillet 2010 au 1er septembre 2014, en deniers ou quittances, pour tenir compte en déduction des loyers éventuellement réglés pendant la même période, montant majoré du coût des charges légales et contractuelles et indexé annuellement sur l’indice INSEE du coût de la construction en prenant pour base le dernier indice connu au 29 septembre 2010 soit l’indice 1517 du 2ème trimestre 2010 pour être comparé à ceux de chaque année suivante.

* dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

* fait masse des dépens et dit qu’ils seront partagés par tiers entre les parties.

Par déclaration en date du 30 août 2017 , la Société FRANCE MODE interjetait appel de ladite décision.

Par arrêt du 5 mars 2020, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a :

* dit n’y avoir lieu à rabat de l’ordonnance de clôture.

* infirmé partiellement la décision déférée.

* fixé l’indemnité d’éviction due à la SARL FRANCE MODE à la somme de 276.300 € se décomposant comme suit :

– indemnité principale: 247.’000 €.

– indemnité pour perte d’exploitation: 29.300 €.

* condamné la SCI [Localité 3] et la Société SOLEAM à payer in solidum l’indemnité d’éviction à la SARL FRANCE MODE.

* fixé l’indemnité d’occupation annuelle due par la SARL FRANCE MODE à compter du 29 septembre 2010 jusqu’à la libération effective des lieux à 43.092 € montant majoré de la TVA au taux de 19,60 % jusqu’au 31 décembre 2013 et au taux de 20 % à compter du 1er janvier 2014 et du coût des charges légales et contractuelles avec indexation annuelle sur l’indice INSEE du coût de la construction en prenant pour base le dernier indice connu au 29 septembre 2010 soit 1517 du deuxième trimestre 2010 pour être comparé à ceux de chaque année suivante.

Y ajoutant.

* dit que les indemnités de licenciement devront être réglées à la Société FRANCE MODE sur justificatif par celle-ci du paiement des indemnités de licenciement à son personnel sur quittance donnée par chacun des salariés et attestation de l’expert-comptable.

* dit que l’indemnité de déménagement devra être réglée à la Société FRANCE MODE sur justificatif par celle-ci du règlement de la facture correspondant au maximum au montant du devis communiqué soit 4.750 € sur quittance donnée par l’entreprise de déménagement et attestation de l’expert-comptable.

*ordonné la compensation judiciaire entre les sommes dues par la Société FRANCE MODE et l’indemnité d’éviction et ses accessoires et dit que la Société SOLEAM ne sera tenue qu’à concurrence du solde après compensation dont la Société FRANCE MODE resterait créancière.

* dit que la SCI [Localité 3] dont la contribution à la dette entre la Société SOLEAM et la SCI Canebière relèvera et garantira la Société SOLEAM de toute condamnation.

*condamné la SCI [Localité 3] et la Société SOLEAM à payer à la Société FRANCE MODE à la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La Société FRANCE MODE a formé pourvoi contre ledit arrêt.

Par arrêt du 3 novembre 2021, la 3ème chambre civile de la Cour de cassation a ‘cassé et annulé mais seulement partiellement en ce qu’il fixe l’indemnité principale d’éviction due par la société FRANCE MODE à la somme de 247.’000 € et remis sur ce point, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyés devant la cour d’appel d’Aix en Provence autrement composée’

La SCI [Localité 3] a saisi le 20 décembre 2021 la cour d’appel d’Aix-en-Provence comme cour de renvoi suite à l’arrêt prononcé le 3 novembre 2021 par la Cour de cassation cassant et annulant l’arrêt du 5 mars 2020 prononcé par la cour d’appel d’Aix-en-Provence à l’encontre d’un jugement du 15 juin 2017 prononcé par le tribunal de grande instance de Marseille.

Au terme de ses dernières conclusions signifiées par RPVA le 10 mars 2022 auxquelles il convient de se référer pour l’exposé de ses prétentions et de ses moyens, la SA SOLEAM demande à la cour de :

* infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 15 juin 2017 en ce qu’il a fixé l’indemnité principale d’éviction du à la SARL FRANCE MODE à la somme de 391.’333,25 €

Statuant à nouveau,

– Au principal

* fixer l’indemnité d’éviction principale, de déplacement due à la Société FRANCE MODE à la somme de 189.890 € compte tenu de la valeur du fonds intégrant le droit au bail

– A titre subsidiaire

* fixer l’indemnité d’éviction principale, de déplacement due à la Société FRANCE MODE à la somme de 247.000 € au regard de la valorisation du droit au bail par l’expert pour le cas où la valeur du fonds excéderait cette valeur.

– À titre infiniment subsidiaire.

*fixer l’indemnité principale d’éviction de remplacement due à la SARL FRANCE MODE à la somme de 189.890 € au titre de la valeur du fonds.

En tout état de cause.

*débouter la SARL FRANCE MODE de toutes ses demandes, fins et conclusions.

* condamner in solidum la SARL FRANCE MODE et la SCI [Localité 3] au paiement de la somme de 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

* condamner la SARL FRANCE MODE aux dépens de première instance, d’appel et de cassation et en ordonner la distraction au profit de la SELARL JOUSSET AVOCATS.

Au soutien de ses demandes, la société SOLEAM rappelle que la décision attaquée de première instance est querellée en ce qu’elle a dit que l’indemnité était de remplacement au motif que la société FRANCE MODE ne pourrait poursuivre son activité et allait vendre le fonds.

Elle souligne que s’il est démontré que le lieu d’exploitation du fonds importe peu et que le locataire conserve sa clientèle et donc son fonds de commerce dans le cadre d’un déplacement, il ne peut prétendre qu’à l’indemnité de déplacement ou de transfert.

Elle indique qu’en l’espèce plusieurs éléments justifient la transférabilité du fonds, précisant qu’en jurisprudence le fonds en ligne est transférable tout comme le fond de grossiste alors que le fond physique de vente sur place est difficilement transférable.

Elle rappelle que la Société FRANCE MODE est un grossiste vendant des vêtements de différentes tailles standards, en ligne, ce qui explique que le déplacement des clients sur site est occasionnel.

Ainsi elle considére que l’indemnité principale est une indemnité de déplacement ou de transfert.

S’agissant de l’indemnité de déplacement, la société SOLEAM précise que bien que le fonds soit transférable, l’indemnité versée au locataire peut être une indemnité de remplacement égal à la valeur patrimoniale du droit au bail perdu dans le cadre de l’éviction, l’expert judiciaire ayant retenu la valorisation du droit au bail à hauteur de 247.’000 €.

Elle souligne cependant que l’emplacement n’est pas un emplacement valorisé sur [Localité 4] mais un site en cours de rénovation aucune enseigne de luxe ou haut-de-gamme ne s’y étant installée de sorte qu’il conviendra de revoir à la baisse la valorisation du droit au bail.

S’agissant de l’indemnité de remplacement, elle rappelle que le juge doit apprécier le préjudice au jour où il statue et tenir compte de l’évolution des résultats du preneur postérieurs au dépôt du rapport d’expertise.

S’agissant de la méthode barémique, la SA SOLEAM précise que les obstacles à la qualification de commerce de luxe ou à usage exceptionnel retenu par l’expert n’est pas adaptée dans la mesure où il s’agit d’un commerce de détail et en gros de prêt-à-porter et propose de retenir le facteur 5 et non pas le facteur 7 de rentabilité retenu par l’expert.

Quant à la méthode dite ‘de valeur de rentabilité’, elle indique qu’il faut prendre au mieux les trois dernières années de MBA, constatant qu’aucun chiffre n’a été communiqué par la société FRANCE MODE en 2018, 2019, 2020 et 2021.

Aussi elle indique que la valorisations sera faite sur les années 2015, 2016, 2017 pour la méthode de MBA ainsi que pour la méthode de l’EBE.

La société SOLEAM fixe l’indemnité principale d’éviction de remplacement due à la SARL FRANCE MODE, tenant la synthèse des valorisations de l’indemnité de remplacement avec ses trois méthodes, à la somme de 189.’890 € au titre de la valeur du fonds.

Au terme de ses dernières conclusions signifiées par RPVA le 14 mars 2022 auxquelles il convient de se référer pour l’exposé de ses prétentions et de ses moyens, la Société FRANCE MODE demande à la cour, de :

* réformer partiellement le jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 15 juin 2017 en ce qu’il retient un coefficient de 0,7 pour la méthode des barèmes professionnels.

Statuant à nouveau

* fixer l’indemnité d’éviction principale pouvant revenir à la Société FRANCE MODE à la somme de 388.308,37 €.

*condamner solidairement la SCI [Localité 3] et la Société SOLEAM à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de la SELARL LEXAVOUES Aix-en-Provence Avocats associés aux offres de droit.

Au soutien de ses demandes, la Société FRANCE MODE indique que la Cour de cassation a considéré que la cour d’appel avait violé l’article 145-14 du code de commerce en refusant de rechercher la valeur marchande du fonds de commerce.

Elle rappelle que l’expert judiciaire, suivi par le premier juge avait évalué la valeur du fonds de commerce selon 2 méthodes reconnues par les tribunaux, celle dite des barèmes professionnels et celle dite par la valeur de rentabilité.

Elle précise que concernant la méthode des barèmes professionnels appréhendés par l’expert judiciaire pour le fonds concerné, le rapport d’expertise avait retenu un coefficient de 0,8 sur le chiffre d’affaires et de 0,3 quant aux ventes à l’export

Ainsi elle précise que le total de l’indemnité d’éviction par la méthode des barèmes professionnels se chiffrait à la somme de 487.059,40 €.

Concernant la méthode par la valeur de rentabilité, elle rappelle que l’expert avait conclu qu’il convenait de retenir un coefficient de 7, fixant dès lors une indemnité d’éviction à 289.557,33 €.

Aussi la Société FRANCE MODE soulignait qu’il ressortait une indemnité d’éviction issue des deux approches de calcul de 388.308,37 €

( 487.059,40 € + 289.557,33 )

2

Au terme de ses dernières conclusions signifiées par RPVA le 3 juin 2022 auxquelles il convient de se référer pour l’exposé de ses prétentions et de ses moyens, la SCI [Localité 3] demande à la cour de :

* réformer le jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 15 juin 2017 en ce qu’il a fixé l’indemnité principale d’éviction du à la SARL FRANCE MODE à la somme de 391.’333,25€

Statuant à nouveau,

* fixer l’indemnité d’éviction principale pouvant revenir à la Société FRANCE MODE à la somme de 195.285 €, subsidiairement à la somme de 197.321 € et très subsidiairement à la somme de 247.000 €.

* condamner la Société FRANCE MODE à payer à la SCI [Localité 3] la somme de 5.000€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

* condamner la Société FRANCE MODE aux dépens de première instance et d’appel et en ordonner la distraction au profit de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL-GUEDJ, avocats sur son offre de droit s’agissant des dépens d’appel.

À l’appui de ses demandes, la SCI [Localité 3] fait valoir que l’expert a commis une erreur en considérant que le chiffre d’affaires soumis à la TVA c’est-à-dire les ventes effectuées en France relevait uniquement de la vente en détail alors que la Société FRANCE MODE se présente elle-même comme grossiste, l’activité de vente au détail dans le magasin de [Localité 3] n’étant qu’accessoire.

Elle rappelle d’ailleurs que la Société FRANCE MODE, sur son site Internet, se définit exclusivement comme un grossiste.

Aussi elle soutient que l’éviction des locaux commerciaux de [Localité 3] étant sans incidence, le montant de l’indemnité d’éviction de la Société FRANCE MODE doit être évalué en considération de l’activité de grossiste.

Elle soulève que l’expert a cru pouvoir ranger par analogie l’activité de cette société dans la catégorie du commerce de vêtements de luxe au motif qu’elle vendait des vêtements pour un usage exceptionnel dans son magasin de [Localité 3] alors qu’aucune marque de luxe n’est distribuée par la Société FRANCE MODE, soulignant que les produits d’appel exposés en vitrine sont des vêtements et de chaussures à bas prix de qualité médiocre.

Elle indique également que le quartier de [Localité 3] n’est pas le quartier dans lequel sont installés des magasins de luxe ; que la vitrine et l’aménagement intérieur du magasin sont à l’opposé d’un magasin de luxe et que dès lors c’est à juste titre que le premier juge avait accueilli sa contestation relativement à la qualification en commerce de vêtements de luxe de l’activité de la société pour retenir une activité de vente de prêt-à-porter.

La SCI [Localité 3] indique que la Société FRANCE MODE a refusé de communiquer ses liasses fiscales et ses plaquettes comptables ce qui ne permet pas à la juridiction d’évaluer son fonds de commerce.

Par ailleurs elle soutient que la méthode des barèmes professionnels retenus par l’expert ne peut s’appliquer en raison de l’ignorance de la ventilation au sein du chiffre d’affaire soumis à TVA entre la part des ventes au détail et la part des ventes en gros.

Elle maintient que seule la méthode MBA doit être retenue pour le calcul de l’indemnité principale d’éviction, indiquant que le résultat obtenu à partir de cette méthode pourra en outre être croisé avec la méthode de l’excédent brut d’exploitation ( EBE) qu’avait proposée en cours de procédure la Société FRANCE MODE.

Ainsi elle précise que la méthode de la MBA permet de fixer l’indemnité d’éviction à la somme de 219.230 € et la méthode EBE à celle de 171.’340 €, la moyenne des résultats de ces deux méthodes étant de 195.285 €.

Toutefois dans l’hypothèse où la cour devrait prendre en compte la méthode des barèmes professionnels, elle indique qu’il aurait lieu de corriger les paramètres de calcul et fixer l’indemnité principale d’éviction à la somme de 197.321 €.

A titre infiniment subsidiaire, elle sollicite la fixation du montant de l’indemnité d’éviction revenant la Société FRANCE MODE à la valeur du droit au bail, soit 247.’000 €, si cette dernière devait être supérieure à la valeur du fonds de commerce.

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L’ordonnance de clôture a été prononcée le 15 juin 2022.

L’affaire a été évoquée à l’audience du 15 juin 2022 et mise en délibéré au 22 septembre 2022, prorogée au 27 octobre 2022.

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1°) Sur l’indemnité principale d’éviction

Attendu qu’il résulte de l’article L145-14 du code de commerce que ‘le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement.

Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre.’

Attendu que l’élément essentiel du fonds de commerce est la clientèle.

Que dès lors que le congé refus est reçu, se pose la question de savoir :

– si le locataire peut se déplacer et conserver sa clientèle ; en ce cas il s’agit d’une indemnité dite de transfert ou de déplacement.

Ou

– si la clientèle sera irrémédiablement perdue; il s’agit alors d’une indemnité dite perte de fonds de commerce ou de remplacement pour acheter un fonds équivalent.

Attendu que le premier juge a indiqué ‘qu’il n’était pas contesté qu’en raison du décès du gérant, la SARL FRANCE MODE aurait cédé son fonds de commerce si le bail avait été renouvelé.

Le renouvellement du bail lui ayant été refusé, elle n’entendait pas se réinstaller pour poursuivre l’exploitation invoquant la disparition de son fonds de commerce pour l’évaluation de l’indemnité d’éviction’

Attendu que la SA SOLEAM fait valoir que l’allégation du preneur sur ses intentions est sans effet sur la qualification de l’indemnité qui dépend ou non de la transférabilité du fonds.

Qu’il convient donc de vérifier si le lieu d’exploitation du fonds de commerce importe peu et si le locataire conserve sa clientèle et donc son fonds de commerce.

Attendu que l’expert judiciaire a rappelé que la SARL FRANCE MODE était spécialisée dans le commerce de robe de soirée, d’accessoires en détail et de demi gros et gros, ce type de commerce étant généralement transférable à proximité, pour autant que des locaux soient disponibles.

Qu’il ajoutait que ce transfert paraissait très problématique compte tenu des différentes opérations de rénovation urbaine en cours dans le secteur.

Qu’il précisait également que ce qui était important dans l’adresse Canebière, c’était sa renommée patrimoniale qui permettait également à un non-résident marseillais de savoir exactement où se situait le local commercial

Qu’enfin il concluait qu’il était délicat de trancher sur un transfert ou un remplacement du fonds de commerce compte tenu de la nature de l’activité exercée à savoir, commerce de demi gros principalement ou de détail essentiellement’

Attendu qu’il convient de déterminer la consistance de l’activité exploitée par la SARL FRANCE MODE.

Qu’il résulte notamment du site Internet de la société http:// www.france-mode.com que cette dernière se définit exclusivement comme un grossiste.

Qu’ainsi les captures d’écran du 10 mars 2022 du site Internet visent les termes’ grossiste en robe de soirée et cocktails France mode’ ainsi ‘ pour passer une commande veuillez nous faire un mail.’

Qu’il résulte de cette annonce que l’internaute n’est pas invité à se déplacer sur site mais peut commander en ligne de sorte que l’adresse n’a plus aucun rapport avec le fonds de commerce.

Que comme le faisait très justement remarquer l’expert , le produit vestimentaire proposé par l’enseigne, recherché à l’occasion d’une cérémonie, ne relève pas en général d’un achat coup de c’ur du chaland de passage.

Que l’activité de grossiste de la société prospère donc de fait indépendamment du magasin historique de [Localité 3] grâce à sa vitrine Internet qui permet d’effectuer les commandes.

Qu’il résulte également des pièces produites aux débats que le site Internet permet non seulement à la société de faire des ventes à distance mais également de faire régler les achats Internet par paiement à distance

Attendu que l’expert judiciaire a considéré également que la SARL FRANCE MODE exploitait une activité de vente au détail de prêt-à-porter de luxe en magasin correspondant à la totalité de la part du chiffre d’affaires soumis à la TVA et une activité de grossiste à l’export correspondant à la part de chiffre d’affaires non soumises à TVA.

Que comme le fait remarquer très justement la SCI [Localité 3], une telle analyse est incomplète car dans les ventes soumises à TVA en France se trouvent des ventes au détail et des ventes en gros, les éléments comptables produits ne permettant pas de distinguer entre ces deux branches d’activité.

Que par eilleurs les produits vendus, le quartier où se situe le magasin et son aménagement intérieur sont à l’opposé de ce que l’on peut qualifer de magasin de luxe de sorte qu’il convient de qualifier le commerce de la SARL FRANCE MODE en activité de vente de prêt-à-porter.

Qu’enfin la cour relève que l’expert n’a pas indiqué que le transfert était impossible, mais l’a juste qualifié de problématique ou difficile.

Qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que le fond est largement transférable sans conséquences négatives sauf les frais de déménagement et perte du droit au bail en tant que valeur patrimoniale.

Qu’il convient dès lors d’infirmer le premier juge en ce qu’il avait dit que l’indemnité principale était une indemnité de remplacement et de dire et juger que l’indemnité principale est une indemnité de déplacement ou de transfert.

Attendu que l’indemnité d’éviction se compose d’une indemnité principale fondée sur une valeur du fonds ou valeur du droit au bail et de différentes indemnités accessoires visant à compenser les pertes et frais, préjudices indirects.

Que l’expert rappelait que la valeur d’un fonds de commerce est fonction de multiples paramètres (emplacement, équipement, perspectives de développement..) cette valeur devant être toutefois déterminée sur la base du volume de l’activité des résultats obtenus.

Que ce dernier indiquait dans son rapport du 27 octobre 2014 que la valeur du fonds serait déterminée selon deux méthodes à savoir celle dite ‘des barèmes professionnels’ et celle dite ‘ par la valeur de rentabilité’ , étant précisé que l’activité retenue par l’expert était le prêt-à-porter de luxe.

Attendu que la SCI LA CANABIERE conclue au rejet de la méthode dite ‘des barèmes professionnels’ retenue par l’expert rappelant que la SARL FRANCE MODE exploite trois formes de vente de prêt-à-porter, à l’export hors TVA, en gros en France et au détail en France via le magasin de [Localité 3].

Qu’elle fait valoir que l’expert a uniquement distingué les ventes réalisées à l’export correspondant au chiffre d’affaires hors taxes et les ventes réalisées en France soumise à la TVA valorisant ensuite à 30 % du chiffre d’affaires hors taxes les ventes à l’export et à 70 % les ventes réalisées en France comme si ces dernières étaient tous des ventes de détail au magasin.

Attendu qu’en effet faute pour la SARL FRANCE MODE d’avoir apporté les éléments comptables permettant de déterminer la ventilation qui existe entre ses chiffres d’affaires à l’export, en gros en France et au détail en France via son local, cette méthode ne saurait être retenue , l’expert ayant valorisé de la même façon les ventes en gros les ventes au détail alors que la vente en gros qui prospère indépendamment de l’exploitation des locaux de [Localité 3] ne peut en aucun cas être valorisée comme la vente au détail.

Attendu que l’expert a également eu recours à la méthode dite ‘par la valeur de rentabilité ‘qui consiste à estimer les fonds par application d’un taux de rentabilité à la marge brute d’autofinancement (MBA), ce taux étant inversement proportionnel à l’importance des capitaux investis dans l’activité et au risque du secteur.

Que la SCI [Localité 3] et la SA SOLEAM indiquent qu’il y a lieu de retenir cette méthode pour le calcul de l’indemnité principale d’éviction.

Qu’il résulte des dernières déclarations fiscales communiquées soit pour la période de 2014 à 2017 , l’expert ayant comme déclarations fiscales celles des années 2011, 2012 et 2013 , que par application de la pondération , la MBA est de 43.846 euros.

Que l’expert a appliqué un coefficient de 7 à la MBA moyenne pondéré.

Que SCI [Localité 3] et la SA SOLEAM l’estiment élevé et demandent de retenir un coefficient de 5 afin de tenir compte de la dégradation du résultat laquelle traduit le déclin de fait de la rentabilité du fonds litigieux.

Que l’expert rappelle à juste titre que l’indemnisation doit fixer un préjudice et non sanctionner une gestion.

Qu’il convient dés lors de retenir , après application d’un coefficient de 7 , comme valeur du fonds de commerce, la somme de 306.922 euros ( 43.846 x7).

Attendu que SCI [Localité 3] et la SA SOLEAM indiquent que le résultat obtenu à partir de la méthode pourra en outre être croisé avec la méthode de l’excédent brut d’exploitation EBE qu’avait proposée en cours de procédure la SARL FRANCE MODE.

Qu’il résulte des dernières déclarations fiscales communiquées, soit pour la période de 2014 à 2017 que L’EBE moyen par application de la pondération est de 34.’268 €.

Que la SCI [Localité 3] indique que l EBE moyen doit être affecté d’un multiplicateur à choisir dans une fourchette habituellement comprise entre 3 et 8, le choix du coefficient tenant à diverses critères dont notamment la courbe d’évolution de l’activité et de ses perspectives.

Que les perspectives d’activité et d’évolution de la SARL FRANCE MODE étant qualifiées de médiocres selon la SCI [Localité 3], elle propose d’appliquer un coefficient médian de 5 qui parait effectivemment pertinent au vu des éléments exposés ci dessus et ainsi de fixer une valeur de fonds de commerce par l’ EBE à la somme de 171.340 euros ( 34.268 x 5)

Attendu qu’il est d’usage de retenir la moyenne des deux approches de calcul, aucune ne pouvant être purement et simplement discriminée au profit de l’autre.

Que l’indemnité principale résultant de la moyenne des résultats des méthodes de valorisation par la MBA et par l’EBE est la suivante :

306.922 + 171.340 = 239.131 euros.

2

Que cette indemnité est inférieure à la somme de 247.000 euros telle que fixée au titre de la valorisation du droit au bail déterminée par l’expert.

Qu’il convient dès lors d’infirmer le jugement du tribunal de grande instance de marseille en ce qu’il avait fixé l’indemnité principale d’éviction à la somme de 391.333,25 euros, de fixer à la somme de 239.131 euros l’indemnité principale d’éviction de la SARL FRANCE MODE et de condamner la SCI [Localité 3] et la SA SOLEAM au paiement in solidum de cette indeminté principale d’éviction.

2°) Sur les dépens et les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Attendu que l’article 696 alinéa 1 du code de procédure civile dispose que ‘la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.’

Qu’en l’espèce, SCI [Localité 3] et la SA SOLEAM sont les principales parties succombant en appel .

Qu’il convient de condamner SCI [Localité 3] et la SA SOLEAM aux entiers dépens de la présente instance.

Attendu que l’article 700 du code de procédure civile prévoit que le tribunal condamne la partie tenue aux dépens à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens en tenant compte de l’équité et de la situation économique des parties.

Qu’il y a lieu de condamner la SCI [Localité 3] et la SA SOLEAM à payer à la SARL FRANCE MODE la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Attendu qu’il n’apparait pas inéquitable de laisser à la charge de la SCI [Localité 3] et de la SA SOLEAM les frais irrépétibles qu’elles ont exposés.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Vu l’arrêt de la Cour de Cassation en date du 3 novembre 2021,

INFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Marseille en date du 15 juin 2017 en ce qu’il a fixé l’indemnité principale d’éviction à la somme de 391.333,25 euros,

FIXE l’indemnité principale d’éviction due à la SARL FRANCE MODE à la somme de 239.131 euros,

CONDAMNE SCI [Localité 3] et la SA SOLEAM au paiement in solidum de cette indeminté principale d’éviction,

Y AJOUTANT,

CONDAMNE SCI [Localité 3] et la SA SOLEAM à payer à la SARL FRANCE MODE la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

DÉBOUTE la SCI [Localité 3] et la SA SOLEAM de leur demande au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

CONDAMNE la SCI [Localité 3] et la SA SOLEAM aux entiers dépens.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,