AC/DD

Numéro 22/3198

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 08/09/2022

Dossier : N° RG 20/00656 – N°Portalis DBVV-V-B7E-HQJF

Nature affaire :

Demande de paiement de créances salariales sans contestation du motif de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[M] [D]

C/

S.A.S. PAYS BASQUE DISTRIBUTION

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 08 Septembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 13 Avril 2022, devant :

Madame CAUTRES, Présidente

Monsieur LAJOURNADE, Conseiller

Madame SORONDO, Conseiller

assistés de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Madame [M] [D]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Maître PIAULT de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU et Maître SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

INTIMÉE :

S.A.S. PAYS BASQUE DISTRIBUTION

[Adresse 7]

[Localité 2]

Représentée par Maître LIGNEY loco Maître DIVERNET, avocat au barreau de DAX, et

Maître WEBER de la SCP TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS

sur appel de la décision

en date du 23 JANVIER 2020

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : F18/00017

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [M] [D] a été embauchée le 24 novembre 2014 par la société Pays basque distribution en qualité de manager de rayon droguerie parfumerie hygiène, statut cadre, niveau 7, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

À compter du 19 août 2016, elle a été placée en arrêt maladie pour burn out, lequel a été pris en charge par la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) au titre de la législation relative aux maladies professionnelles. La société Pays basque distribution a contesté cette décision.

Le 10 janvier 2018, elle a saisi la juridiction prud’homale.

La CPAM a refusé de faire droit à une demande de prise en charge d’une nouvelle lésion formalisée le 20 novembre 2018.

Le 17 juin 2019, le médecin du travail l’a déclarée inapte.

Le 19 juillet 2019, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le 23 août 2019, la CPAM lui a notifié un taux d’incapacité permanente de 28 %.

Par jugement du 23 janvier 2020, le conseil de prud’hommes de Bayonne a notamment :

– condamné la société Pays basque distribution à payer à Mme [M] [D] les sommes suivantes :

* 2 312,66 € au titre du solde restant du de l’indemnité de licenciement,

* 7 725 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

– rejeté les autres demandes de Mme [M] [D],

– condamné la société Pays basque distribution à payer à Mme [M] [D] une indemnité de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– ordonné l’exécution provisoire du présent jugement,

– condamné la société Pays basque distribution aux dépens.

Le 28 février 2020, Mme [M] [D] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 2 mars 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, Mme [M] [D] demande à la cour de :

– confirmer le jugement en ce qu’il a reconnu le caractère professionnel de l’inaptitude et condamné l’employeur à verser :

* 2 312,66 € au titre du reliquat de l’indemnité de licenciement,

* 7 725 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– l’infirmer pour le surplus et débouter l’intimée de toutes ses demandes, fins et conclusions,

– appliquer les principes consacrés par les traités de l’Union, la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs et la Charte sociale européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, en écartant en application du principe de primauté de la norme européenne tout texte du droit interne et jurisprudence contraires, fut-ce une jurisprudence établie,

– prononcer la nullité de la convention de forfait-jours, aucune nouvelle convention de forfait n’ayant régularisée par l’appelante depuis la signature de son contrat de travail le 24 novembre 2014 alors que par deux arrêts la Cour de cassation a jugé que les stipulations de l’article 5.7.2 de la convention collective n’étaient pas de nature à garantir que « l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et partant, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé du salarié, de telle sorte qu’il convenait d’en déduire que la convention de forfait en jours était nulle »,

– faire droit aux demandes de rappel d’heures supplémentaires et d’heures de nuit, la salariée, qui ne supporte pas la charge de la preuve et n’a pas à étayer sa demande, présentant des éléments factuels et des pièces, revêtant un minimum de précision, alors que l’employeur est défaillant dans l’administration du mécanisme probatoire propre aux heures supplémentaires en l’absence de production de pièce concernant le temps de travail réel, en violation des articles 31 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail,

– prononcer également la nullité ou subsidiairement l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, l’intimée ne prouvant pas avoir pris toutes les mesures pour protéger la santé de la salariée ;

– condamner en conséquence l’employeur à payer :

* 45 000 € de dommages-intérêts pour harcèlement moral sur le fondement de l’article L. 1152-1 du code du travail,

* 55 000 € de dommages-intérêts pour harcèlement sexuel sur le fondement de l’article L. 1153-1 du code du travail,

* 65 000 € de dommages-intérêts au titre de la nullité du licenciement ou subsidiairement pour absence de cause réelle et sérieuse,

* 2 312,66 € au titre du doublement de l’indemnité de licenciement, l’inaptitude étant d’origine professionnelle,

* 7 725 € de préavis, outre 772,5 € de congés afférents,

* 20 000 € de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de sécurité matière de santé de l’article L. 4121-1 du code du travail, ou subsidiairement, pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement de l’article L. 1222-1 du code du travail,

* 35 000 € de rappel d’heures supplémentaires et 3 500 € de congés afférents, outre 17 500 € de repos compensateur et 1 750 € de congés afférents, sur le fondement de l’article 31 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ‘ d’effet direct horizontal ‘ interprété à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, l’employeur ne communiquant pas les pièces relatives au temps de travail effectif de la salariée malgré trois sommations de communiquer,

* 5 000 € de rappel de majoration des heures de nuit sur la période du 1 janvier 2015 au 19 août 2016,

* 15 450 € d’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé sur le fondement des articles L. 8223-1 du code du travail et 31 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ‘ d’effet direct horizontal ‘ interprété à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne,

* 10 000 € de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la durée légale maximale du travail sur le fondement de l’article 31 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ‘ d’effet direct horizontal ‘ interprétée à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne,

* 7 000 € de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives au temps de repos sur le fondement de l’article 31 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ‘ d’effet direct horizontal ‘ interprété à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne,

* 7 081,25 € au titre des congés acquis pendant les périodes d’arrêt maladie, en écartant tout texte et jurisprudence contraires, sur le fondement de l’article 31 paragraphe 2 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ‘ d’effet direct horizontal ‘ interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne,

* 3 500 € au titre des frais irrépétibles d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner aussi l’intimée, sous astreinte de 150 € par jour de retard, à rectifier le solde de tout compte et l’attestation pôle emploi et se réserver la faculté de liquider l’astreinte,

– frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la date de saisine du conseil de prud’hommes, outre la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil ;

– condamner l’intimée aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 11 mars 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société Pays basque distribution demande à la cour de :

– confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [M] [D] des demandes suivantes :

* dommages et intérêts pour harcèlement moral : 45 000 €,

* dommages et intérêts pour harcèlement sexuel : 55 000 €,

* dommages et intérêts pour violation par l’employeur de son obligation de sécurité ou subsidiairement pour exécution déloyale du contrat de travail : 20 000 €,

* heures supplémentaires : 35 000 €,

* congés payés afférents : 3 500 € bruts,

* rappel d’heures de nuit : 2 000 € bruts,

* congés payés afférents : 200 € bruts,

* indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé : 15 450 €,

* dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la durée légale maximum du travail : 10 000 €,

* dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au temps de repos : 7 000 €,

* enjoindre à l’employeur, sous astreinte de 100 € par jour de retard, de rectifier le compteur de congés payés figurant sur le bulletin de paye de mai 2018, soit à la date du 30 novembre 2018, 113,5 jours, chiffre à parfaire au jour du jugement,

* article 700 du code de procédure civile : 3 000 €,

– débouter Mme [M] [D] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

– condamner Mme [M] [D] à verser à la société Pays basque distribution la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 14 mars 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le harcèlement moral

Attendu que l’article L 1152-1 dispose qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel  ;

Attendu que l’article L 1154-1 du code du travail, prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné doit établir des faits qui permettent de supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu que Mme [D] fait valoir qu’elle a été victime de la part de son employeur de faits de harcèlement moral, soit des pressions continuelles liées à une charge de travail intense, des sollicitations incessantes, du discrédit par ses supérieurs hiérarchiques concernant ses fonctions managériales ayant altéré son état de santé et compromis son avenir professionnel ;

Mme [D] produit notamment au dossier les éléments suivants :

un arrêt de travail initial pour maladie professionnelle en date du 13 septembre 2016 mentionnant « burn out », stress lié à l’emploi ainsi que des prolongations jusqu’au 14 mai 2017 ;

un certificat médical du docteur [U] en date du 22 novembre 2016 mentionnant « l’examen pratiqué ce jour confirme l’existence de troubles anxieux et dépressifs, compliquée d’un sentiment de culpabilité, qui signe la gravité de l’atteinte psychique. Les troubles que présente Mme [D] sont bien en relation avec ses conditions de travail, avec des cadences inacceptables, une pression toujours plus lourde exercée sur elle et des propos insultants qui lui sont adressés, créant une blessure narcissique fortement douloureuse ».

Le médecin souligne l’absence d’antécédents de la salariée ;

un courrier de la CPAM en date du 16 août 2017 acceptant la prise en charge de la maladie au titre de la législation professionnelle, après avis du Comité Régional de Reconnaissance des Maladies Professionnelles (CRRMP). L’avis du CRRMP présent au dossier mentionne « le comité considère que les conditions de travail ont exposé la salariée à un risque psychosocial et qu’il n’est pas mis en évidence dans le dossier d’antécédent médical psychiatrique antérieur à l’épisode actuel, ni de facteur extra-professionnel pouvant explique de façon directe la pathologie déclarée » ;

des éléments de l’enquête administrative de la CPAM concernant la maladie professionnelle déclarée. Des salariés entendus indiquent que Mme [D] avait de longues journées de travail et effectuait le travail des absents et, deux à trois fois par an des implantations de nuit. Le directeur adjoint, également entendu, fait état de sa surprise par rapport à la demande de maladie professionnelle de la salariée celle-ci rentrait à son domicile à [Localité 3] durant sa pause déjeuner. Le directeur des ressources humaines, après consultation du cahier de présence, fait état que Mme [D] arrivait au travail à 5 heures du matin dans 55% des jours travaillées et entre 5 heures 15 et 6 heures 45 dans 45% des cas ;

un certificat d’hospitalisation à la clinique [4] de la salariée en date du 11 septembre 2017 où sa présence est toujours réelle au 7 novembre 2017 ;

l’audition de Mme [D] devant le service enquêteur de la CPAM décrivant ses conditions de travail et son ressenti ;

une attestation de M. [R], régulière en la forme, qui confirme que Mme [D] travaillait de 5 heures du matin à 18/19 heures, voire l’été 20 heures ;

une attestation de M. [K], régulière en la forme qui déclare que Mme [D] « réalisait depuis novembre 2014 les horaires suivants : du lundi au samedi et les jours de dimanches ouverts elle embauchait à 5 heures sauf les derniers temps avant son arrêt maladie où elle embauchait vers 6 heures car elle était épuisée » ;

une attestation de Mme [I], régulière en la forme, directrice des ressources humaines qui déclare « j’ai repris les cahiers du 12/11/2015 au 18/08/2016 sur lesquels Mme [D] notait ses heures d’arrivée. Elle arrivait à 59% vers 5 heures/5 heures15 et à 41% entre 5 heures 30 et 6 heures 30. J’ai aussi vérifié à quelle heure arrivait Mme [D] lorsqu’elle prenait ses après-midis de repos pour l’année 2016 : 55% vers 5 heures et 45% entre 5 heures 15 et 6 heures 45 » ;

une attestation de M. [BN], compagnon de la salariée qui indique que depuis sa prise de fonction son état de santé n’a cessé de se dégrader. Il précise que 6 jours sur 7 elle devait se lever à 4 heures pour être au magasin à 5 heures. Il fait état que « les pauses méridiennes étaient imposées entre 12 et 15 heures et cela l’obligeait à prendre la route pour rentrer à la maison ». Il indique que ces amplitudes horaires à répétition ont provoqué son épuisement avec une symptomatologie plurielle ;

un récapitulatif des dimanches ouverts en 2015 et 2016 (8 en 2015 et 8 en 2016 presque tous compris entre mai et août) ;

un certificat médical du docteur [C] en date du 21 décembre 2017 qui indique suivre Mme [D] pour son état dépressif réactionnel à un syndrome d ‘épuisement professionnel. Il indique « cette patiente est en cours de rémission et de récupération mais reste très fatigable encore à ce jour. L’évolution est lentement et progressivement favorable. Après une période d’hospitalisation, elle poursuit ses soins (hôpital de jour, psychothérapie individuelle et de groupe) et poursuit toujours ses traitements médicamenteux ». Il est pris soin de ne pas évoquer les certificats médicaux antérieurs ayant fait l’objet de plainte auprès du conseil de l’ordre des médecins ;

des ordonnance médicamenteuse du 16 octobre 2018, 9 janvier 2019 et 23 janvier 2019 démontrant un traitement lourd d’antidépresseurs et de médicaments luttant contre les troubles de l’humeur ;

un autre certificat médical du docteur [C] en date du 21 novembre 2018 indiquant que son état de santé reste altéré tout comme son fonctionnement au quotidien. Il précise qu’une reprise d’activité professionnelle reste impossible ;

un certificat médical de ce même médecin en date du 16 janvier 2019 faisant état que Mme [D] présente des affections nouvelles en lien avec son syndrome d’épuisement (bruxisme) ;

la notification de la décision de reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé de la salariée à compter du 14 février 2021 par la [Adresse 6] ;

Attendu que ces éléments, pris dans leur ensemble, établissent des faits qui permettent de supposer l’existence d’un harcèlement lié aux méthodes de gestion quotidienne mises en ‘uvre par l’employeur à l’égard de Mme [D] ;

Qu’il incombe donc à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu que l’employeur produit au dossier notamment les éléments suivants :

un récapitulatif des jours travaillés par Mme [D]. Il convient de relever que sur l’année entière 2015 la salarié a travaillé 241,5 jours alors même que son forfait jours prévu au contrat mentionne 216 jours. Sur l’année 2015 elle a bénéficié de 12 jours de congés. Sur l’année 2016 elle a fait l’objet d’un arrêt de travail à compter du 19 août 2016 et a travaillé, sur une période de 7 mois et demi, 148 jours et a bénéficié de 18 jours de congés en avril et juin 2016 ;

un compte rendu d’entretien professionnel réalisé le 16 février 2016. Il convient de relever que le compte rendu ne mentionne nullement qu’a été abordé la question de la charge de travail de la salariée ;

un courriel de M. [F], supérieur hiérarchique de la salarié en date du 2 septembre 2016 libellé comme suit « Merci de me donner des nouvelles. J’aurais préféré qu’elles soient meilleures pour ta santé et t’avoir au téléphone. Je te souhaite un très bon et prompt rétablissement. N’hésite pas à m’appeler » ;

des plaintes de l’employeur à l’égard conseil de l’ordre national des médecins concernant les médecins ayant réalisé des certificats médicaux au profit de Mme [D] ayant donné lieu à des conciliations ;

des impressions d’écran concernant des heures CDD-CDI de novembre 2014 à août 2015 sans que l’on puisse déterminer si les personnes mentionnées étaient affectées au service géré par Mme [D] ;

un tableau des heures complémentaires et supplémentaires de salariés sur la période de 2015 et 2016 ;

un comparatif des effectifs et du nombre d’UVC vendues pour la période du premier janvier 2015 au 31 août 2016 certifiées par un expert comptables indiquant que le nombre d’UVC vendues pour le service géré par Mme [D]. Ce tableau n’est pas exhaustif et ne liste pas l’ensemble des activités du centre Leclerc d’Urugne, de sorte qu’il ne peut témoigner de l’activité moindre du service de Mme [D] ;

une attestation de M. [B], chef de rayon dans la structure qui indique « je n’ai jamais remarqué que Mme [D] semblait être persécutée par la hiérarchie, bien au contraire je trouvais qu’elle était épanouie dans son travail… Étant membre de la délégation unique du personnel, elle ne m’a jamais fait part d’éventuels problèmes qu’elle aurait pu rencontrer avec la direction » ;

une attestation de M. [H], responsable pâtisserie au sein de la structure, qui indique que Mme [D] « a été accompagnée dans son travail de manager par M. [X] [F], celui-ci l’aidant dans ses commandes et diverses questions ». Il fait également état qu’il reçoit au quotidien, en sa qualité de chef de rayon, des appels du directeur ou du directeur adjoint afin de faire le point sur le rayon, l’approvisionnement, les ruptures lors de leur visite matinale ;

une attestation de Mme [G] [N] qui indique « lors des opérations « beauté », voyant Mme [D] dépassée par la charge de travail que cette opération implique, je lui ai proposé de lui imprimer et plastifier des affiches marquant les réductions sur les produits et de lui découper ses réglettes pour la mise en rayon, ce qu’elle a accepté » ;

une attestation de M. [L] qui déclare « travaillant au Leclerc [Localité 5] en tant qu’adjoint à l’épicerie c’est moi qui ai remplacé [W] [D] suite à son arrêt maladie prolongé. Tous les matins entre 9 et 10 heures, le directeur et le directeur adjoint font le tour des rayons pour faire un état de ceux-ci à l’ouverture. Pour cela tous les chefs de rayon sont amené à recevoir des appels de leur part si un rayon n’est pas correctement rempli, pour constater une rupture ou en connaître la raison ou pour discuter d’une implantation qui peut être améliorée. Cela a toujours fait partie du fonctionnement de l’entreprise depuis que j’y suis. Il peut se passer plusieurs jours sans appel ou, si les rayons posent problème, ces appels s’enchaînent ». Ce point est confirmé par M.[T], manager au sein de l’entreprise, dans une attestation ;

une attestation de M. [E], manager de rayon qui indique « la direction s’est toujours préoccupée de ma charge de travail et qu’il y ait une cohérence entre ma vie personnelle et mon travail, de la même façon que tous les services à ma connaissance ». Ce point est confirmé par Mme [LI] dans une attestation ;

une attestation de [J] [L] qui déclare « à la suite de l’absence prolongée de Mme [D] j’ai pris le poste de manager du rayon DPH en janvier 2017. Ayant à gérer un nouveau poste, un nouveau service ainsi que l’agrandissement du magasin, cela n’a pas été facile mais a été conforme à ce que je m’attendais et à ce que l’on m’avait annoncé. Et cela pour deux raisons principales : d’une l’équipe du DPH est une équipe solide avec de l’expérience sur laquelle j’ai pu m’appuyer et de deux le reste des encadrants, tout comme la direction, notamment M. [F], m’ont soutenu et ont apporté des réponses à mes questions lorsque j’en ai eu besoin » ;

une attestation de M. [B] qui indique « je soussigné M. [B], cadre et membre du CSE depuis 15 ans, certifie que depuis mon entrée dans l’entreprise le 3 mars 2003, je transmets ainsi que tous mes collègues, chefs de rayon à Mme [G] [N] mon emploi du temps (repos, congés, formations, absences etc…) toutes les semaines afin que la direction et les ressources humaines soient informés de notre temps de travail hebdomadaire. Ce suivi du temps de travail est communiqué à tous les encadrants ». Ce point est confirmé par deux autres salariés ;

un jugement du pôle social du tribunal judiciaire de Bayonne en date du 12 février 2021 déclarant inopposable à l’employeur la décision du 16 août 2017 de prise en charge au titre de la législation professionnelle la maladie du 13 septembre 2016 présentée par Mme [D] ;

Attendu que l’employeur démontre ainsi que les décisions prises à l’égard de Mme [D] sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu que compte tenu de l’ensemble de ces éléments, sans nier la charge très importante de travail exécutée par la salariée cependant exempte de tout fait de harcèlement moral, Mme [D] sera déboutée de ses demandes concernant le harcèlement moral ;

Que le jugement déféré sera confirmé de ce chef ;

Sur le harcèlement sexuel

L’article L 1153-1 du code du code du travail dispose ‘Aucun salarié ne doit subir des faits :

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à la dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers’ ;

Attendu que conformément à l’article L.1153-5 du code du travail l’employeur prend toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les faits de harcèlement sexuel, d’y mettre un terme et de les sanctionner dans les lieux de travail ainsi ou à la porte des locaux où se fait l’embauche ;

Attendu que l’article L 1154-1 du code du travail, prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné doit établir des faits qui permettent de supposer l’existence d’un harcèlement sexuel et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu que Mme [D] fait valoir qu’elle a fait l’objet de harcèlement sexuel de la part de M. [A] [P], technicien de ménage au sein du magasin ;

Attendu que l’employeur admet lui-même dans ses écritures que la personne désignée comme auteur de harcèlement sexuel à l’égard de Mme [D], soit M. [A] [P], est salarié de l’entreprise à raison de 90 heures par mois pour le nettoyage des bureaux et réserves et que le reste du temps passé dans l’entreprise (nettoyage du magasin) l’est selon une prestation de services de l’entreprise GSF ;

Qu’il résulte de ces éléments qu’il existait bien une relation de travail entre M. [P] et Mme [D] ;

Attendu que la salariée produit notamment au dossier :

son audition devant l’enquêteur de la caisse primaire d’assurance maladie où elle indique « à de nombreuses reprises, c’était presque du quotidien, ce monsieur s’est permis de me dire que mon pantalon me faisait « un joli cul ». Il m’a même fait une fois cette réflexion devant le directeur et la standardiste. M. [V] en souriant lui a dit « c’est bon [A] ça suffit maintenant ». Une fois [A] s’est adressé à moi en criant devant les clients « on ne s’est pas baisés aujourd’hui ». J’ai été choquée de cette attitude et du terme employé…Je suis obligée de préciser qu’il me surnommait [Z] [Y]. Je ne savais pas l’origine de ce surnom mais le directeur m’a dit un jour, début 2016, que [Z] [Y] avait fait du porno et que c’est pour cette raison qu’il me surnommait comme cela » ;

le procès-verbal d’audition par la caisse primaire d’assurance maladie de M. [V] qui indique « il est vrai que [A] fait des réflexions à tout le monde mais les gens le prennent plutôt bien. Il exagère parfois, tout le monde le connaît…

Je confirme les dires de Mme [D] concernant une réflexion faite par [A] devant moi. Je confirme également avoir dit à Mme [D] l’origine du surnom que lui avait attribué [A] » ;

Attendu que ces éléments, pris dans leur ensemble, établissent des faits qui permettent de supposer l’existence d’un harcèlement sexuel à l’égard de Mme [D] ;

Qu’il incombe donc à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu que l’employeur produit au dossier un certain nombre d’attestations de salariés qui font état du fait que M. [P] donnait des surnoms à tout le monde sans aucune méchanceté ni arrière pensée et il est relevé par Mme [O], membre du CSE, que « Concernant [A] et son humour, employés comme cadres ont déjà pu relever son manque de subtilité et ses propos parfois grossiers. Cependant [A], de part sa dérision, est également perçu comme un employé à part entière qui contribue à la bonne humeur matinale et quotidienne du magasin. De ce que je peux observer, ses plaisanteries sont communément acceptées par la majorité des employés. Nous nous accordions avec [W] [S] sur le fait que [A] pouvait être lourd sans jamais basculer dans l’attaque verbale ou physique. Pour conclure, en tant que membre du CHSCT, je n’ai jamais eu l’écho d’aucune plainte le concernant » ;

Attendu qu’il résulte des éléments produits par l’employeur qu’il est exact que Mme [D] a fait l’objet de propos verbaux à connotation sexuelle non désirés ;

Qu’au delà de la grossièreté relevée par certains attestants, il convient de remarquer que le surnom de [Z] [Y], associé à son passé d’actrice pornographique, dénote avec les autres sobriquets utilisés par M. [P] vis à vis d’autres salariés (comme par exemple « miss », « mouche » ou « paysanne ») ;

Que l’utilisation quotidienne de ce surnom associé aux autres phrases prononcées telles que le fait que « ton pantalon te fait un joli cul » ont contribué à créer chez Mme [D] un environnement intimidant et dégradant ayant eu pour effet de porter atteinte à sa dignité ;

Attendu que le psychiatre ayant examiné la salariée, dans un compte rendu en date du 22 novembre 2016, évoque « des propos insultants créant une blessure narcissique fortement douloureuse » ;

Attendu que l’absence de toute plainte de la salariée à son employeur ou à des instances représentatives sur ce point, concernant un sujet renvoyant à l’intime sur le lieu du travail, espace par définition social, ne peut nullement être assimilé au fait que Mme [D] acceptait avec humour les propos tenus ;

Que ce d’autant que l’employeur, témoin de ces faits, a pris la décision de laisser perdurer les pratiques susvisées, en ne procédant qu’une seule fois à un recadrage verbal  empreint de paternalisme et en prenant soin de traduire lui-même auprès de Mme [D] le sens donné au surnom de [Z] [Y] ;

Attendu que les agissements dénoncés par la salariée sont donc bien constitutifs de harcèlement sexuel ;

Attendu que compte tenu des pièces du dossier déjà décrites dans les développements précédents le préjudice de la salarié sur ce point doit être évalué à la somme de 10 000 euros ;

Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Sur la demande de nullité de la convention de forfait en jours

Attendu que la régularité d’une convention de forfait en jours doit s’analyser au regard de l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l’article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

Attendu que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ;

Attendu qu’il résulte des articles susvisés de la directive de l’Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ;

Attendu que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ;

Attendu que le contrat de travail signé entre les parties prévoit, dans la partie « rémunération » les éléments suivants :

« compte tenu de l’autonomie inhérente à la fonction et du niveau de responsabilités, vous ne pourrez être soumise à l’horaire collectif de travail du rayon que vous dirigez. Conformément à l’accord collectif qui le prévoit vous serez soumise au forfait annuel en jours dans les conditions prévues par cet accord. En conséquence la durée annuelle de travail sera égale à 216 jours travaillés, ce que vous acceptez. Ce forfait correspond à une année complète de travail et est calculé sur la base d’un droit intégral à congés payés. En cas de dépassement de ce forfait annuel, après affectation éventuelle des jours à un compte épargne temps et déduction des congés payés, vous bénéficierez, au cours des trois premiers mois de l’année suivante, d’un nombre de jours de repos égal à ce dépassement. Ces jours de repos s’imputeront sur le forfait annuel en jours de l’année au cours de laquelle ils seront pris. Vous disposez d’une totale liberté dans l’organisation de votre temps de travail à l’intérieur de ce forfait annuel sous réserve de respecter les règles légales relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire. Vous vous conformerez aux modalités de décompte du nombre de jours travaillés actuellement en vigueur dans l’entreprise. Vous percevrez un salaire brut mensuel de 2 500 euros. Cette rémunération forfaitaire sera versée indépendamment du nombre de jours travaillés dans le mois. Cette rémunération couvre l’ensemble des heures de travail que vous pourrez être amenée à effectuer dans l’exercice de vos fonctions » ;

Attendu que le contrat de travail prévoit que la convention collective applicable est celle du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, ce que les parties ne contestent nullement ;

Attendu que la convention collective susvisée prévoit explicitement le recours à la convention de forfait en jours dans son article 5-7-2 ;

Que ces dispositions se limitant à prévoir, s’agissant du suivi de la charge et de l’amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique et l’établissement d’un document récapitulant leur présence sur l’année, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ;

Attendu qu’ainsi que l’a souligné la salariée dans ses écritures si l’avenant n°52 en date du 17 septembre 2015 portant sur le forfait annuel en jours, dont la date d’entrée en vigueur a été fixée par arrêté d’extension du 24 mai 2016, comporte des garanties suffisantes du respect des durées raisonnables de travail, aucun nouvel avenant prévoyant une nouvelle convention de forfait en jours n’a été proposé à Mme [D] ;

Que la convention de forfait en jours, signée par les parties sur le fondement d’un accord invalidé doit nécessairement être annulée ;

Attendu que de la même façon, si l’article 12 de la loi n° 20106-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels met en place un mécanisme permettant la poursuite de la convention individuelle de forfait annuel sans qu’il y ait besoin de requérir l’accord du salarié, lorsque l’accord collectif sous l’égide duquel elle a été conclue est révisé pour être mis en conformité avec l’article L.3121-64 du code du travail dans sa rédaction résultant de la loi du 8 août 2016, les parties ne peuvent bénéficier de ce mécanisme dans la mesure où la convention collective de révision a été conclue antérieurement au 8 août 2016 ;

Attendu que dans ces conditions le régime dérogatoire prévu dans la convention de forfait en jours étant écarté, il convient de revenir à un décompte de la durée du travail selon les règles du droit commun, Mme [D] pouvant prétendre au paiement d’heures supplémentaires ;

Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;

Sur les heures supplémentaires et la contrepartie obligatoire en repos

Attendu qu’aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés ;

Que selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 (le dernier jour de travail de la salariée étant au 16 août 2016), l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire ;

Attendu qu’enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ;

Attendu qu’il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ;

Que le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant ;

Attendu que Mme [D] produit au dossier notamment les éléments suivants :

l’enquête administrative de la caisse primaire d’assurance maladie retraçant les différentes auditions de salariés faisant état des horaires de travail de la salariée, des contraintes liées aux travail certains dimanche, des permanences et des implantations de nuit ;

différentes attestations de salariés faisant état des horaires de travail de Mme [D] ;

les tableaux d’ouverture exceptionnelles du magasin pour les année 2015 et 2016 ;

une attestation de Mme [I], régulière en la forme, directrice des ressources humaines qui déclare « j’ai repris les cahiers du 12/11/2015 au 18/08/2016 sur lesquels Mme [D] notait ses heures d’arrivée. Elle arrivait à 59% vers 5 heures/5 heures15 et à 41% entre 5 heures 30 et 6 heures 30. J’ai aussi vérifié à quelle heure arrivait Mme [D] lorsqu’elle prenait ses après-midis de repos pour l’année 2016 : 55% vers 5 heures et 45% entre 5 heures 15 et 6 heures 45 » 

Attendu qu’il résulte de tous ces éléments que Mme [D] produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ;

Attendu que l’employeur produit quant à lui les éléments suivants :

un état des jours présences et absences de la salariée de 2014 à 2016. Il convient de souligner que Mme [D] a travaillé sur l’année complète de 2015 : 241,5 jours, soit 26,5 jours de plus que ce que prévoyait le contrat de travail et a bénéficié de 12 jours de congés sur l’année ;

l’entretien d’évaluation de la salariée en date du mois de février 2016 ne relatant aucun élément sur sa charge de travail ;

une attestation de Mme [G] [N], secrétaire au sein de l’entreprise qui indique « j’ai la charge d’établir toutes les semaines sous forme d’un tableau une feuille sur laquelle sont notés les absences et les permanences de l’encadrement de la société ». Elle spécifie que ce tableau est validé par la direction. Or il convient de constater que l’employeur ne produit pas les tableaux réalisés ni le cahier des heures d’arrivée et de départ de la salariée dont la réalité n’est pas contestée ;

Attendu qu’au vu des éléments produits par Mme [D], la cour a la conviction, sans qu’il n’y ait besoin de mesure d’instruction, que la salariée a effectué des heures supplémentaires qu’il convient d’évaluer à la somme de 23 330 euros, outre celle de 2 333 euros au titre des congés payés afférents ;

Qu’il lui sera également alloué, au titre de la contrepartie obligatoire en repos la somme de 11 660 euros ainsi que celle de 1 166 euros au titre des congés payés afférents ;

Attendu que le jugement déféré sera donc infirmé sur ces points ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement par l’employeur de son obligation de sécurité

Attendu qu’ainsi qu’il a été dit plus haut, au travers des diverses pièces produites et analysées, il est démontré que l’employeur n’a aucunement justifié avoir, concernant s’agissant du suivi de la charge et de l’amplitude de travail du salarié, pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail de la salariée restaient raisonnables et assuraient la protection de sa sécurité et de sa santé ;

Attendu qu’il convient de rappeler que l’entretien annuel de février 2016 ne comporte aucune mention sur le dépassement important du forfait annuel en jours pour l’année 2015 alors même que celui-ci connaissait parfaitement cette situation de dépassement ;

Attendu enfin que l’employeur n’a pas pris, conformément à l’article L.1153-5 du code du travail toutes les mesures nécessaires en vue de prévenir des agissements de harcèlement sexuel et a laissé les comportements de M. [P] perdurer au sein de l’entreprise ;

Que si Mme [D] a déjà été indemnisée des conséquences du harcèlement sexuel subi, les sommes allouées à ce titre n’ont pas réparé le préjudice résultant de l’absence de prévention par l’employeur des faits de harcèlement sexuel ;

Attendu que ces agissements constituent incontestablement des manquements à l’obligation de sécurité prévue à l’article L.4121-1 du code du travail ;

Attendu que compte tenu des pièces médicales et sociales déjà évoquées le préjudice de Mme [D] doit être évalué à la somme de 15 000 euros ;

Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;

Sur la demande au titre de la majoration des heures de nuit

Attendu que selon la convention collective applicable au présent litige tout travail entre 21 heures et 5 heures est considéré comme travail de nuit et donne lieu à une majoration de 20% du salaire horaire de base ;

Attendu qu’il a déjà été justifié plus haut, par l’attestation de Mme [I], que Mme [D] a pu commencer à travailler entre 5 heures et 6 heures du matin dans la proportion visée ;

Qu’il lui sera donc alloué de ce chef la somme de 2 200 euros pour la période du premier janvier 2015 au 19 août 2016, le jugement déféré devant être infirmé sur ce point ;

Sur la demande au titre du travail dissimulé

Attendu que l’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

Que l’article L 8221-5 dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ;

Que toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Attendu qu’il n’est pas démontré au dossier que l’employeur a agi de manière intentionnelle, la salariée étant soumise à un forfait annuel en jours dont la mise en ‘uvre s’est révélée défaillante et n’assurant pas les garanties requises par la loi ;

Attendu que la salariée sera déboutée de sa demande de ce chef, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point ;

Sur les demandes au titre du non respect de la durée légale du travail et du non respect du temps de repos

Attendu que la preuve du respect des seuils prévus par le droit de l’union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne et de respect de temps minimal de repos incombe à l’employeur ;

Attendu qu’il est démontré par les différentes attestations déjà évoquées et le tableau des jours travaillées par la salariée, que la salariée a par exemple travaillé au mois d’août 2015 22,5 jours alors même que ce mois comporte 24 jours ouvrables ;

Que par ailleurs au vu de ces éléments l’employeur n’apporte aucune pièce au dossier démontrant qu’il a respecté les seuils prévus en matière de durée maximale de travail concernant Mme [D], celui-ci se contentant de produire des attestations de salariés indiquant que celui-ci était sensible à la charge de travail des salariés de l’entreprise ;

Attendu que faute d’avoir respecté les seuils de durée hebdomadaire de travail de 48 heures et de la durée minimale de repos, ce seul constat ouvre droit à la réparation du fait qu’il prive la salariée d’un repos suffisant ;

Attendu qu’il sera alloué à Mme [D] la somme de 3 000 euros au titre du non respect de la durée légale du travail et celle de 3 000 au titre du non respect du temps de repos, le jugement déféré devant être infirmé sur ces points ;

Sur le licenciement

Sur l’origine professionnelle de l’inaptitude de la salariée

Attendu que les règles protectrices des victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quelque soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement pour origine cet accident ou cette maladie et que l’employeur avait connaissance de cette maladie ou cet accident lors du licenciement ;

Qu’en cas de litige, il convient d’apprécier la réalité du caractère professionnel de l’accident ou la maladie et de sa connaissance ou non par l’employeur de ce caractère en fonction des circonstances propres à l’espèce et des éléments de preuve soumis ;

Attendu qu’il résulte des pièces du dossier les éléments suivants :

l’avis d’inaptitude prononcé par le médecin du travail le 17 juin 2019

(avec référence de l’article R.4624-42 du code du travail) est libellé comme suit : « inapte à la reprise de son poste de manager de rayon catégorie cadre et à tous postes dans l’entreprise. Aucun aménagement, adaptation ou transformation de poste n’est susceptible de rétablir l’inaptitude » ;

le 13 septembre 2016 la salariée a déclaré une maladie professionnelle pour

« burn out ». Cette maladie a été prise en charge au titre de la législation professionnelle et il a été attribué à Mme [D] un taux d’incapacité permanente partielle de 28% ;

l’avis motivé du comité régional de reconnaissance de maladies professionnelles de Mme [D] ;

un jugement en date du 12 février 2021 du pôle social du tribunal judiciaire de Bayonne déclarant inopposable à l’employeur la prise en charge de la maladie professionnelle déclarée par Mme [D]. Mais l’employeur avait connaissance de cette déclaration de maladie professionnelle avant la mise en ‘uvre de la procédure de licenciement comme le démontre le courrier de l’employeur à la caisse primaire d’assurance maladie en date du 29 septembre 2017 ;

les différentes attestations et témoignages et pièces médicales déjà cités dans les développements précédants ;

Attendu qu’il ressort de l’ensemble de ces éléments que la salariée a développé une maladie professionnelle en 2016 ayant atteint ses capacités physiques puisqu’elle a perçu une incapacité permanente partielle à hauteur de 28% ;

Qu’il ressort des pièces médicales visées que la salariée a connu un effondrement dépressif et un épuisement professionnel ;

Attendu que Mme [D] est demeuré en arrêt de travail continu de sa déclaration de maladie professionnelle jusqu’à son inaptitude définitive en juin 2019 ;

Attendu que le syndrome anxiodépressif développé à partir de 2016 est totalement lié à ses conditions de travail à la gestion par l’entreprise de sa charge de travail et de son traitement par M. [P] ;

Attendu que l’inaptitude de Mme [D] a donc, au moins partiellement pour origine sa maladie professionnelle en l’absence totale d’antécédents psychiatriques et d’événements étrangers au travail ;

Que les pièces visées plus haut démontrent que l’employeur avait connaissance de cette maladie ou cet accident lors du licenciement ;

Attendu que le jugement déféré doit donc être confirmé en ce qu’il a dit que l’inaptitude de Mme [D] avait un caractère professionnel et que l’employeur aurait donc dû suivre la procédure applicable en la matière ;

Sur la qualification du licenciement

Attendu que le moyen tiré de la prescription soulevé par l’employeur est inopérant puisqu’il s’agit d’appliquer les règles de prescription tirée de la rupture du contrat de travail ;

Attendu qu’ainsi qu’il a été dit plus haut Mme [D] a été victime de harcèlement sexuel au sein de l’entreprise où elle exerçait ses fonctions ;

Que cependant il est clair, au vu des différentes pièces médicales du dossier que le harcèlement sexuel a constitué qu’une composante du stress au travail ayant justifié son arrêt de travail puis la reconnaissance de sa maladie professionnelle ;

Attendu qu’ainsi l’inaptitude de la salarié est la conséquence directe des agissements de harcèlement sexuel, l’employeur ne peut donc pas justifier le licenciement pour inaptitude ;

Attendu que dans ces conditions celui-ci sera déclaré nul, le jugement déféré devant être infirmé sur ce point ;

Sur les conséquences du licenciement

sur le reliquat d’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis

Attendu qu’en l’espèce, les parties reprennent devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance ;

Qu’en l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu’elle adopte, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties au regard des demandes de reliquat d’indemnité de licenciement et d’indemnité compensatrice de préavis ;

Attendu qu’il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’employeur à payer à Mme [D] les sommes suivantes :

* 2 312,66 € au titre du solde restant du de l’indemnité de licenciement,

* 7 725 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

sur les dommages et intérêts pour licenciement nul

Attendu que conformément à l’article L.1235-3-1 du code du travail Mme [D] peut prétendre à une indemnisation de son entier préjudice qui doit être évalué, compte tenu de sa situation personnelle, médicale et sociale, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un emploi la somme de 35 000 euros ;

Que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;

Sur l’application de l’article L.1235-4 du code du travail

Attendu que dans le cas prévu à l’article L.1153-4 du code du travail le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limité de six mois d’indemnités de chômage ;

Qu’il résulte des mêmes dispositions que lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, le juge doit ordonner ce remboursement d’office, sans pour autant liquider le montant de la créance de l’organisme intéressé, dès lors que celle-ci n’est pas connue ;

Attendu que qu’il convient de condamner l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les sommes dues à ce titre, dans la limite de six mois d’indemnités ;

Sur la demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés acquis durant l’arrêt maladie

Attendu qu’il convient de constater que le dispositif des écritures de l’employeur ne comporte pas le fait de voir déclarer la demande nouvelle de la salariée irrecevable ;

Que la cour ne peut donc répondre à ce moyen ne figurant que dans le corps des écritures ;

Attendu qu’en cas de rupture du contrat de travail, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés acquis non pris alors qu’il a été dans l’impossibilité de prendre ses congés au cours de la période prévue du fait de son arrêt de travail ;

Attendu qu’il est certain que Mme [D] est demeurée en arrêt de travail du 19 août 2016 jusqu’à son licenciement ;

Qu’elle a donc droit une indemnité compensatrice de congés payés d’un montant, non discuté en son quantum par l’employeur, de 7 081,25 euros ;

Sur la rectification des documents de fin de contrat

Attendu qu’il y a lieu, sans nécessité de prononcer une astreinte d’enjoindre l’employeur à remettre les documents de fin de contrat rectifiés conformes à la présente décision ;

Sur les intérêts

Attendu que les sommes dues au titre des créances salariales et l’indemnité de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud’hommes à l’employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l’article 1343-2 du code civil ;

Sur les demandes accessoires

Attendu que l’employeur qui succombe doit supporter les entiers dépens y compris ceux de première instance ;

Attendu que l’équité commande pas de faire application en l’espèce des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner l’employeur à payer à Mme [D] la somme de 3 000 euros sur ce fondement ;

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Bayonne en date du 23 janvier 2020 sauf en ce qui concerne le caractère professionnel de l’inaptitude, le reliquat de l’indemnité de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis, le travail dissimulé, le harcèlement moral, les dépens et l’article 700 du code de procédure civile ;

Et statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS Pays Basque Distribution à payer à Mme [D] la somme de 10 000 euros au titre des dommages et intérêts pour le harcèlement sexuel subi ;

DIT que la convention de forfait annuel en jour prévue au contrat de travail est nulle ;

CONDAMNE la SAS Pays Basque Distribution à payer à Mme [D] les sommes suivantes :

23 330 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

2 333 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

11 660 euros au titre des repos compensateurs ainsi que celle de 1 160 euros au titre des congés payés afférents ;

15 000 euros au titre des dommages et intérêts pour manquement par l’employeur de son obligation de sécurité ;

2 200 euros au titre de rappel de majoration des heures de nuit pour la période du premier janvier 2015 au 19 août 2016 ;

3 000 euros au titre des dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives à la durée maximale du travail ;

3 000 euros au titre des dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives au temps de repos ;

7 081,25 euros au titre des congés acquis durant la période d’arrêt de travail ;

DIT que le licenciement de Mme [D] est nul ;

CONDAMNE la SAS Pays Basque Distribution à payer à Mme [D] la somme de 35 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

ORDONNE le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés (Pôle emploi) de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Mme [D], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage ;

CONDAMNE l’employeur à remettre à la salariée les documents de fin de contrat rectifiés conformes à la présente décision ;

DIT que les sommes dues au titre des créances salariales et l’indemnité de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud’hommes à l’employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l’article 1343-2 du code civil ;

CONDAMNE la SAS Pays Basque Distribution aux dépens d’appel et à payer à Mme [D] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,