10 mars 2023
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
20/12919

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 10 MARS 2023

N° 2023/91

Rôle N° RG 20/12919 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGV52

S.A.S. ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE

C/

[E] [W]

S.A.R.L. SUD PROVENCE SERVICES

Copie exécutoire délivrée le :

10 MARS 2023

à :

Me Laurence DUPUY-JAUVERT, avocat au barreau de TOULOUSE

Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 26 Novembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00145.

APPELANTE

S.A.S. ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE société par actions simplifiée, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Laurence DUPUY-JAUVERT, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Monsieur [E] [W], demeurant [Adresse 4]

représenté par Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.R.L. SUD PROVENCE SERVICES immatriculée au RCS de MARSEILLE n°423 145 630 prise en la personne de son représentant légal domicilié ès-qualités au siège social sis, demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Novembre 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Mars 2023 et prorogé au 10 Mars 2023

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Mars 2023,

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

[E] [W] a été engagé par la SARL SUD PROVENCE SERVICES (ci-après SARL SPS), en qualité d’agent de propreté, dans le cadre de contrats à durée déterminée à temps partiel à compter du 30 septembre 2002, puis sous contrat à durée indéterminée à compter du 1er février 2005.

Par plusieurs avenants régularisés entre le s parties, les fonctions et la durée du temps de travail du salarié ont été modifiées.

Par avenant du 2 novembre 2012, il a été convenu de mettre à disposition du salarié un véhicule et un téléphone professionnels.

La relation de travail était régie par Ia convention collective nationale des entreprises de propreté.

Au 31 décembre 2016, [E] [W] occupait le poste de chef d équipe, qualification C.H , et devait intervenir sur plusieurs sites relevant du lot n°1 du chantier de la Ville de [Localité 7], pour un horaire mensuel de 151,67 heures.

A compter du 31 décembre 2016, la SARL SPS a perdu le marché de la Marie de [Localité 7] au profit de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE (ci-après SAS ELIOR) et de la société ISS, les lots de ce marché ayant été répartis entre ces dernières.

Par requête en date du 29 janvier 2018, [E] [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins de réclamer sa réintégration auprès de la SARL SPS ou de la SAS ELlOR, le paiement de rappels de salaire, outre le versement de diverses indemnités.

Par décision de départage du 26 novembre 2020, le conseil de prud’hommes de Marseille a :

– Mis hors de cause la SARL SUD PROVENCE SERVICES Dit que le transfert du contrat de travail de [E] [W] dans les effectifs de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE a été effectif à compter du 1er janvier 2017,

– Ordonné la réintégration de [E] [W] dans les effectifs de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE à compter du 1er janvier 2017,

– Condamné la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE à payer à [E] [W] :

o 49.674,56 euros bruts à titre de rappel de salaire depuis le 1er janvier 2017 au jour de l’audience de départage du 15 octobre 2020, outre 4.967,46 euros bruts de congs payés y afférents,

o 2.484,03 euros bruts à titre de rappel de prime d’expérience contractuelle et conventionnelle, outre 284,40 euros bruts de congs payés y afférents,

o 3.204 euros bruts à titre de rappel de prime de fin d’année conventionnelle, outre 320,40 € bruts de congés payés y afférents,

o 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

– Condamné la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE à payer à [E] [W] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procdure Civile,

– Condamné la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE à payer à la SARL SUD PROVENCE SERVICES la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procdure Civile,

– Condamné la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE aux entiers dépens.

Par déclaration du 21 décembre 2020, la société ELIOR a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 septembre 2021, la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE demande à la cour de :

INFIRMER le jugement de départage rendu par le Conseil de Prud’hommes de Marseille le 26 novembre 2020 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau :

– La Mettre hors de cause – Débouter Monsieur [E] [W] de l’ensemble de ses demandes – Débouter la société SUD PROVENCE SERVICES de ses demandes dirigées à l’encontre de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE

Y ajoutant, en l’absence d’appel incident dans le délai de M.[W]

– Juger irrecevable les demandes suivantes de Monsieur [E] [W] :

– Rappel de salaire excédant la somme de 49.674,56 euros bruts

– Rappel de congés payés excédant la somme de 4967,45euros bruts

– Rappel de prime d’expérience excédant la somme de 2.484,03 euros bruts

– Rappel de congs payés sur prime excédant la somme de 284,40 euros bruts

– Rappel de prime de fin d’anne excédant la somme de 3.240 euros bruts

– Rappel de congs payés sur prime excédant la somme de 320,40 euros bruts

– Assortir la réintégration et les condamnations au paiement de rappel de salaire d’une astreinte

A titre subsidiaire,

– Débouter Monsieur [E] [W] de ses demandes de rappels de salaire, de prime d’expérience et de prime de fin d’année nonobstant le transfert du contrat de travail à la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE pendant la période écoulée entre le 1er janvier 2017 et le transfert effectif de son contrat de travail à la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE faute de preuve qu’il s’est tenu à la disposition de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE

– Condamner Monsieur [E] [W] à rembourser à la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE la somme de 7.629,36 € net

– Débouter Monsieur [E] [W] du surplus de ses demandes

A titre plus subsidiaire,

– Déduire des sommes suivantes 49.674,56 euros bruts à titre de rappel de salaire du 1er janvier 2017 au 15 octobre 2020, 4.967,46 euros bruts de congs payés y afférents, 2.484,03 euros bruts à titre de rappel de prime d’expérience, 284,40 euros bruts de congs payés y afférents, 3.240 euros bruts à titre de rappel de prime de fin d’année, 320,40 euros bruts de congs payés y afférents les revenus perçus par Monsieur [W] pendant la période écoulée entre le 1er janvier 2017 et le 15 octobre 2020 soit la somme de 60.677,46 euros

– Déduire des rappels de salaire, des primes d’expérience, des primes de fin d’année et des congés payés afférents alloués à Monsieur [W] pour la période écoulée entre le 15 octobre 2020 et le transfert effectif de son contrat de travail à la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE les revenus perçus par Monsieur [W] pendant cette même période soit la somme de 1 370,37 euros par mois

– Condamner Monsieur [E] [W] à rembourser à la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE la somme de 7.629,36 euros net

– Ordonner la compensation entre les créances respectives de Monsieur [W] et de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE

– Débouter Monsieur [E] [W] du surplus de ses demandes

A titre infiniment subsidiaire,

– Déduire des sommes suivantes 49.674,56 euros bruts à titre de rappel de salaire du 1er janvier 2017 au 15 octobre 2020, 4.967,46 euros bruts de congs payés y afférents, 2.484,03 euros bruts à titre de rappel de prime d’expérience, 284,40 € bruts de congs payés y afférents, 3.240 euros bruts à titre de rappel de prime de fin d’année, 320,40 € bruts de congés payés y afférents la somme de 32.101,42 euros net.

– Déduire des rappels de salaire, des primes d’expérience, des primes de fin d’année et des congés payés afférents alloués à Monsieur [W] pour la période écoulée entre le 15 octobre 2020 et le transfert effectif de son contrat de travail à la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE la somme de 690,35 euros par mois pour chaque mois coulé pendant cette même période

– Condamner Monsieur [E] [W] à rembourser à la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE la somme de 7.629,36 euros net

– Ordonner la compensation entre les créances respectives de Monsieur [W] et de la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE

– Débouter Monsieur [E] [W] du surplus de ses demandes

En toutes hypothèses,

– Condamner tous succombants à payer à la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 al. 2 du Code de Procdure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 août 2022, Monsieur [W] demande à la cour de:

CONFIRMER le jugement déféré

Et statuant à nouveau,

ORDONNER la réintégration sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard auprès de la Société SPS ou auprès de la Société ELIOR, selon celle qui sera reconnue comme étant l’employeur juridique de Monsieur [W]

CONDAMNER, conjointement et solidairement ou non, les entreprises et SPS et ELIOR à verser à M. [E] [W] les sommes suivantes :

Rappel de salaire depuis le 1er janvier 2017

Avec un minimum acquis au 14 novembre 2022 : 76.381,31euros

Incidence congés payés y afférente 7.638,13 euros

Rappel de salaire au jour de l’arrêt à intervenir à parfaire

Rappel de prime d’expérience contractuelle et conventionnelle (01/01/2017 au 14/11/2022) 3.819,53 euros

Incidence congés payés y afférente 381,95 €

Rappel de prime d’expérience contractuelle et conventionnelle au jour de l’arrêt à intervenir A PARFAIRE

Rappel de prime de fin d’année conventionnelle (2017 à 2022) 6.409,62 euros

Incidence congés payés y afférente 640,96 euros

Rappel de prime de fin d’année conventionnel au jour de l’arrêt à intervenir à parfaire

DI exécution fautive et déloyale du contrat de travail et de la CCN entreprises de propreté 10.000,00 euros

Condamner l’employeur sous astreinte de 100 euros par jour de retard :

– Délivrer un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes allouées judiciairement

Dire et juger que la juridiction de céans se réservera le droit de liquider l’astreinte juger et dire que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l’introduction de la demande en justice avec capitalisation des intérêts.

Article 700 du CPC distrait au profit de MB AVOCATS : 3.500,00 euros

Condamner les Sociétés ELIOR et SPS aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 juin 2021, la SARL SUD PROVENCE SERVICES demande à la Cour de:

CONFIRMER en tous points le jugement critiqué

‘ CONSTATER que la SASU ELIOR SERVICES a expressément admis la reprise du contrat de travail de Monsieur [W].

‘ CONSTATER que la SASU ELIOR SERVICES a déclaré avoir donné effet au transfert de contrat de travail de Monsieur [E] [W].

‘ CONSTATER que le défaut d’accord du salarié résulte d’un détournement de procédure par la Société ELIOR,

EN CONSEQUENCE

‘ DIRE ET JUGER que Monsieur [W] n’a plus de lien contractuel avec la SARL SPS.

‘ DEBOUTER M. [W] de ses demandes fins et conclusions,

‘ METTRE hors de cause la SARL SPS.

‘ CONDAMNER tout contestant à verser à la SARL SPS la somme de : 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

‘ CONDAMNER tout contestant aux entiers dépens de la présente instance, ceux d’appel distraits au profit de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL-GUEDJ, sur son offre de droit.

La procédure a été close suivant ordonnance du 3 novembre 2022.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur le transfert du contrat de travail

Monsieur [W] affirme que son contrat de travail a été transféré à la SAS ELIOR en application de l’article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté. Il soutient que la SAS ELIOR a violé ses obligations conventionnelles en invoquant son refus de modification de son contrat de travail, et ce afin de faire échec à son transfert au sein de ses effectifs. Aux termes de ses courriers adressés à la société ELI OR, le demandeur rappelle à celle-ci qu’il occupait les fonctions de chef d’équipe multisites non oeuvrant et qu’il bénéficiait d’un véhicule et d’un téléphone afin d’effectuer ses contrôles, en précisant en outre qu’il a toujours exécuté ses fonctions sur les sites situés à [Localité 7].Il rappelle que l’ exigence de l’ accord exprès d’un salarié pour le transfert conventionnel de son contrat de travail à la société entrante constitue une règle dictée dans l’intérêt du salarié et ne saurait être détournée par l’ employeur qui ne peut se prévaloir de l’absence d’accord du salarié pour faire échec au transfert. Monsieur [W] se prévaut également des dispositions de l’article 7 de la convention collective pour prétendre que la société SPS, société sortante, aurait dû lui verser ses salaires depuis le 1er janvier 2017, dès lors qu’elle a été informée du refus de la société entrante de l’intégrer dans ses effectifs sans modification de son contrat de travail, ce qu’elle n’a pas fait en le laissant dans une situation financière et familiale précaire.

La SAS ELIOR conteste et soutient que le transfert conventionnel du contrat de Monsieur [W] n’était possible qu’avec son accord exprès, lequel n’a pas pu intervenir puisque ce dernier a refusé le contrat de travail qui lui a été proposé. Elle souligne que le demandeur, qui n’a jamais consenti au transfert de son contrat, ne pourrait se prévaloir de la qualité de salarié auprès d’elle. A titre subsidiaire, la SAS ELIOR affirme que la proposition de contrat de travail n’emportait que la suppression d’un véhicule et d’un téléphone de service du demandeur, qui ne sont pas des avantages liés à ses fonctions, lesquelles sont devenues sédentaires du fait de la nature de l’affectation proposée sur un seul chantier de 06h à 10h. Elle ajoute que la suppression du véhicule de service et du téléphone ne constituerait pas une modification du contrat, s’agissant de la mise en ‘uvre d’une adaptation des outils de travail aux fonctions devant être occupées par le salarié. Le demandeur ne justifierait pas, en outre, que le véhicule et le téléphone de service seraient comptabilisés en avantages en nature. La société ELIOR se prévaut également d’une décision du tribunal d’instance d’Aix-en-Provence, en date du 12 septembre 2017, ayant annulé la désignation par le syndicat CFTC de [E] [W] en tant que représentant de section syndicale et de représentant syndical au CHSCT au sein de la société ELIOR, au motif de l’absence de transfert effectif du contrat de travail de l’intéressé. Pour s’opposer au paiement des salaires réclamé du 1er janvier 2017 au 14 novembre 2022, elle soutient enfin que Monsieur [W] ne justifie pas s’être tenu à sa disposition permanente et, à titre subsidiaire, qu’il convient de déduire des sommes qu’elle serait condamnée à lui payer, la somme de 60.677,46 euros correspondant à ses revenus de remplacement pendant la période concernée.

La SARL SPS conteste les griefs adressés à son encontre et expose pour sa part avoir remis à Monsieur [W] les documents de fin de contrat (certificat de travail, solde de tout compter, signés par les parties, et attestation Pôle emploi), datés du 31 décembre 2016, et soutient que la SAS ELIOR ne saurait prétendre que le transfert de [E] [W] n’a pas pris effet. La SARL SPS fait observer que la SAS ELIOR a essayé de détourner son obligation de reprise pour faire échec aux prévisions de la convention collective applicable, en procédant à la modification unilatérale des éléments essentiels du contrat de travail de [E] [W].

***

Selon l’ article L 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

La SAS ELI OR, la SARL SPS et [E] [W] s’accordent sur l’inapplication des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail relatives au transfert légal de contrat de travail.

L’article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté prévoit, concernant les obligations à la charge du nouveau prestataire (entreprise entrante), que :

« L ‘entreprise entrante est tenue de se faire connaître à l’entreprise sortante dès qu’elle obtient ses coordonnées. Elle doit également informer le comité d’entreprise, ou à défaut, les délégués du personnel de l’attribution d’un nouveau marché.

I.Conditions d’un maintien de l’emploi

‘Le nouveau prestataire s’engage à garantir l’emploi de 100% du personnel affecté au marché faisant l’objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes :

A. -Appartenir expressément :

– soit à l’un des 4 premiers niveaux de la filière d’emplois «exploitation» de la classification nationale des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30% de son temps de travail total effectué pour le compte de l’entreprise sortante;

– soit à l’un des 2 premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MP I et MP 2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné.

B. -Etre titulaire :

a) Soit d’un contrat à durée indéterminée et

-justifier d’une affectation sur le marché i’au moins 6 mois à la date d’expiration du contrat commercial ou du marché public;

-ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d’expiration du contrat. A cette date, seules les salariées en congé maternité seront reprises sans limitation de leur temps d’absence.la totalité de la durée de l’absence sera prise en compte, congé de maternité compris, pour l’appréciation de cette condition d’absence de 4 mois ou plus, dans l’hypothèse où la salariée ne serait pas en congé de maternité à la date d’expiration du contrat commercial ou du marché public.

b) Soit d’un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d’un salarié absent qui satisfait aux conditions visées ci-dessus en a.

C.- Etre en situation régulière au regard de la législation du travail relative aux travailleurs étrangers

Appréciation de ces conditions lorsque le marché initial est divisé en plusieurs lots:

Lorsque le marché initial est redistribué en plusieurs lots, la (ou les) entreprise(s) entrante(s) a (ont) l’obligation d’assurer la continuité des contrats de travail des personnes affectées sur le (ou les) lot(s) qu’elle(s) reprend (reprennent) dès lors que les conditions définies ci-dessus, appréciées alors à l’égard du marché initial détenu par l’entreprise sortante, sont remplies.

D. Ne pas avoir été reconnu médicalement inapte définitif sur le poste de travail attaché au marché. E. – Ne pas être en situation de préavis, exécuté ou non.

IIModalités du maintien de l’emploi Poursuite du contrat de travail

Le transfert des contrats de travail s’effectue de plein droit par l’effet du présent dispositif et s’impose donc au salarié dans les conditions prévues ci-dessous. Le but de celui-ci est de protéger le salarié, son emploi et sa rémunération. Le transfert conventionnel est l’un des vecteurs stabilisateurs du marché de la propreté.

Le maintien de l’emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l’entreprise entrante; le contrat à durée indéterminée se poursuivant sans limitation de durée; le contrat à durée déterminée se poursuivant jusqu’au terme prévu par celui-ci.

A.-Etablissement d’un avenant au contrat

L ‘entreprise entrante établira un avenant au contrat de travail, pour mentionner le changement d’employeur, dans lequel elle reprendra l’ensemble des clauses attachées à celui-ci.

L ‘avenant au contrat de travail doit être remis au salarié au plus tard le jour du début effectif des travaux dès lors que l’entreprise sortante aura communiqué à l’entreprise entrante les renseignements mentionnés à l’article 7..3. Il est précisé que l’entreprise sortante doit adresser lesdits renseignements au plus tard dans les 8 jours ouvrables après que l’entreprise entrante se soit fait connaître conformément aux dispositions de l’article 7.2 par l’envoi d’un document écrit.

Dans le cas où les délais ci-dessus n’auraient pu être respectés du fait de l’annonce tardive de la décison

de l’entreprise utilisatrice, l’entreprise entrante devra remettre au salarié son avenant au contrat de travail au plus tard 8 jours ouvrables après le début effectif des travaux. L’entreprise entrante, à défaut de réponse de l’entreprise sortante dans le délai de 8 jours ouvrables, met en demeure l’entreprise sortante de lui communiquer lesdits renseignements par voie recommandée avec avis de réception en lui rappelant ses obligations visées à l’article 7. 3. La carence de l’entreprise sortante dans la transmission des renseignements prévus par les présentes dispositions ne peut empêcher le changement d’employeur que dans le seul cas où cette carence met l’entreprise entrante dans l’impossibilité d’organiser la reprise effective du marché.

B.Modalités de maintien de rémunération

Le salarié bénéficiera du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspndant au nombre d’heures habituellement effectuées sur le marché repris.

A cette rémunération s’ajouteront les éléments de salaire à périodicité fixe de manière à garantir le montant global annuel du salaire antérieurement perçu correspondant au temps passé sur le marché repris.

Ces éléments seront détaillés selon les indicationsfigurant sur la liste fournie par l’entreprise sortante mentionnée à l’article 7.3

Le nouvel employeur ne sera pas tenu de maintenir les différents libellés et composantes de la rémunération, ni d’en conserver les mêmes modalités de versement, compte tenu de la variété des situations rencontrées dans les entreprises ».

Il résulte des dispositions de l’article 7.2 de la convention collective précitées que dans le cadre d’un transfert conventionnel de personnel, l’accord du salarié est exigé et que le transfert de son contrat ne peut lui être imposé, l’entreprise entrante devant proposer au salarié éligible au transfert un avenant au contrat reprenant toutes les clauses stipulées dans celui-ci.

La règle imposant l’accord exprès du salarié pour le transfert conventionnel de son contrat de travail a été édictée dans le seul intérêt du salarié et sa méconnaissance ne peut être invoquée que par ce dernier.

En l’espèce, par courrier recommandé du 11 janvier 2017, dont l’objet mentionne ‘ reprise du personnel article 7 3″, la SAS ELIOR a écrit à Monsieur [W] :

« le 30 décembre 2016, nous avons accusé réception du mail reçu de la part de la société SPS nous informant que vous remplissiez les conditions de reprise de l’annexe 7 de la convention collective des entreprises de propreté et services associés auprès de deux sociétés dont la nôtre.

Cependant, ces informations nous ont été transmises au-delà du délai de 7 jours avec un risque de perturber de manière importante notre organisation mise en place depuis le 01 janvier 2017, date de début d’exécution du marché Ville de [Localité 7]. Nous avons fait part de notre refus de vous reprendre auprès de la société SPS le 06 janvier 2017 par fax et par courrier recommandé.

La société SPS, en retour de courrier et de fax du 06 janvier 2017, nous explique qu ‘après vérification des lots, la société ISS a informé SPS que les sites que votre société détenait avaient été redivisés et que de ce fait, vous n ‘étiez repris que partiellement dans I ‘entreprise ISS pour 65h00. C ‘est ainsi, que pour ces raisons, selon SPS, votre dossier nous a été transmis tardivement et nous confirme que vous être reprenable pour une mensualisation de 86h00 au sein d’ELIOR Services.

Par conséquent, nous vous confirmons que vous êtes repris dans le cadre de l’annexe 7 avec votre emploi de Chef d’Equipe et votre qualification CE3 pour une mensualisation de 86h00. Toutefois, l’attributions des lots et des sites décidés par la ville de [Localité 7] pour le nouveau marché dont nous sommes attributaires ne correspond pas au périmètre sur lequel vous interveniez.

Ainsi, pour des raisons d’organisation, nous avons décidé de vous affecter sur le site de : Carrefour la Pioline (..) [Localité 3]. Vos horaires seront du lundi au vendredi de 06h00 à 10h00. Votre nouvelle affectation n ‘étant plus itinérante, un véhicule de service et un téléphone portable ne seront pas nécessaires à l’exécution de votre tâche. Par conséquent, votre prise de poste sera effective à partir de lundi 16 janvier 2017 à 6h00 sur le site de Carrefour la Pioline ».

L’avenant au contrat de travail, daté du 31 décembre 2016, proposé par la SAS ELIOR stipule qu’il est conclu à durée indéterminée, à temps partiel (86h66 par mois), conformément à l’ article 7 de la convention collective des entreprises, et prendra effet à compter du 1er janvier 2017.

Monsieur [E] [W] a répondu par courrier, expédié le 18 janvier 2017, libellé comme suit :

‘Suite à votre courrier du 11 janvier 2017, réceptionné le 13 janvier 2017.J’ai été étonné du contenu de ce courrier. Tout d’abord, vous m’affectez sur un site Careefour la Pioline alors qu’à ce jour, je n’ai toujours pas signé mon avenant n°7. Vous avez été quand même au courant que vous avez repris plusieurs lots de la ville de [Localité 7] où je suis affecté à hauteur de 86,66 heures, que je suis chef d’équipe CE3 (non ouvrant) et que sur mon contrat de travail est stipulé un véhicule et un téléphone. Bien évidemment, je refuse cet avenant au contrat de travail qui n’est même pas un avenant article 7. Je vous demande de me faire parvenir un avenant article 7 en bonne et due forme et de mettre à ma disposition mon véhicule pour pouvoir commencer à travailler (…)’.

Par courrier du 27 janvier 2017, la société ELIOR lui a alors rappelé que dès lors que le poste proposé est un poste sédentaire, la fourniture d’un téléphone et d’un véhicule ne se justifiait pas et qu’à défaut de réponse de sa part ou en cas de refus exprès du contrat proposé au-delà du 1er février 2017, il restera salarié de la société SPS, entreprise sortante.

Par courrier du 03 février 2017, la société ELIOR a communiqué à Monsieur [W] un nouvel avenant reprenant les mêmes conditions indiquées dans son courrier du 11 janvier 2017 mais prévoyant une affectation sur le site de ‘ETER-Traverse de Saint Paul-[Localité 2]’, précisant que le poste étant de nature sédentaire, il n’y avait pas lieu de lui fournir un véhicule ou un téléphone portable professionnel, avenant que Monsieur [W] a également refusé de signer pour les mêmes motifs (absence de téléphone et de véhicule mis à sa disposition).

La cour relève que Monsieur [W] satisfaisait aux conditions exigées par l’article 7.2.1 de la convention collective applicable. Il en résulte, qu’en application de cette disposition, le salarié intimé a été transféré de plein droit, au nouveau titulaire du marché.

La société ELIOR a d’ailleurs expressément confirmé à Monsieur [W] qu’elle reprenait son contrat de travail (pour 86,66 heures).

Elle ne peut valablement opposer au transfert le refus de ce dernier de signer les avenants au contrat prévoyant la suppression du téléphone et du véhicule professionnel, l’exigence de l’accord exprès du salarié au transfert de son contrat de travail constituant une régle édictée dans le seul intérêt du salarié, dont la méconnaissance ne peut être invoquée que par celui-ci et ne peut faire obstacle au transfert du contrat à la société entrante.

De même, la société ELIOR ne peut se prévaloir de la décision du Tribunal d’instance d’Aix en Provence en date du 12 septembre 2017 ayant annulé la désignation par le syndicat CFTC de Monsieur [W] en tant que représentant de section syndicale et de représentant syndical au CHSCT au sein de la société ELIOR, l’appréciation du juge d’instance ne pouvant lier le juge prud’homal, juge naturel du contrat de travail, étant précisé que la société SPS n’était pas partie à la procédure d’annulation et n’a pas pu faire valoir ses moyens.

Le contrat de travail ayant été transféré de plein droit à la société ELIOR et aucune des parties ne soutenant que la société SPS, société sortante, ait manqué à ses obligations conventionnelles, il y a lieu de mettre hors de cause cette dernière.

S’agissant de la suppression du téléphone et du véhicule professionnel, la cour observe que l’avenant du 2 novembre 2012 au contrat de travail de Monsieur [W] mentionne ‘à compter du 2 novembre 2012, le contrat de travail à durée indéterminée sera modifié dans une ou plusieurs de ses dispositions et dans les conditions suivantes : mise à disposition d’un véhicule et d’un téléphone ‘.

La société ELIOR soutient que la suppression du véhicule de service et du téléphone ne constituerait pas une modification du contrat de travail s’agissant de la mise en oeuvre d’une adaptation des outils au travail aux fonctions devant être occupées par le salarié. Elle indique à ce titre, que Monsieur [W] bénéficiait d’un véhicule de ‘service’ dont l’usage était attaché aux conditions d’exercice des fonctions sur un site déterminé et non d’un véhicule ‘de fonction’ constituant un élément du salaire à périodicité fixe inclus dans le montant global du salaire et devant être repris par l’entreprise entrante.

Cependant, alors que la société SPS verse aux débats une attestation du contremaitre Monsieur [X] indiquant que ‘M. [E] [W] avait bien en sa possession un véhicule de fonction Peugeot Partner immatriculation [Immatriculation 6]. Véhicule qu’il pouvait disposer durant les week-end et les soirs en dehors de ses horaires de travail’, la société ALIOR n’apporte aucun élément contraire, se contentant de prétendre qu’il s’agirait d’une simple ‘tolérance’, sans le démontrer.

Or, la société SPS a précisé aux termes de ses conclusions que Monsieur [W] avait besoin du véhicule pour ses fonctions de chef d’équipe, devant contrôler les prestations des Agents de service, livrer les produits de nettoyage et gérer une équipe répartie sur plusieurs sites.

Il s’ensuit que le véhicule attribué à Monsieur [W] était prévu au contrat de travail, n’était pas utilisé qu’à des fins professionnelles mais aussi à des fins personnelles et qu’il se justifiait pas la nature des fonctions exercées, de sorte qu’il constitue un avantage en nature.

Le fait qu’il ne figure pas expressément sur les bulletins de paie ne lui ôte pas cette qualification d’vavntage en nature.

Enfin, le fait que la société ISS, ayant repris partiellement le contrat de travail de Monsieur [W] à hauteur de 65heures, ne lui ait pas attribué non plus de véhicule professionnel est sans incidence sur la qualification dudit véhicule.

Dans ses conditions, comme l’ont justement relevés les premiers juges, la supression par la société ELIOR devenue employeur, du véhicule de fonction de Monsieur [W] constitue une modification unilatérale de son contrat de travail.

Ainsi, alors que l’article 7.2 de la convention collective applicable prévoit que l’entreprise entrante doit établir un avenant au contrat de travail qui reprendra l’ensemble des clauses attachées à celui-ci, la société ELIOR aurait dû tirer les conséquences du refus de Monsieur [W], valablement opposé à la modification de son contrat de travail, en lui proposant la signature d’un avenant conforme à son contrat d’origine.

A défaut, la cour confirme la décision du conseil de prud’hommes qui a ordonné à la société ELIOR de réintégrer l’intimé dans ses effectifs à compter du 1er janvier 2017, sans que le prononcé d’une astreinte ne soit nécessaire.

Sur le rappel de salaires

Monsieur [W] a actualisé ses demandes et sollicite le paiement, pour la période du 1er janvier 2017 au 14 novembre 2022, d’une somme de 76.381,31 euros à titre de rappel de salaire, outre 10% au titre des congés payés y afférents, d’une somme de 3.819,53 euros au titre de la prime d’expérience conformément à l’avenant du 31 décembre 2016, outre 10% au titre de l’incidence congés payés, et la somme de 6.409,62 euros au titre de la prime de fin d’année, outre 10% au titre de l’incidence congés payés. Il estime que la société ELIOR n’est pas recevable en appel à solliciter l’irrecevabilité de son actualisation.

La société ELIOR estime en premier lieu que les demandes de Monsieur [W] sont irrecevables dans leur montant excédant les sommes obtenues en première instance, car il n’a pas relevé appel incident. Elle estime que l’article 567 du même code autorise les prétentions nouvelles pour opposer compensation ou faire écarter les prétentions adverses, de sorte qu’elle peut valablement solliciter que l’actualisation des demandes de salaire soit jugée irrecevable.

Sur le fond, la société ELIOR soutient que Monsieur [W] ne justifie pas s’être tenu à sa disposition jusqu’à la date du 14 novembre 2022, et à tout le moins pas depuis le 30 mars 2017, date de son dernier courrier réclamant sa réintégration. Elle affirme à ce titre que, dès le 1er janvier 2017, il a travaillé pour le compte de la société SPS à temps complet caractérisant ainsi sa mauvaise foi. Il verse en ce sens aux débats un bulletin de salaire établi par la société SPS au profit de Monsieur [E] [W] pour le mois de juillet 2017 où est mentionné ‘entré le 1er janvier 2017 et sorti le 31 juillet 2017 « .

Sur la recevabilité de l’actualisation des demandes

L’article 567 du code de procédure civile autorise les prétentions nouvelles pour écarter les prétentions adverses, de sorte que la société ELIOR peut valablement soulever l’irrecevabilité de certaines demandes.

Monsieur [W] a formé devant le conseil de prud’hommes, à titre de rappel de salaires et de primes, des demandes déterminées, à savoir des rappels de salaires et de primes dûs à compter du 1er janvier 2017 jusqu’au jour du jugement de départage à hauteur de 49.674,56 euros, outre 4.967,46 euros bruts de congés payés y afférents, 2.484,03 euros bruts à titre de rappel de prime d’expérience, outre 284,40 euros bruts de congés payés y afférents, et 3.204 euros bruts à titre de rappel de prime de fin d’année conventionnelle, outre 320,40 euros bruts de congés payés y afférents.

Dans ces dernières écritures notifiées devant la Cour le 30 août 2022, il a réactualisé ses demandes, en incluant la période postérieure au jugement de départage jusqu’au 14 novembre 2022.

Les demandes de rappel de salaires et primes postérieures au jour du jugement qui a ordonné la réintégration de Monsieur [W] ainsi formulées, sont l’accessoire et le complément nécessaire de la demande de réintégration, à effet à la date du jugement, et doivent en conséquence être déclarées recevables en application de l’article 566 du code de procédure civile.

Sur le montant des salaires et primes réclamés

La cour relève que l’existence du bulletin de salaire émis par la société SPS du 1er janvier 2017 au 31 juillet 2017 ne constitue pas la démonstration de ce que Monsieur [W] aurait effectivement travaillé pour la société SPS mais l’application du principe selon lequel, en cas de contestation sur les modalités du transfert du contrat de travail, l’entreprise sortante (en l’espèce la société SPS) a l’obligation de maintenir le paiement du salaire du salarié.

Le fait que Monsieur [W] ait sollicité à plusieurs reprises la régularisation de sa situation auprès de la société ELIOR (courriers des 22/03, 24/03 et 30/03/2017), témoigne de sa volonté de se maintenir à sa disposition et il ne peut lui être reproché de ne pas avoir réitéré cette démarche durant les 5 ans qui ont suivi, dans la mesure où la société ELIOR lui ne lui a jamais proposé de planning, ni mis en demeure de prendre son poste.

Sur le montant des sommes réclamées, la société ELIOR soutient que la jurisprudence applicable en matière de réintégration d’un salarié pour nullité du licenciement selon laquelle les rappels de salaire qui lui sont alloués jusqu’à sa réintégration effective le sont sous déduction des revenus qu’il a pu tirer d’une autre activité professionnelle pendant la période écoulée ou des revenus de remplacement perçus, s’applique également dans le cas d’espèce.

Monsieur [W] soutient qu’il ne demande pas une indemnité d’éviction, mais le paiement de salaires, de sorte que la jurisprudence précitée ne lui est pas applicable.

S’il convient de considérer que les sommes réclamées par Monsieur [W] correspondent bien à un rappel de salaire et de primes, la cour constate que la société ELIOR justifie de ce que la société SPS a maintenu le salaire du salarié du 1er janvier au 31 juillet 2017, tel qu’il résulte du bulletin de paie produit, de sorte qu’il convient d’en déduire la somme de 7.400,64 euros (soit 12,998 x 86,66 heures=1.057,23 euros x 7 mois =7.400,64 euros).

En revanche, il n’y a pas lieu de déduire des sommes supplémentaires comme le revendique la société ELIOR dans la mesure où il n’est pas justifié que Monsieur [W] ait perçu d’autres rémunérations ou complément de rémunération (allocation chômage) durant la période concernée.

Il s’ensuit que la société ELIOR sera condamnée à payer à Monsieur [E] [W], sur la période du 1er janvier 2017 au 14 novembre 2022, les sommes suivantes :

-76.381,31 euros à titre de rappel de salaire – 7.400,64 euros = 68.980,67 euros, outre 6.898,07 euros d’incidence congés payés,

-3.819,53 euros au titre de la prime d’expérience, outre 381,95 euros d’incidence congés payés

-6.409,62 euros au titre de la prime de fin d’année, outre 640,96 euros d’incidence congés payés.

Sur la demande indemnitaire pour exécution fautive du contrat de travail

Monsieur [W] sollicite le paiement d’une somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts faisant valoir que la violation des dispositions relatives au transfert conventionnel du contrat de travail constitue une exécution fautive et déloyale du contrat de travail, l’ayant placé dans une situation financière et familiale très précaire.

Or, si le non respect des dispositions de la convention collective est de nature à lui causer un préjudice distinct de celui réparé par l’indemnisation allouée au titre du rappel de salaire, la cour relève que le salarié s’abstient de produire les éléments portant sur sa situation professionnelle (salaire, indemnité chômage) de sorte que la cour ne peut apprécier le caractère précaire de sa situation financière.

Faute de démonstration de l’ampleur de son préjudice, il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud’hommes qui lui a alloué la somme de 1.000 euros pour exécution fautive du contrat.

Sur les intérêts

Les créances de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter du 1er février 2018, date à laquelle l’employeur a eu connaissance de sa première convocation, et celles de nature indemnitaires, porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée sous réserve qu’ils soient dus pour une année entière.

Sur la demande de documents contractuels

La société ELIOR devra remettre à [E] [W] un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte ne soit toutefois nécessaire.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner la société ELIOR à payer à Monsieur [E] [W] une indemnité de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La société ELIOR qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré, sauf sur le montant alloué au titre des rappels de salaires et de primes,

Statuant à nouveau des chefs infirmés :

Déclare recevables les demandes de rappel de salaires et de primes excédant les sommes allouées par le conseil de prud’hommes par jugement du 20 novembre 2020,

Condamne la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE à payer à Monsieur [E] [W] les sommes suivantes à titre de rappel de salaires et de primes sur la période du 1er janvier 2017 au 14 novembre 2022 :

-68.980,67 euros à titre de rappel de salaires, outre 6.898,07 euros d’incidence congés payés,

-3.819,53 euros au titre de la prime d’expérience, outre 381,95 euros d’incidence congés payés,

-6.409,62 euros au titre de la prime de fin d’année, outre 640,96 euros d’incidence congés payés,

Y Ajoutant :

Dit que les créances de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter du 1er février 2018, et celles de nature indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision, avec capitalisation des intérêts échus et dus pour plus d’une année,

Ordonne la remise par la société ELIOR à [E] [W] d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt,

Condamne la société ELIOR à payer à Monsieur [E] [W] la somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société ELIOR aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction