11 mai 2023
Cour d’appel de Paris
RG n°
20/07266

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 11 MAI 2023

(n° , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/07266 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCSO6

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Octobre 2020 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 19/04928

APPELANT

Monsieur [K] [G]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par Me Marie-hélène DUJARDIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D2153

INTIMEE

S.A. SLIMPAY agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme Carine SONNOIS, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Nicolas TRUC, Président de la chambre

Madame Mme Carine SONNOIS, Présidente de la chambre

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Greffier : lors des débats : Mme Sonia BERKANE

ARRET :

– contradictoire

– mis à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Mme Carine SONNOIS, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :

M. [K] [G] a signé, début octobre 2016, un contrat de travail l’engageant au sein de la société Slimpay « au plus tard le 16 janvier 2017 ». Un second contrat de travail a été signé par les deux parties le 16 janvier 2017 par lequel il a été engagé en qualité de Directeur commercial en charge du développement international, avec le statut d’ingénieur et cadre, position 3.3, coefficient 170.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective Syntec.

Le 13 février 2019, M. [K] [G] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé le 21 février suivant. Son licenciement lui a été notifié par courrier du 7 mars 2019.

Contestant son licenciement pour cause réelle et sérieuse et réclamant divers rappels de salaires et indemnités, M. [K] [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 6 juin 2019.

Par jugement en formation paritaire du 12 octobre 2020, notifié le 16 octobre 2020, le conseil de prud’hommes de Paris a :

– débouté M. [K] [G] de l’ensemble de ses demandes

– débouté la société Slimpay de sa demande reconventionnelle

– condamné M. [K] [G] au paiement des entiers dépens.

M. [K] [G] a interjeté appel de ce jugement par déclaration d’appel déposée par voie électronique le 27 octobre 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 30 novembre 2022, M. [K] [G] demande à la cour de :

– le juger recevable et bien fondé en son appel,

– juger la société Slimpay recevable mais mal fondée en son appel incident, l’en débouter ainsi que de toutes ses demandes, fins et conclusions,

– infirmer le jugement du 12 octobre 2020 du conseil de prud’hommes de Paris en toutes ses dispositions

statuant à nouveau :

– requalifier le licenciement en licenciement nul et subsidiairement en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

En conséquence

– fixer le salaire de référence à hauteur de 19 851 euros brut mensuel intégrant la rémunération variable ;

A titre principal :

– ordonner la réintégration de M. [K] [G] au sein de la Société Slimpay ;

– condamner la société Slimpay à verser à M. [K] [G] une indemnité couvrant la perte de revenus jusqu’à la réintégration, d’un montant de 327 162 euros à parfaire à la date la plus rapprochée de l’audience, pour la période de la fin du préavis à la réintégration effective ;

A titre subsidiaire, à défaut de réintégration :

– condamner la société Slimpay à verser à M. [K] [G] les sommes suivantes :

*182 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;

*22 786 euros à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis ;

*2 278 euros au titre des congés payés afférents ;

*572 028 euros au titre de la conservation du bénéfice des bons de souscriptions de parts créateurs d’entreprise, et à titre subsidiaire, perte de chance de les réaliser,

En tout état de cause

– condamner la société Slimpay à verser à M. [K] [G] les sommes suivantes :

*18 750 euros à titre de rappel de rémunération variable au titre de l’année 2019

*1 875 euros à tire des congés payés afférents

*228 382 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires du 26 septembre 2016 au 13 février 2019

*22 838 euros au tire des congés payés afférents

*101 453 euros à titre de rappel de repos compensateurs au-delà du contingent d’heures supplémentaires

*19 851 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

*19 851 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier

*19 851 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

*19 851 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite d’information et de prévention

*79 404 euros à titre de rappel de salaire du 26 septembre 2016 au 16 janvier 2017 ;

*7 940 euros au titre des congés payés afférents ;

*119 106 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (6 mois)

*3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

– ordonner la remise des documents sociaux et bulletins de salaires manquants, sous astreinte journalière de 50 euros ;

– débouter la société SIMPLAY SA de toutes ses demandes.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 20 janvier 2023, la société Slimpay demande à la cour de :

– dire et juger que M. [K] [G] est mal fondé à prétendre que son licenciement serait entaché de nullité. En conséquence débouter M. [K] [G] de sa demande de réintégration principalement ; le débouter de la demande subsidiaire de paiement de la somme de 327 162 euros au titre d’une perte de revenus jusqu’à la date de réintégration ;

– dire et juger que le licenciement de M. [K] [G] repose sur des causes réelles et sérieuses. En conséquence débouter M. [K] [G] de toutes ses demandes,

– dire et juger que M. [K] [G] ne démontre aucunement avoir exercé une activité professionnelle effective dans le cadre d’une relation de travail subordonnée pour la période précédant son embauche effective en date du 16 janvier 2020. En conséquence débouter M. [K] [G] de sa demande au titre de reliquats de salaire et de tous droits afférents. Débouter M. [K] [G] de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé,

– dire et juger que M. [K] [G] est un cadre en forfait jours non astreint à un horaire de travail,

– dire et juger la convention de forfait en jours valable. En conséquence débouter M. [K] [G] de toute demande au titre des heures supplémentaires et des droits afférents,

– dire et juger que M. [K] [G] a été rempli de l’intégralité de ses droits au titre de la rémunération variable pour les exercices 2018 et 2019. En conséquence débouter M. [K] [G] de ses demandes de reliquats de salaire et des droits afférents,

-dire et juger que M. [K] [G] n’a pas fait l’objet d’un harcèlement moral. En conséquence débouter M. [K] [G] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre,

– dire et juger que M. [K] [G] n’a pas fait l’objet d’un licenciement dans des conditions vexatoires. En conséquence débouter M. [K] [G] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre,

– dire et juger que M. [K] [G] n’a pas fait l’objet d’un licenciement irrégulier. En conséquence débouter M. [K] [G] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre,

– dire et juger que M. [K] [G] est mal fondé à prétendre que la société Slimpay n’aurait pas organisé la visite médicale d’information et de prévention. En conséquence débouter M. [K] [G] de sa demande de dommages et intérêts également à ce titre,

– dire et juger que M. [K] [G] est mal fondé à prétendre que son employeur n’aurait pas respecté son obligation de formation et d’adaptation à son égard compte tenu du profil professionnel de l’intéressé,

– dire et juger que la société Slimpay a respecté son obligation de sécurité de résultat à l’égard de M. [K] [G]. En conséquence débouter M. [K] [G] de sa demande de dommages et intérêts également à ce titre,

– dire et juger que M. [K] [G] est mal fondé à prétendre que son licenciement ne lui aurait pas permis d’exercer ses BSPCE. Dire et Juger que les BSCPE, faute d’avoir été exercés selon la procédure prévue dans le plan de BSPCE, sont frappés de caducité. En conséquence débouter M. [K] [G].de sa demande d’une somme de 572 028 euros au titre d’une perte de chance de réaliser les BSPCE,

Plus généralement débouter M. [K] [G] de l’intégralité de ses demandes,

– recevoir la société Slimpay et son appel incident et infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a débouté la société Slimpay de sa demande au titre de l’article 700 et statuant sur l’appel incident

– condamner M. [K] [G] à la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 25 janvier 2023.

L’affaire a été fixée à l’audience du 6 février 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

1/ Sur le rappel de salaire du 26 septembre 2016 au 15 janvier 2017

M. [K] [G] soutient qu’il a commencé à travailler au sein de la société Slimpay dès le 26 septembre 2016 et qu’il n’a perçu de salaire qu’à compter du 16 janvier 2017. Pourtant, dès le 26 septembre 2016, il se trouvait en situation de subordination juridique vis à vis de la société Slimpay, caractérisée par le fait qu’il organisait des réunions commerciales et des déplacements, participait aux comités de management et réunions du conseil, gérait et procédait à des évaluations des membres de son équipe, et exécutait les demandes quotidiennes de son employeur.

A l’appui de sa demande, il justifie de l’échange de nombreux messages professionnels avec M. [E] et d’autres salariés de Slimpay, dès le 27 septembre 2016, avec accès à la messagerie interne et attribution d’une adresse mail professionnelle. Il y est fait état notamment des contacts pris avec les équipes de Slimpay, de sa participation à un Management Committee le 31 octobre 2016, à un Board meeting le 4 novembre 2016 et à une formation organisée en novembre à [Localité 5], outre diverses réunions. Par ailleurs, M. [E] lui donnait régulièrement des directives de travail dès fin novembre 2016 (pages 12 à 14 conclusions appelant),

Si la situation professionnelle de M. [G] à l’égard de son ancien employeur n’est pas justifiée, celui-ci évoque le 5 octobre 2016 une démission avec une négociation qui démarre avec son employeur (pièce 22 intimée), puis, le 17 novembre 2016, une discussion : « …milieu de semaine prochaine pour un objectif au 12 décembre car fin novembre me parait compromis, sinon ce sera au plus tard en janvier’ ils ne veulent pas me lâcher et me mettent la pression en me proposant un nouveau job’ pour moi, un engagement est un engagement’ je suis déjà chez Slimpay dans ma tête depuis octobre’ pour l’instant je bosse gratos (je suis passée à 80 % !) avec juste quelque frais que je chargerai quand je rentrerai. » (Pièce 36 appelant)

La société Slimpay objecte que le lien de subordination juridique ne peut être caractérisé que s’il est démontré qu’il a été exigé de sa part l’accomplissement de tâches. Or, en l’espèce, le salarié a accompli des tâches et assuré des rendez-vous physiques et téléphoniques de sa propre initiative au vu de son futur engagement. Pour un cadre de ce niveau, les échanges préalables à l’embauche effective sont courants. S’il lui a effectivement été demandé de participer à une réunion informelle avec les investisseurs dans le cadre de ses futures fonctions, cela ne lui a en rien été imposé. En tout état de cause, M. [K] [G] sollicite des rappels de salaire de la même manière que s’il avait travaillé à temps plein alors que le cumul des heures renseignées sur son agenda permet d’établir un total de 87 heures, ce qui correspond à deux semaines de travail. Enfin, pendant cette période, M. [K] [G] n’était pas libéré de son préavis avec son précédent employeur.

Mais, s’il est établi que M. [G] a, dans la perspective de sa prise de poste et comme il est d’usage pour des cadres de haut niveau, été présenté aux équipes, participé à des réunions avec celles-ci et avec le comité de management ou le Board, et échangé des mails avec M. [E], il ne justifie de la production d’aucuns travaux ni de l’élaboration d’aucun document permettant de retenir l’existence d’un travail salarié effectif du 26 septembre 2016 au 15 janvier 2017.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté M. [G] de sa demande au titre du rappel de salaires du 26 septembre 2016 au 15 janvier 2017.

2/ sur le travail dissimulé

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé, par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l’embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte des articles L. 8221-3, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail que le salarié, en cas de rupture de la relation de travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

M. [G] affirme que la société Slimpay l’a intentionnellement fait travailler pendant quatre mois en tant que directeur commercial, sans lui verser de salaire, ce qui caractérise un travail dissimulé.

La cour ayant, au point précédent, considéré que M. [G] ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un travail salarié effectif du 26 septembre 2016 au 15 janvier 2017, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande de M. [G] au titre du travail dissimulé.

3/Sur l’absence de visite d’information et de prévention

Aux termes de l’article R.4624-10 du code du travail, tout travailleur bénéficie d’une visite d’information et de prévention, réalisée par un professionnel de santé dans un délai qui n’excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.

M. [K] [G] allègue qu’il n’a pas bénéficié de cette visite d’information et de prévention suite à son embauche, alors qu’il est diabétique de type 1 et a besoin d’un suivi particulier. Il sollicite la somme de 19 851 euros à titre de dommages-intérêts.

La société Slimpay répond qu’elle a fait convoquer M. [K] [G] afin qu’il effectue cette visite et produit une copie de la convocation. En outre, celui-ci n’apporte pas la preuve de la corrélation entre la dégradation l’état de santé qu’il allègue et un quelconque manquement de la part de l’employeur.

La cour observe que la convocation est adressée à M. [E] et que la société ne justifie pas de ce que cette convocation a bien été remise au salarié. Par ailleurs, ce dernier justifie d’un suivi médical depuis 2001 pour un diabète de type 1, l’endocrinologue qui le suit attestant (pièce 50) qu’entre avril 2018 et début 2019, l’équilibre du diabète était insuffisant et que toute période de stress peut avoir un impact sur celui-ci et être à l’origine de son déséquilibre.

Ainsi donc, alors que le salarié souffrait d’une fragilité de santé antérieure à son embauche et que son état de santé s’est ensuite dégradé, l’absence d’une telle visite l’a privé d’une information sur les risques de son travail et d’une sensibilisation aux moyens de prévention. Il lui sera alloué la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice.

4/ Sur les heures supplémentaires

4.1/ sur l’inopposabilité de la convention de forfait en jours

La durée légale du travail effectif est fixée à 35 heures par semaine civile, mais le législateur a prévu la possibilité de conclure des conventions de forfait pour fixer des durées de travail notamment en jours sur l’année, l’article L. 3121-58 du code du travail prévoyant cette possibilité notamment pour les cadres, cette organisation et ces modalités de décompte du temps de travail ayant comme conséquence d’exonérer l’entreprise des dispositions relatives aux heures supplémentaires, celles concernant le repos demeurant applicables.

Ces conventions de forfait sont soumises à des conditions de validité et doivent être déclarées nulles si elles ne s’appuient pas sur un accord collectif dont les stipulations conformes aux dispositions de l’article  L. 3121-64 du code du travail , doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que les repos journaliers et hebdomadaires.

La convention collective Syntec prévoit que :

-le forfait annuel en jours s’accompagne d’un décompte des journées travaillées au moyen d’un suivi objectif, fiable et contradictoire mis en place par l’employeur.

L’employeur est tenu d’établir un document qui doit faire apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre du respect du plafond de 218 jours.

Ce suivi est établi par le salarié sous le contrôle de l’employeur et il a pour objectif de concourir à préserver la santé du salarié.

-l’employeur veille à mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié

-afin de se conformer aux dispositions légales et de veiller à la santé et à la sécurité des salariés, l’employeur convoque au minimum deux fois par an le salarié, ainsi qu’en cas de difficulté inhabituelle, à un entretien individuel spécifique.
Au cours de ces entretiens sont évoquées la charge individuelle de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié.
Lors de ces entretiens, le salarié et son employeur font le bilan sur les modalités d’organisation du travail du salarié, la durée des trajets professionnels, sa charge individuelle de travail, l’amplitude des journées de travail, l’état des jours non travaillés pris et non pris à la date des entretiens et l’équilibre entre vie privée et vie professionnelle.

M. [K] [G] fait valoir que la convention de forfait jours lui est inopposable car ces dispositions de la convention collective Syntec encadrant le recours au forfait jours n’ont pas été respectées. En effet, aucun outil de suivi n’a été mis en place, et aucun entretien annuel avec son supérieur hiérarchique concernant l’organisation, la charge de travail et l’amplitude des journées de travail n’a été réalisé. Il souligne que le statut de cadre dirigeant ne lui a pas été accordé par la société, et qu’en application de la jurisprudence de la cour de cassation, la conclusion d’une convention de forfait ultérieurement déclarée illicite ne permet pas à l’employeur de soutenir que le salarié relève de la catégorie cadre dirigeant.

La société Slimpay répond que M. [K] [G] a bénéficié de ses congés payés et jours de repos, la société Slimpay procédant, pour chaque cadre en forfait jours, à un contrôle en fin d’année pour vérifier le respect du contrat.

Faute pour la société Slimpay de justifier de la mise en ‘uvre effective des dispositions de la convention collective, à savoir la mise en place d’un outil de suivi des journées travaillées et des temps de repos et la réalisation de deux entretiens annuels individuels relatifs notamment à la charge de travail de M. [G], la convention de forfait en jours est déclarée inopposable au salarié, et le paiement d’heures supplémentaires s’effectue selon le droit commun.

4.2/ Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif prévue à l’article L.3121-1 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré.

Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Selon l’article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Au soutien de sa demande, M. [K] [G] communique un tableau récapitulatif par jour des heures de travail réalisées (pièce 55), son calendrier professionnel ainsi que des mails envoyés depuis sa messagerie professionnelle et sollicite la somme de 228 382 euros au titre des heures supplémentaires.

La société Simplay répond qu’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ne peut être sollicité pour la période du 23 septembre 2016 au 16 janvier 2017 puisqu’il résulte de l’agenda du salarié que son activité correspond uniquement à un total de 87 heures, soit 2 semaines d’activité sur 4 mois. Elle ajoute que M. [K] [G] ne travaillait quasiment jamais le week-end et les déplacements effectués en fin de semaine avaient pour but de rejoindre son épouse qui vit à [Localité 5]. Ni les courriels produits par M. [K] [G], ni le « relevé horaire » qu’il a réalisé, ne permettent d’établir les horaires et les heures de travail accomplis.

La cour retient que le salarié présente un tableau très détaillé de ses horaires de travail tandis que l’employeur ne conteste de façon argumentée qu’une partie des heures supplémentaires, affirmant que sa charge de travail était très limitée de septembre 2016 à janvier 2017 et qu’il ne travaillait pas en fin de semaine ; que ce faisant, l’employeur ne remplit pas la charge de la preuve qui lui incombe alors que le salarié a, de son côté, étayé sa demande en apportant à la cour des éléments précis.

En l’état des éléments d’appréciation dont la cour dispose, il sera accordé à M. [G] un rappel d’heures supplémentaires, au titre de la période courant entre le 27 septembre 2016 et le 17 février 2019, comme suit :

-2016 : 24 heures supplémentaires majorées à 25%

-2017 : 248 heures supplémentaires majorées à 25% et 52 heures supplémentaires majorées à 50%

-2018 : 198 heures supplémentaires majorées à 25% et 42 heures supplémentaires majorées à 50%

-2019 : 25 heures supplémentaires majorées à 25% et 5 heures supplémentaires majorées à 50%

soit un rappel de salaire de 50 923,63 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 25% et 11 560,33 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 50%, outre 6 248,39 euros au titre des congés payés afférents.

5/sur le rappel de repos compensateurs au-delà du contingent d’heures supplémentaires

Sur la base du même tableau, M. [G] réclame la somme de 101 453 euros au titre des repos compensateurs, correspondant aux 1 318,05 heures effectuées au-delà du contingent annuel.

La société Simplay rétorque que ni les courriels produits, ni le « relevé horaire » qu’il a réalisé, ne permettent d’établir le bien-fondé de la demande.

Il ressort des dispositions de l’article L. 3121-30 du code du travail que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise. A défaut de convention ou d’accord, le contingent annuel est fixé à 220 heures supplémentaires par an.

Une contrepartie en repos est obligatoire pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent. La contrepartie est fixée à 100 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent si l’entreprise emploie plus de 20 salariés.

La cour ayant retenu au point précédent que M. [G] a réalisé, en 2017 (80 heures) et 2018 (20 heures), plus de 200 heures supplémentaires par an, seuil fixé pour le déclenchement du droit à repos compensateur, il lui sera alloué un rappel de salaire de 7 774 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos qui ne lui a pas été accordée par l’employeur.

6/Sur le rappel de rémunération variable au titre de l’année 2019

M. [K] [G] fait valoir que son contrat de travail prévoyait le versement d’une rémunération variable à hauteur de 95 000 euros pour une année fiscale de janvier à décembre. Or, aucun plan de commissionnement ne lui a été soumis pour l’année 2019, alors qu’il a été licencié le 7 mars 2019.

La société Slimpay répond qu’elle lui a versé les sommes dues au titre du bonus pour l’exercice 2019, son solde de tout compte mentionnant le versement d’une prime d’un montant de 16 552 euros.

Le contrat de travail stipule qu’en sus du salaire, les parties conviennent de la mise en place d’un plan de bonus d’un montant annuel brut de 95 000 euros par exercice fiscal, si les objectifs convenus sont atteints à 100%, et que les modalités de calcul de ce bonus sont détaillées dans un plan d’objectifs annuel accordé entre les parties avant le début de chaque exercice fiscal.

Le plan d’objectifs annuel 2018 (pièce 6 intimée) précise que le paiement du bonus annuel se fera au plus tard sur la paie de février et le bulletin de paie de janvier 2019 porte mention du versement d’une prime sur objectifs d’un montant de 14 197,93 euros.

M. [G] sera en conséquence débouté de sa demande.

7/Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [K] [G] soutient qu’il a fait l’objet de pressions et de harcèlement, à savoir un management par le stress, un affaiblissement de son autorité auprès de ses équipes, une très forte pression pour obtenir des résultats en décalage avec les ressources fournies et une surcharge de travail, une mise en ‘uvre précipitée d’un plan d’amélioration de performance pour les besoins du dossier de licenciement, qui ont eu des répercussions sur sa santé, et plus particulièrement sur son diabète, entraînant des pressions au niveau du torse l’empêchant de respirer normalement.

La cour retient au vu de ces éléments que le salarié présente des éléments laissant présumer l’existence d’un harcèlement et qu’il appartient dès lors à l’employeur de prouver que les agissements précis qui lui sont reprochés n’étaient pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société Slimpay rétorque qu’il n’existait aucun management par la peur au sein de la société Slimpay et que les départs qui ont eu lieu sont sans lien avec ce prétendu management. D’ailleurs, M. [K] [G] a lui aussi eu à faire face à des départs au sein de son équipe. Une grande majorité des salariés de la société Slimpay ont une opinion positive quant à leur environnement professionnel, comme en témoigne le taux de satisfaction interne des collaborateurs, ainsi que l’absence d’alerte CSE relativement à la qualité de vie au travail et l’implication du management. Si M. [E] a repris l’intérim du département Customer Success, après la démission de son responsable, c’est en accord avec M. [G] qui se disait débordé de travail. Et sa présence lors de la réunion à [Localité 5] devait lui permettre de dispenser des messages sur la stratégie globale de Slimpay, en sa qualité de président.

La cour relève en premier lieu que, parmi les pièces produites par le salarié figure un certain nombre de documents rédigés en anglais qui ne font pas l’objet d’une traduction complète mais seulement de très courts passages insérés dans les conclusions, ce qui ne permet pas de les analyser de façon objective. Par ailleurs, en page 33 des conclusions de l’appelant figure un texte qui serait une traduction partielle de la pièce 25, mais dans une présentation formelle totalement différente, qui ne permet pas de s’assurer de la correspondance entre les deux.

Alors qu’il a été retenu ci-dessus que M. [G] avait effectué de nombreuses heures supplémentaires, démontrant une charge de travail très importante, M. [C], directeur financier d’octobre 2014 à septembre 2018, a attesté (pièce 47) de l’existence de « situations managériales particulièrement complexes et stressantes » pouvant être ainsi résumées : « un turnover important dans les équipes mais aussi au sein de la direction,…, un management générateur de situation d’échec impulsé par le CEO (Chief Executive Officer), des objectifs ambitieux étaient fixés…, cependant les ressources n’étaient pas réellement mises à disposition, partiellement ou délivrées de manière tardive, rendant les objectifs fixés avec des délais d’atteinte quasiment irréalisables,…, un climat permanent de tension et management générateur de conflits entre les équipes »,

M. [L], qui a remplacé M. [G] après son licenciement, lui a écrit en apprenant son départ : « D’une certaine façon, je suis content car je ne supportais plus la façon dont ils te traitaient » (pièce 30). L’existence de tensions entre le salarié et M. [E] est démontrée par le recours à un coach en décembre 2018, à l’initiative de ce dernier « pour que cela fonctionne mieux entre nous » (pièce 27), et ce, alors que M. [G] se plaignait, dès septembre 2018, d’être court-circuité par celui-ci lors d’une réunion à [Localité 5] (pièce 23).

Ces agissements ont eu des répercussions sur l’état de santé de M. [G] puisqu’une « oppression thoracique contexte anxieux » est notée par un cardiologue lors d’une consultation le 17 mars 2017, et que l’endocrinologue qui suit M. [G], a attesté le 6 juin 2019 qu’entre avril 2018 et début 2019, l’équilibre de son diabète était insuffisant, toute période de stress pouvant avoir un impact sur celui-ci et être à l’origine de son déséquilibre.

Ces éléments pris dans leur ensemble objectivent l’existence d’un harcèlement moral subi par le salarié. En réparation du préjudice subi par M. [G], il sera alloué une somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts.

8/Sur le licenciement

En application de l’article L. 1232-1 du code du travail, un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il incombe à l’employeur d’alléguer des faits précis sur lesquels il fonde le licenciement.

Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’appartient spécialement à aucune des parties, le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il juge utile, il appartient, néanmoins, à l’employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement qui fixe les termes du litige est ainsi rédigée (extrait) :

« Nous faisons suite à notre entretien préalable qui s’est tenu le 21 février à 14h00 au cours duquel nous vous avons exposé les motifs pour lesquels nous sommes contraints d’envisager votre licenciement. Les explications fournies par vous lors de cet entretien n’ont pas été satisfaisantes, dès lors nous vous notifions en conséquence la rupture de votre contrat de travail pour les motifs exposés ci – après qui constituent des causes réelles et sérieuses de licenciement :

Insuffisance de résultats au regard d’objectifs convenus contractuellement.

Vous avez été engagé en qualité de directeur commercial en charge du développement commercial international. En telle qualité vous aviez la responsabilité de diriger et coordonner les équipes ventes, pré-vente et partenaires sur la France et sur l’International (environ 14 personnes). Au début de l’année 2018, nous avons contractuellement convenu d’un objectif de chiffre d’affaires à réaliser de 7,7 millions d’euros pour 2018. Vous avez soutenu ce plan lors de la présentation au conseil d’administration du 11 décembre 2017. Ce plan a été préparé par vos soins Vous vous êtes donc engagé à réaliser ces objectifs déterminés par vos soins.

De fait, lors du conseil d’administration du 11 décembre 2017 auquel siège un administrateur indépendant, il vous a été demandé si ce plan vous semblait réaliste et atteignable. Vous avez répondu par l’affirmative. Au regard de nos résultats de 2017 (4.7M euros), ce plan prévoyait une croissance du chiffre d’affaires de 3M euros, soit 64% de croissance. Ce chiffre, bien que très important en valeur absolue, doit toutefois être pondéré par les capacités de croissance dans notre domaine d’activité et la croissance de 110% de notre concurrent sur la même période, et la croissance de 4 000% que la société a enregistré sur la période 2010-2014 (permettant ainsi à la société de décrocher en 2015 le prix Deloitte Fast 50).

Or, les clôtures mensuelles de chiffre d’affaires, qui ont fait l’objet d’un pré-audit de nos commissaires aux comptes, révèlent que le chiffre d’affaires de SlimPay en 2018 se situera aux alentours de 5,9 M euros ce qui représente une atteinte de seulement 40% de l’objectif convenu. Pour explications sur ces circonstances et lors de l’entretien préalable, vous avez indiqué que la « non mise à disposition de produits » ne vous avait pas permis d’atteindre vos objectifs. Vous mentionnez également que la définition de vos objectifs de performance («  PPRD »), comme signés le 20 février 2018, stipulait des conditions pour atteindre ces objectifs. C’est inexact. D’une part votre plan d’objectif 2018 ne stipule aucune condition, d’autre part votre plan de performance PPRD détaillait les actions que vous deviez remplir pour délivrer l’objectif, et non des conditions.

Quand bien même cette non mise à disposition de produit aurait eu une incidence sur vos résultats, cette circonstance ne peut servir d’explication au très important décalage entre le budget et ce qui a été réalisé. De fait, en qualité de membre du comité de direction, et acteur direct de la définition et la mise à disposition des produits correspondant à la demande de nos clients, en particulier dans le cadre du fonctionnement du Comité Produits, il vous appartenait de vous assurer du bon déroulement des opérations de développement afin de rendre les produits disponibles pour accompagner notre croissance. Le retard dans la disponibilité des produits relève donc également de votre responsabilité et il vous appartenait de mettre en ‘uvre les actions appropriées pour servir les prospects.

En tout état de cause et y compris si nous neutralisions l’impact de ces projets sur vos objectifs 2018, compte tenu de la structuration que vous avez élaborée de votre budget 2018, le chiffre d’affaires qui devait être réalisé aurait normalement dû être d’au moins 6.8 m€, soit un budget de croissance de 2.1m€. Votre réalisation reste donc en tout état de cause très en deçà de l’atteinte de l’objectif que vous vous êtes assigné.

Vous mentionnez également lors de l’entretien les « indisponibilités » de la plate forme ayant empêché la réussite de vos objectifs et provoqué la perte d’un client important. Or, le comité des risques qui reporte les chiffres de disponibilité de la plate forme au conseil d’administration, en particulier lors de la séance du 6 décembre 2018, a noté une disponibilité de 99,67% pour la période considérée soit une disponibilité meilleure que les 99,5% de nos contrats de niveau de service sur une base annuelle. Enfin le client important perdu qui aurait eu impact sur la réalisation de vos objectifs 2018 l’a été en 2017 et l’impact sur la détermination des objectifs 2018 a été parfaitement anticipé et pris en compte pour les chiffres à réaliser sur l’année 2018.

Enfin vous invoquez l’attribution de fonctions qui seraient en dehors de votre fiche de fonction et qui vous auraient éloigné de la réalisation de vos objectifs. Or, c’est pourtant à votre demande que vous avez pris la responsabilité d’encadrer l’équipe de Support Client et du Marketing. Ces deux fonctions étaient, au demeurant, bien actées et acceptées lors de votre entretien annuel (PPRD). Dans nos échanges au sujet du plan d’amélioration de la performance (PAP) du 3 décembre 2018, vous vous étonniez même du retrait de la responsabilité de l’équipe Support Client. En conséquence cette tentative d’explication n’est pas recevable pour expliquer l’écart entre vos objectifs et leur réalisation.

Nous notons que cette méthode consistant à ne pas assumer votre responsabilité sur la réalisation des objectifs au sein de notre organisation en vous dédouanant sur les autres services de SLIMPAY ne correspond pas à votre niveau de responsabilités dans l’organisation.

L’insuffisance de résultats s’accompagne également de la faiblesse de votre vision prospective sur les résultats de notre activité alors qu’il s’agit d’une partie essentielle de vos responsabilités. Ceci s’est traduit par des correctifs constants de votre part au cours de l’année 2018. Ainsi, durant l’année 2018 vous avez communiqué aux membres du conseil d’administration à trois reprises par une alerte sur les résultats: Le 3 mai 2018, vous avez communiqué une nouvelle estimation à hauteur de 7.17m€ (soit -7%) avec un minimum à 6.3m€ ; le 30 août 2018, une nouvelle révision à 6.1m€ (soit -3% en dessous du minium) et un estimé 2019 à 10.9m€ (soit -16%). Le 6 décembre 2018, un estime à 6.0m€, et une nouvelle estimation 2019 à 9m€ (soit -17%). Le fait que toutes vos prévisions se sont avérées inexactes et vos correctifs constants ont sérieusement altéré la confiance de nos investisseurs sur la capacité de SLIMPAY à réaliser ses objectifs économiques.

En votre qualité de Vice – Président Sales avec une rémunération annuelle brute de près de 140.000 euros, nous étions en droit d’attendre la mise en place d’une structure prospective et d’actions construites permettant une vision de la gestion des revenus et des estimations précises. Nous déplorons que votre organisation de l’activité de vente n’ait pas permis de consacrer plus de ressources à l’activité de prospection. L’organisation que vous avez suggérée en fin d’année 2018 n’a pas convaincu le comité exécutif, car il n’y avait aucune réponse structurée à nos interrogations sur la maîtrise des coûts d’acquisition et sur la répartition des rôles. Enfin, la construction de vos budgets, approximatifs, ne répond pas à l’attente de nos investisseurs et mettent la crédibilité de SLIMPAY à mal. A cet égard une alerte vous a été faite lors du conseil du 3 mai 2018 en vous demandant d’adopter la construction d’une approche « bottom-up ». Malgré les multiples relances de la Direction, j’ai été contraint de préparer moi – même cette approche le 20 septembre 2018 et vous n’y avez contribué que le 6 novembre 2018 ce qui était bien trop tard pour le déploiement des actions induites.

Enfin lors de l’entretien vous indiquez que des services rendus aux clients n’auraient pas été facturés ce qui expliquerait la non réalisation des objectifs. Ceci est inexact. Enfin vous réfutez l’idée que les perspectives de ventes (« pipe ») diminuent. Après analyse, nous constatons que les identifications prospects du 4ème trimestre 2018 sont en retrait de 21% en valeur et de 17% en panier moyen (montant de l’opportunité) sur le 3ème trimestre, lui même en retrait de 48% en valeur et 44% en panier moyen par rapport au 2eme trimestre 2018. Le nombre de prospects identifiés au 4eme trimestre 2018 est le plus faible depuis 2 ans, pour un panier moyen parmi les plus bas à 8.400 euros par affaire.

L’insuffisance de résultats et de mise en place d’actions correctives s’accompagne également d’un comportement managérial incompatible avec le niveau des responsabilités qui sont les vôtres au sein de notre organisation. En effet et à plusieurs reprises vous vous êtes épanché auprès de salariés, en faisant part de votre mécontentement, et en insinuant que vous pourriez démissionner de la société. Vous n’aviez pas à faire mention ouvertement de cette opinion, soit par vos propos ou votre comportement, compte tenu des responsabilités qui étaient les vôtres. Vous avez en outre exprimé vos désaccords sur la stratégie de l’Entreprise auprès des membres du Comité de Direction. Cette défiance sur la stratégie de l’Entreprise a été perceptible par tous les membres du personnel, ainsi que lors de conseil d’administration. Ces divergences engendrent forcement des lignes de fracture au sein du personnel, un climat d’anxiété et de faible performance à cause de priorités inconsistantes et de manque de cohésion. A terme, elles provoquent la démotivation ou le départ de salariés.

Pour faire face à cette situation nous avons convenu d’un plan d’amélioration le 3 décembre 2018. Ce plan invitait à un échange hebdomadaire afin de trouver un mode opératoire convenant à la gestion de notre organisation. Vous n’avez porté aucun intérêt à ce plan qui ne s’est traduit par aucune réelle action concrète de votre part.

En dernier lieu nous vous reprochons également d’avoir averti de votre départ certains de vos collaborateurs, et ce dès le 19 février 2019, lendemain de la remise de votre lettre de convocation a l’entretien préalable. Nous vous reprochons également d’avoir averti au moins un client, en justifiant votre départ par le fait que la rotation du personnel est élevé chez SlimPay. Ces propos sont déloyaux et portent gravement préjudice à l’image de SLIMPAY.

Lors de l’entretien vous me reprochez un micro-management de votre activité. Je réfute totalement cette accusation. Puis-je vous rappeler qu’en deux ans vous ne m’avez adressé aucun rapport d’activité, vous ne m’avez convié à aucun rendez-vous client, à aucune réunion de vos équipes, et ce malgré mes demandes répétées.

Compte tenu de l’ensemble de ces griefs vous comprendrez que nous ne pouvons pas maintenir nos relations contractuelles. En conséquence nous vous notifions votre licenciement pour les causes réelles et sérieuses. »

M. [K] [G] soutient que son licenciement est nul puisqu’il a été prononcé en raison de l’exercice de sa liberté d’expression, mais également parce qu’il est en lien avec un harcèlement moral.

Dans la lettre de licenciement, la société Slimpay lui reproche de « s’épancher auprès des salariés », et d’avoir fait connaître sa défiance sur la stratégie de l’entreprise, défiance qui a été perçue par tous les membres du personnel. Selon lui, ce reproche n’a pour seul but que de masquer les entraves à l’exercice de ses fonctions de membre du comité de direction occupant le poste de directeur commercial, lesquelles incluent le fait de participer à l’élaboration de la stratégie et d’exprimer son avis dans le cadre de débats, alors que le directeur général ne tolérait aucune contradiction. En outre, il estime que la société Slimpay ne peut se fonder sur des prétendus comportements postérieurs au licenciement pour justifier ce licenciement. En tout état de cause, les pièces produites pour démontrer de prétendus comportements postérieurs à son licenciement, ne permettent en rien de démontrer une attitude injurieuse, diffamatoire ou excessive. Il n’est pas plus démontré qu’il aurait appelé un client pour l’informer de son départ de la société.

A titre subsidiaire, M. [K] [G] soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il estime avoir fait l’objet d’un licenciement verbal, puisque le jour même de sa convocation à un entretien préalable à licenciement, le directeur général de la société Slimpay a annoncé publiquement son départ. En outre, il n’a bénéficié pendant ses deux ans de relation contractuelle, d’aucune formation, ce qui rend impossible tout reproche d’insuffisance professionnelle à son égard. Enfin, les griefs indiqués dans la lettre de licenciement sont infondés.

Il lui est tout d’abord reproché de ne pas avoir atteint ses objectifs alors que le seul fait de ne pas atteindre ses objectifs ne constitue pas en soi un motif de licenciement. Il convient en effet de prendre en compte le contexte autour du défaut de résultat. En l’espèce, il souligne qu’il avait presque atteint ses objectifs pour les années 2017 et 2018, et que la société Slimpay avait connu une croissance importante suite à son arrivée dans l’entreprise. Et ses objectifs, qu’il n’avait pas fixés lui-même puisqu’il n’avait aucun pouvoir décisionnel et ne pouvait échanger avec le DG, étaient irréalisables.

La société Slimpay lui reproche ensuite un manque de vision prospective puisqu’il a alerté les membres du conseil d’administration des difficultés rencontrées par la société Slimpay SA et de la probable non atteinte des objectifs 2018 de la société. Il ressort pourtant de ses fonctions d’effectuer des projections relatives au chiffre d’affaires et à l’atteinte des objectifs en cours d’année et d’en informer le conseil d’administration.

Il lui est également reproché d’exprimer des divergences sur la stratégie de l’entreprise alors même qu’il est membre du comité de direction occupant les fonctions de directeur commercial, de sorte qu’il est normal qu’il élabore la stratégie et exprime son avis dans le cadre de débats avec ses collègues et son président. Enfin, le grief relatif à l’annonce faite à ses collègues de son départ de l’entreprise n’est pas sérieux puisque c’est l’employeur lui-même qui a fait savoir aux salariés de l’entreprise qu’il entendait le licencier. En tout état de cause, si cela avait été le cas, cela ne pourrait pas lui être reproché.

La société Slimpay répond que M. [K] [G] a manqué à une obligation fondamentale attachée à l’exécution de son contrat de travail, à savoir l’obligation d’accomplir loyalement et de bonne foi le contrat de travail. En effet, il a fait part aux membres du comité de direction de ses désaccords sur la stratégie, personnellement et non dans le cadre du comité de la direction. Cette attitude n’est pas compatible avec le devoir d’exemplarité qui incombe au manager, et a eu pour conséquence une perte de confiance à son égard de la direction de la société Slimpay SA. Cette opposition à la stratégie d’entreprise définie par le président est devenue un combat personnel, qui a desservi ses propres performances ainsi que les intérêts globaux de l’entreprise. La communication du salarié sur son départ de l’entreprise, qui a commencé bien avant qu’il soit convoqué à un entretien préalable à licenciement, avait pour but de déstabiliser la direction de l’entreprise en portant le discrédit sur elle, et de faire croire qu’il était la victime.

Le plan d’amélioration des performances avait pour seul but de prendre en compte les carences de M. [K] [G] dans l’exercice de ses missions. Lors de sa mise en place, chacun a pu faire part de son constat et de ses ressentis. Concernant la supposée intention d’affaiblissement de son autorité par M. [E], les échanges produits au soutien de ce point permettent uniquement de démontrer une réaction épidermique à l’annonce d’un déplacement professionnel que M. [E] avait toute légitimité à faire. Ce dernier avait également toute légitimité pour définir les orientations stratégiques de l’entreprise, et c’est dans une logique d’obstruction aux décisions de la direction que M. [K] [G] a présenté les arbitrages du président. Contrairement à ce qu’il affirme, M. [E] a eu comme seul objectif l’amélioration de la fluidité de leurs relations, allant jusqu’à proposer la mise en place d’un coaching commun. Enfin, les objectifs de M. [K] [G] ont été définis de manière contradictoire et dans le respect des dispositions du contrat de travail. Il n’a jamais discuté ou contesté les objectifs au moment de leur fixation, et a lui-même proposé des objectifs qui lui semblaient réalisables, et qui étaient loin d’être extravagants. Par ailleurs, il n’est pas démontré que la dégradation de son état de santé est la conséquence d’une situation de stress au travail. Ce niveau de responsabilité dans un domaine concurrentiel peut être de nature à engendrer un stress professionnel. Pourtant, il ne s’est pas présenté à sa visite médicale d’information et de prévention organisée par la société Slimpay, et tout au long de sa relation de travail, il n’a jamais pris rendez-vous auprès de la médecine du travail ni ne s’est déclaré comme étant victime d’une maladie ou d’un accident professionnel. En outre, il n’apporte pas la preuve d’une corrélation entre la dégradation de son état de santé, et la situation de stress et de pression qu’il estime avoir subie.

Enfin, l’argument selon lequel la direction de Slimpay aurait été fautive de ne pas avoir organisé d’enquête interne ne tient pas puisque M. [K] [G] n’a jamais dénoncé de faits de harcèlement moral à son encontre, de tels faits n’ayant jamais existé.

Aux termes de l’article L. 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives, de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

Sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et à l’extérieur de celle-ci, de sa liberté d’expression, conformément aux dispositions de l’article 10 de la Convention Européenne des droits de l’homme.

L’exercice de la liberté d’expression ne peut justifier un licenciement, sauf abus, celui-ci étant caractérisé lorsque les propos ou écrits sont injurieux, diffamatoires ou excessifs.

Il est en l’espèce reproché à M. [G] d’avoir fait part de son mécontentement et évoqué un départ possible de la société, auprès de salariés, et d’avoir exprimé ses désaccords sur la stratégie de l’entreprise auprès des membres du Comité de direction.

L’employeur fait donc grief au salarié d’avoir exprimé un point de vue divergent voire critique, sans qu’aucun abus dans l’exercice de sa liberté d’expression ne soit caractérisé.

Ce motif illicite, puisque constitutif d’une atteinte à une liberté fondamentale, ainsi que le harcèlement moral retenu au point 7, entraînent la nullité du licenciement, sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres griefs invoqués par l’employeur pour vérifier l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé.

9/ Sur les conséquences de la nullité du licenciement

9.1 Sur la réintégration

Aux termes de l’article L.1235-11 du code du travail, lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l’article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l’établissement ou du site ou de l’absence d’emploi disponible.

M. [K] [G] sollicite sa réintégration dans la société Slimpay, tandis que celle-ci conclut au débouté de sa demande.

L’entreprise n’ayant pas disparu, et l’employeur ne justifiant pas d’une impossibilité de procéder à la réintégration, la cour fait droit à la demande et ordonne la réintégration de M. [G] au sein de la société Slimpay dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent sans qu’il soit nécessaire de prononcer une astreinte.

9.2 Sur l’indemnité d’éviction

9.2.1 Sur le salaire de référence

M. [K] [G] soutient que le salaire de référence doit prendre en compte la rémunération variable qu’il aurait dû effectivement percevoir, et qu’il s’élève donc à 19 851 euros.

La cour ayant retenu au point 6 que le salarié a perçu une prime sur objectifs, au titre de l’année 2018, en janvier 2019 d’un montant de 14 197,93 euros, laquelle doit entrer dans le calcul du salaire de référence, celui-ci s’élève en conséquence à la somme de 18 288,68 euros.

9.2.2 Sur l’indemnité d’éviction

La réintégration du salarié s’accompagne de l’allocation d’une indemnité d’éviction qui répare le préjudice subi en raison de la perte de salaire pendant la période qui s’est écoulée entre le licenciement et la réintégration, dans la limite des salaires dont il a été effectivement privé.

La nullité du licenciement ayant été prononcée pour violation d’un droit ou d’une liberté ayant une valeur constitutionnelle, les revenus perçus par le salarié pendant la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration ne peuvent être déduits.

La cour condamne donc la société Slimpay à verser à M. [G] l’ensemble des salaires qu’il aurait dû percevoir depuis son licenciement jusqu’à sa réintégration, sur la base d’un salaire mensuel brut de 18 288,68 euros.

Le jugement entrepris est infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

10/ Sur les bons de souscription BSPCE (bon de souscription de parts de créateurs d’entreprise)

M. [K] [G] fait valoir que son licenciement avait pour seul objet de lui interdire d’exercer ses options et de réaliser en conséquence la plus-value promise lors de son embauche, ce qui constitue une exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l’employeur.

La société Slimpay répond que M. [K] [G] disposait, à l’échéance de son préavis, d’un délai d’un mois pour exercer ses options. Il pouvait, pour ce faire, recourir à un emprunt bancaire, et son niveau de rémunération et professionnel discrédite l’argument selon lequel il n’aurait pas été en capacité de trouver une source de financement afin de réaliser cette opération. Il aurait également pu le faire bien plus tôt, puisqu’il disposait de ces BSPCE depuis 2017. La valorisation qu’il fait de son préjudice est incongrue car d’une part, les BSPCE au sein de la société Slimpay SA sont émis à « fair value », ce qui signifie qu’il n’y a pas de plus-value d’attribution, et d’autre part la valeur des actions n’est pas de 46 euros mais d’au plus 17 euros.

Il ressort de la déclaration d’attribution de bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise datée du 17 mai 2017 que M. [G] s’est vu attribuer le 28 avril 2017 par le conseil d’administration de la société Slimpay, 29 200 bons. Cette déclaration précise qu’en cas de cessation de toute fonction salariée au sein de la société, les bons peuvent être exercés par leur titulaire dans le délai d’un mois suivant cette cessation.

La cour ayant ordonné la réintégration de M. [G], celui-ci conserve son droit à exercer ses options et ne peut prétendre à aucune indemnité. Il sera en conséquence débouté de sa demande.

Sur les dommages intérêts pour licenciement vexatoire

Le salarié affirme que la rupture s’est faite dans des circonstances particulièrement vexatoires, sans aucun respect des règles procédurales, qui ont eu des conséquences néfastes sur son état de santé.

Faute d’expliciter en quoi consisteraient les circonstances vexatoires de son licenciement ainsi que la nature et l’étendue du préjudice dont il demande réparation et d’en justifier d’une quelconque manière, c’est à bon droit que les premiers juges l’ont débouté de sa demande de ce chef.

Sur les dommages intérêts pour licenciement irrégulier

Figure au dispositif des conclusions du salarié une demande de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier sans qu’aucun moyen ne soit exposé.

En l’absence de moyen, la demande sera rejetée en l’état.

11/ Sur les autres demandes

La cour rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l’arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et que la capitalisation est de droit conformément à l’article 1343-2 du code civil.

La société Slimpay sera condamnée à payer à M. [G] la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel et supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté M. [K] [G] de ses demandes indemnitaires au titre du travail dissimulé, du licenciement irrégulier et du licenciement vexatoire, ainsi que de ses demandes au titre du rappel de salaire du 26 septembre 2016 au 16 janvier 2017, du rappel de rémunération variable et des bons BSPCE,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Prononce la nullité du licenciement de M. [K] [G],

Ordonne la réintégration de M. [K] [G] dans la société Slimpay, à son emploi ou un emploi équivalent,

Condamne la société Slimpay à payer à M. [K] [G] une indemnité équivalente aux salaires qu’il aurait dû percevoir depuis son licenciement jusqu’à sa réintégration sur la base d’un salaire mensuel brut de 18 288,68 euros, sans déduction des revenus de remplacement,

Condamne la société Slimpay à payer à M. [K] [G] les sommes suivantes :

-1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de visite d’information et de prévention

-62 483,96 euros au titre des heures supplémentaires

-6 248,39 euros au titre des congés payés afférents

-7 774 euros euros au titre du rappel de repos compensateur

-3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral

-2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l’arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et que la capitalisation est de droit conformément à l’article 1343-2 du code civil,

La société Slimpay supportera les dépens d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE