Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 25 MAI 2023

(n° , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/08886 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAPVE

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Juin 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 17/02570

APPELANTE

Madame [L] [E] [F]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Richard DAUDANNE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : 23

INTIMEE

Société ZENITY

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Mars 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre

Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Charlotte BEHR

ARRET :

– CONTRADICTOIRE,

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre et par Madame Marie-Charlotte BEHR, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Par contrat de travail à durée indéterminée prenant effet le 21 janvier 2013, Mme [L] [F] a été engagée par la société Zenity en qualité d’ingénieur production et exploitation des systèmes d’information pour une ‘rémunération annuelle brute de 31.000 euros pour une activité à temps plein de 218 jours par an’.

La société Zenity a pour activité la fourniture de prestations intellectuelles et de service dans le domaine de l’informatique et employait à titre habituel au moins onze salariés.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (ci-après désignée la convention Syntec).

A la suite de sa maternité, Mme [F] a repris son travail au sein de la société Zenity suite à une visite de reprise du 17 janvier 2017 au cours de laquelle le médecin du travail l’a déclarée apte.

Au cours du mois de février 2017, Mme [F] a sollicité la rupture conventionnelle de son contrat de travail qui a été refusée par l’employeur.

Par avenant du 9 janvier 2017, la rémunération annuelle brute de Mme [F] a été augmentée de 3.500 euros ‘après un mois de mission, si la mission perdure et (si) les retours clients sont bons’.

Par courrier du 5 juin 2017, Mme [F] a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement pour faute.

Par courrier du 26 juin 2017, la société Zenity a notifié à Mme [F] son licenciement pour faute grave.

Contestant le bien-fondé de ce licenciement, Mme [F] a saisi le 3 août 2017 le conseil de prud’hommes de Bobigny aux fins d’obtenir de la société Zenity des sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement du 12 juin 2019, le conseil de prud’hommes a :

Débouté Mme [F] de l’ensemble de ses demandes,

Débouté la société Zenity de sa demande reconventionnelle,

Condamné Mme [F] aux dépens.

Le 5 août 2019, Mme [F] a interjeté appel du jugement.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 31 octobre 2019, Mme [F] demande à la cour de :

Infirmer le jugement entrepris et condamner la société Zenity à lui verser les sommes suivantes:

– 36.859,56 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul en application de l’article L.1235-3 du code du travail,

– 4.604,56 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

– 9.214,89 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

– 921,48 euros au titre des congés payés afférents,

– 2.620,52 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire,

– 262,05 euros au titre des congés payés afférents,

– 3.500 euros au titre du rappel de salaire sur la rémunération variable,

– 350 euros au titre des congés payés y afférents,

– 5.000 euros à titre de rattrapage de salaire au titre de l’article L.1225-26 du code du travail et de l’article 13.1 de l’accord annexé à la convention collective applicable du 27 octobre 2014,

– 500 euros au titre des congés payés y afférents,

– 2.500 euros au titre du rappel de « prime exceptionnelle »,

– 250 euros au titre des congés payés y afférents,

– 2.760,91 euros au titre du rappel du complément d’indemnité d’IJSS,

– 1.518,40 euros au titre du remboursement des compléments d’indemnité d’IJSS indûment retenus,

– 73 euros au titre du remboursement du pass navigo du mois de juin 2017,

– 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonner la capitalisation des intérêts (article 1343-2 du code civil),

Avec Intérêt au taux légal à compter de la convocation du défendeur (article 1231-6 du code civil),

Ordonner la remise de bulletins de paie, d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi conformes au jugement à intervenir,

Condamner la société Zenity aux entiers dépens de l’instance.

Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 22 janvier 2020, la société Zenity demande à la cour de :

Dire et juger Mme [F] tant irrecevable que mal fondée en son appel,

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement,

Dire et juger fondé sur la faute grave son licenciement,

Débouter Mme [F] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

La condamner à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamner aux entiers frais et dépens, et autoriser Maître Bellichach à les recouvrer conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

L’instruction a été déclarée close le 1er février 2023.

MOTIFS :

Sur la demande de nullité du licenciement pour faute grave :

Mme [F] soutient que son licenciement est nul puisqu’il lui a été notifié pendant sa nouvelle grossesse ayant débuté mi-avril 2017 et que la faute grave qui lui est reprochée par l’employeur n’est pas établie.

En défense, l’employeur soutient que la protection de l’article L. 1225-4 du code du travail n’est pas applicable en l’espèce puisque la salariée ne l’a pas informé de son état de grossesse et qu’en outre le licenciement pour faute grave est parfaitement justifié.

***

Selon l’article L. 1235-2 du code du travail, les motifs énoncés dans la lettre de licenciement peuvent, après la notification de celle-ci, être précisés par l’employeur, soit à son initiative soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions fixés par décret en Conseil d’Etat. La lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement. Elle doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. La faute grave qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il appartient à l’employeur qui l’invoque, de rapporter la preuve de l’existence d’une faute grave.

Selon l’article L. 1225-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté, pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l’expiration de ces périodes. Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa.

***

La lettre de licenciement pour faute grave du 26 juin 2017 reproche six griefs à la salariée qui seront examinés succesivement.

En premier lieu, la lettre de licenciement reproche en ces termes des faits d’insubordination commis par l’appelante : ‘Ainsi, en premier lieu, vous persévérez dans votre attitude d’insubordination. Celle-ci prend plusieurs formes. Par exemple, nonobstant les termes de votre contrat de travail, vous avez indiqué à un client que vous refuserez d’assurer les éventuels déplacements que la mission exigerait, ce qui l’a amené à retenir quelqu’un d’autre. Par exemple encore, vous refusez d’utiliser le matériel récent et plus performant, continuant à utiliser un matériel de moindre qualité, sans raison, tout en vous plaignant de manière ostentatoire auprès de vos collègues’.

A l’appui de ce premier grief, l’employeur se réfère aux éléments suivants :

– un courriel du 4 mai 2017 par lequel M. [K], salarié de l’entreprise, a écrit à l’employeur : ‘Nous ne donnerons malheureusement pas suite pour Mme [L] [F] en raison de son impossibilité d’assurer les éventuels déplacements à [Localité 3]’,

– un courriel du 17 mai 2017 par lequel la salariée a écrit à l’employeur : « Mais concernant les horaires, cela risque d’être compliqué, puisque je devrais être à la station de métro “porte de pantin” à 17 heures 50 au plus tard afin d’aller récupérer mon fils »,

– une attestation par laquelle M. [H], développeur Web, a indiqué : « J’atteste que Madame [L] [F] n’utilisait pas le matériel qui lui était fourni à bon escient (un deuxième écran et un PC plus puissant) en préférant rester sur une machine de moindre qualité sans raison apparente »,

– une attestation par laquelle Mme [S], chef de projet de la société, a indiqué : « Lorsqu’un écran s’est libéré au mois de mai (après le départ en mission de sa test head), je lui ai dit de l’utiliser et également de prendre un PC plus performant que celui qu’elle utilisait, ce qu’elle n’a pas fait. Cependant, elle continuait à se plaindre quant à la mauvaise qualité du matériel qu’elle utilisait. A savoir que six PC sont à disposition et que chacun est libre d’utiliser celui qu’il souhaite »,

– une attestation par laquelle Mme [V], test manager de la société, a écrit « Refus exprimé et catégorique de recevoir des directives de sa chef de projet [T] [S]’.

En défense, la salariée se borne dans ses conclusions à contester la matérialité des faits d’insubordination qui lui sont reprochés.

En l’espèce, les éléments produits par l’employeur ne sont pas suffisamment précis pour établir le fait que Mme [F] a refusé d’obéir à des directives précises lui imposant certains déplacements professionnels. Ils permettent néanmoins de prouver que la salariée a refusé d’exécuter la demande qui lui a été formulée en mai par sa chef de projet Mme [S] consistant à recourir à un écran et à un ordinateur plus performant que celui qu’elle utilisait.

En deuxième lieu, la lettre de licenciement reproche en ces termes l’attitude provocatrice de la salariée : « En second lieu, vous adoptez une attitude volontairement et ostentatoirement provocatrice. C’est ainsi que le 23 mai dernier, après avoir passé, comme vous en avez parfaitement le droit, toute votre pause-déjeuner à faire du sport dans la salle de sport de l’entreprise, vous avez dormi ou feint de dormir l’après-midi suivante pendant vos heures de travail. En outre, à plusieurs reprises, pendant vos heures de travail, vous étiez ostensiblement occupée sur votre téléphone mobile personnel, en conversation privée, tout programme de logiciel de votre PC éteint ».

A l’appui de ce deuxième grief, l’employeur se réfère aux éléments suivants :

– un courriel du 23 mai 2017 par lequel Mme [S] a écrit à ses supérieurs hiérarchiques: « Je voudrais vous remonter une information que les développeurs viennent de me communiquer : Il s’avère que [L] dort clairement sur son PC devant tout le monde et qu’elle prend soin de se relever dès que j’approche de leur bureau. En plus d’arriver vers 9h30 tous les jours, de faire des pauses à rallonge (selon l’équipe) et de partir en première à 17h30. De plus, je sens que ce comportement démotive [G] à travailler vite »,

– une attestation par laquelle M. [H] a indiqué : « J’atteste que [L] [F] s’assoupissait pendant son temps de travail. Par exemple le lundi 23 mai et le lundi 29 mai. (…) J’atteste que [L] [F] prenait des pauses déjeuners dépassant quasi systématiquement le temps imparti. L’exemple le plus notable est le jour où elle s’est autorisée une séance de sport suivie d’un bain avant son déjeuner pour un total de (plus ou moins) 2h30 de pause, lundi 29 mai ».

– une attestation par laquelle Mme [S] a écrit : « J’atteste également l’avoir vu plus d’une fois devant son PC tout programme fermé, simplement sur le bureau de celui-ci et converser sur son mobile personnel ».

En défense, la salariée expose qu’elle prend depuis le 18 janvier 2017 des antidépresseurs et des anxiolitiques et produit un courriel du 13 février 2017 par lequel elle en a informé l’employeur. S’agissant des conversations téléphoniques personnelles sur son lieu de travail, l’appelante souligne que ces faits ne sont pas prouvés par l’employeur et ne sont pas datés.

En l’espèce, les éléments produits par l’employeur ne sont pas suffisamment précis pour établir le fait que Mme [F] a eu à plusieurs reprises des conversations privées sur son lieu de travail et pendant ses horaires de travail. Ils permettent seulement d’établir que la salariée s’est assoupie pendant son temps de travail le 23 mai.

En troisième lieu, la lettre de licenciement reproche ainsi à la salariée d’être à l’origine d’un climat délétère au sein de l’entreprise : « En troisième lieu, vous cherchez à créer un climat délétère dans l’entreprise, et à porter atteinte à la confiance réciproque entre la direction et vos collègues. Vous êtes même allée jusqu’à indiquer à un salarié en alternance dans le cadre d’un contrat de professionnalisation, que la direction montait un dossier pour se séparer de lui. Vos propos mensongers ont évidemment inquiété cette personne. La méchanceté de cette attitude est un manquement évident à la loyauté avec laquelle vous devez exercer votre contrat de travail ».

A l’appui de ce troisième grief, l’employeur se réfère aux éléments suivants :

– un courriel du vendredi 28 avril 2017 par lequel M. [D] a écrit à l’employeur : « Je vous envoie ce mail car je suis inquiet et confus. J’ai eu une discussion avec Mme [L] [F] en début de semaine (le jour où elle est revenue d’arrêt maladie), qui n’a pas arrêté de me miner le moral depuis. En effet, cette dernière me fit comprendre qu’elle eut “vent de certains bruits de couloir” (ce sont ses mots) qui auraient comme propos le fait que je sois dorénavant dans votre “collimateur” et que mon travail était “à surveiller de près”. Discussion qui, en définitive avait, j’en ai l’impression, pour but de me faire comprendre que j’étais plus ou moins sur un siège éjectable (en d’autres termes que vous cherchiez quelque chose à critiquer pour m’évincer dès que possible). Ce qui m’a beaucoup attristé et peiné pendant ces derniers jours à l’entreprise. Etant de bonne volonté nous ne voulant pas porter un total crédit aux ” dires” d’une employée que je ne connais que très peu (cette dernière étant rarement présente). Je préfère donc m’adresser à vous directement afin de mettre les choses au clair »,

– un courriel du même jour par lequel M. [M], dirigeant de la société, a indiqué à M. [D] qu’il était étonné de son mail dans la mesure où il n’avait aucune remarque négative à formuler sur son travail et qu’au contraire il était très apprécié,

– une attestation par laquelle M. [D] a confirmé la teneur des déclarations de Mme [F],

– une attestation par laquelle M. [H] a indiqué : « [L] [F] a colporté un faux “bruit de couloir” (selon ses propres termes) en apportant à [J] [D] (un étudiant effectuant une alternance en contrat de professionnalisation) que l’équipe cherchait à réunir des raisons valables pour mettre fin à sa présence dans l’entreprise ».

En défense, la salariée contestait les faits qui lui étaient reprochés.

En l’espèce, les éléments produits par l’employeur sont suffisamment précis pour établir le fait que la salariée a faussement indiqué à M. [D] fin avril 2017 qu’il n’était pas apprécié par la direction alors qu’il était en réalité très apprécié.

En quatrième lieu, la lettre de licenciement reproche ainsi à la salariée de ne pas exécuter ses fonctions : « En quatrième lieu, non seulement vous n’effectuez pas les missions qui vous ont été confiées par notre chef de projet interne sur le projet Intranet mais en outre vous dissimulez, au prix de nouveaux mensonges, l’inexécution de vos fonctions. En outre, pour éviter d’être choisie par les clients, vous adoptez lors des entretiens, une attitude volontairement désinvolte et discourtoise, empreinte de mauvaise volonté à exercer vos fonctions’.

A l’appui de ce quatrième grief, l’employeur se réfère aux éléments suivants :

– une attestation par laquelle Mme [S] a indiqué : « J’atteste que [L] [F] a menti sur la réelle exécution de son travail. [L] travaille sur le projet que je dirige en tant que chef de projet et product owner, je connais donc très bien les différents aspects techniques et fonctionnels de ce projet et il est de mon devoir de répartir la charge de travail (‘). Elle a affirmé avoir travaillé sur un sujet précis le 22, 23, 29, 30 et 31mai, or quand on regarde l’outil sur lequel on travaille, on voit clairement que c’est faux. Ce sujet aurait dû être traité sur deux environnements différents et seulement la moitié a été traitée par elle et sur un seul environnement. En réalité, elle n’a traité ce sujet que le 23 mai, exécution de 12 cas de test sur 28, et très brièvement le 29 mai avait l’exécution d’un seul cas de test (l’exécution ne prenant pas plus de 5 minutes). Du 29 au 31 mai elle a effectué un seul cas de test, aucun autre travail n’a été fourni par elle, au contraire de ses dires »,

– une attestation par laquelle Mme [V] a écrit : « J’ai intégré le projet “Intranet” le 12 janvier 2017 en qualité de Test Manager (‘). J’ai donc dans cette démarche confié à [L] [F] la charge de la rédaction d’US et la mise à jour/exécution de cas de test sur le module “gestion des utilisateurs” dans un premier temps. J’ai rapidement observé un manque d’implication de sa part dans l’équipe et une volonté bien marquée de se tenir à l’écart. J’ai abordé à plusieurs reprises le sujet avec elle pour lui permettre de se reprendre et d’effectuer ses tâches dans les délais impartis, mais la qualité de son travail n’a fait que se dégrader et son attitude au quotidien suscitait la suspicion et entraînait l’installation au bureau d’une ambiance parfois pesante »,

– une attestation par laquelle M. [Z], directeur d’une société cliente de la société Zenity a indiqué : « La société Smart Capital a présenté à son client, ST GOBAIN, 2 consultants, [L] et [P].Les entretiens ont été planifiés le même jour mais se sont déroulés des jours différents. A l’issue de la réception de tous les candidats, un débriefing a été fait par ST GOBAIN. Ce dernier a décidé de retenir [P] et non [L] non pas pour des raisons de compétences mais parce que le relationnel d'[P] était de meilleure qualité que [L] et que cela rassurait tout le monde »,

En défense, la salariée soutient que l’employeur lui reproche des faits relevant d’un licenciement pour insuffisance professionnelle et non d’un licenciement disciplinaire. Elle conteste en outre avoir menti à Mme [S].

En l’espèce, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués. Il incombe donc au juge saisi d’un litige relatif à l’appréciation de la cause réelle et sérieuse d’un licenciement de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre, la véritable cause du licenciement.L’insuffisance professionnelle, qui correspond à une mauvaise exécution des tâches confiées au salarié ou à des erreurs commises dans cette exécution, ne constitue pas une faute mais un motif personnel non disciplinaire de licenciement. C’est seulement lorsqu’ils procèdent d’une abstention volontaire ou d’une mauvaise volonté délibérée du salarié que les faits d’insuffisance professionnelle prennent le caractère d’une faute.

Il ressort des termes de la lettre de licenciement que l’employeur reproche à la salariée non seulement de mal exécuter son travail mais également de mentir à sa chef de projet en lui indiquant faussement qu’elle a accompli certaines tâches qui lui ont été confiés.

S’agissant des premiers faits, s’il ressort des attestations produites que la salariée avait des difficultés à exécuter les tâches qui lui étaient attribuées, elles ne sont toutefois pas suffisamment précises pour établir que ces difficultés procédaient en réalité d’une absention volontaire ou d’une volonté délibérée de la salariée. Par suite, les manquements reprochés à la salariée s’analysent en une incapacité de celle-ci à remplir ses fonctions et donc en une insuffisance professionnelle et non en des actes volontaires constitutifs d’une faute.

En revanche s’agissant des seconds faits, il ressort de l’attestation de Mme [S] que l’appelante lui a menti à plusieurs reprises au cours du mois de mai en lui affirmant avoir réalisé des tâches qu’elle n’avait en réalité pas effectuées. Ces faits sont établis et constitutifs d’une faute disciplinaire.

En cinquième lieu, la lettre de licenciement reproche ainsi à la salariée de ne pas respecter ses horaires de travail : « En cinquième lieu, vous n’avez pas respecté vos horaires de travail, arrivant quotidiennement en retard et partant en avance, sans chercher à rattraper vos retards et même sans vous priver, malgré vos retards, de vous installer en cuisine pour prendre un petit-déjeuner attablé. Ce non-respect des horaires est une faute et alors même que vous connaissiez les conséquences de vos retards matinaux sur le bon fonctionnement de l’entreprise et plus particulièrement son projet Intranet sur lequel vous étiez affecté et ses équipes (scrum meetings à 9h30), vous preniez délibérément le parti de ne pas prévenir lesdites équipes, ce qui constitue une faute supplémentaire ».

A l’appui de ce cinquième grief, l’employeur se réfère aux éléments suivants :

– le contrat de travail de la salariée stipulant : ‘Temps plein de 36 heures par semaine dans le respect des plages horaires suivantes :

– Du lundi au jeudi : 9h15 à 12h00, 14h00 à 18h30

– Vendredi : 9h15 à 12h00, 14h00 à 18h15 »,

– une attestation par laquelle Mme [V] a écrit : « Arrivée tardive au bureau entraînant son absence au stand up meeting nécessaire pour organiser la journée de travail. La présence de tous était requise. Journée de travail particulièrement courte : toujours la première à partir peu importe la charge de travail / longues pauses déjeuner / n’a jamais rattrapé ses retards. [L] attendait toujours qu’une personne se décide d’aller manger pour suivre immédiatement et terminait ses pauses en même temps que le dernière personne à quitter la salle de pause »,

– une attestation par laquelle Mme [S] a indiqué : « [L] [F] n’a pas respecté les horaires sur le mois de mai. Dès le départ de la Test Lead, [A] [V], en mission, [L] a de nouveau dérivé sur les horaires. Elle arrivait quotidiennement entre 9h15 et 9h30 pour s’installer en cuisine et prendre un petit-déjeuner attablé. Ses retards n’ont jamais été rattrapés, en effet, elle n’est jamais partie après 17h30 et ses pauses déjeuners étaient anormalement longues. Comme par exemple le mardi 16 mai 2017 où elle est arrivée à 10h03 (sans explication), a pris une pause de plus de 1h30 pour partir à 17h30 (nos horaires sont 9h – 17h30 avec 1h15 de pause déjeuner). De plus, cela perturbe l’organisation de l’équipe étant donné que nous avons des scrums meeting (réunion quotidienne) entre 9h15 et 9h30 et que nous avons dû l’attendre pour qu’elle puisse y participer. Les retards n’étaient ni prévenus, ni expliqués une fois arrivée au travail. (‘). Ces jours-là elle a passé ses pauses déjeuners dans la salle de sport, ce qui inclut un passage par la salle de bain, puis le repas après, le tout faisant environ 2h30 de pause. En résumé, [L] à très souvent fait des journées de 5h30 alors que nos contrats prévoient environ 7h15 par jour (36 heures par semaine) »,

– une attestation par laquelle M. [H] a écrit : « J’atteste des retards fréquents de la part de [L] [F] (entre 1h et 2h par semaine en moyenne) entre de le début de sa présence et le début de son conflit ouvert avec la direction. Elle n’a jamais rattrapé ses retards et n’a pas non plus cherché à les expliquer bien que ces derniers soient gênants pour l’organisation de notre travail (à cause d’une réunion hebdomadaire courte, un “daily scrum meeting”, ce qui est courant dans le domaine informatique)’.

En défense, la salariée expose que ses retards étaient dus aux transports en commun, qu’elle bénéficiait d’horaires allégés en interchantier permettant une arrivée à 9h et un départ à 17h30 et qu’en application de la convention collective, une réduction d’horaire de 30 mn par jour rémunérée lui était applicable.

En l’espèce, il ressort des attestations versées aux débats que la salariée était régulièrement en retard le matin, obligeant son équipe à différer la réunion de 9h15 et ce, alors que son contrat de travail stipulait expressément qu’elle devait arriver à cette heure tous les jours de la semaine. La salariée ne produit aucun élément permettant de justifier ces retards ou d’établir qu’elle a sollicité l’employeur afin que son heure d’arrivée au bureau soit décalée en application de la convention collective et du fait de son état de grossesse allégué.

En sixième et dernier lieu, la lettre de licenciement reproche à la salariée de ne pas avoir adressé à l’employeur dans le délai de 48 heures de l’article 42 de la convention collective applicable ses arrêts de travail pour les périodes du 5 au 11 avril et du 13 au 21 avril.

En défense, la salariée ne conteste pas la réalité des périodes d’arrêt de travail évoquées par l’employeur mais expose qu’il appartient à celui-ci de démontrer qu’il n’a pas reçu son arrêt de travail en temps et en heure.

En l’espèce, l’article 42 de la convention collective applicable stipule : ‘Dès que possible, et au plus tard dans les vingt-quatre heures, le salarié doit avertir son employeur du motif et de la durée probable de son absence. Cet avis est confirmé dans le délai maximal de 48 heures à compter du premier jour de l’indisponibilité, prévu par la législation de la sécurité sociale, au moyen d’un certificat médical délivré par le médecin traitant du salarié. Lorsqu’il assure un complément d’allocations maladie aux indemnités journalières de la sécurité sociale, l’employeur a la faculté de faire contre-visiter le salarié par un médecin de son choix’.

Il ne ressort d’aucun élément versé aux débats que la salariée a adressé dans les 48 heures du début de ses deux périodes d’absence son arrêt de travail à l’employeur comme lui imposait de le faire l’article 42 de la convention collective applicable. Or, contrairement à ses allégations, la preuve de cet envoi lui incombe.

***

Il résulte de ce qui précède que les griefs suivants mentionnés dans la lettre de licenciement sont matériellement établis :

– la salariée a refusé d’exécuter la demande qui lui a été formulée en mai par sa chef de projet Mme [S] consistant à recourir à un écran et à un ordinateur plus performant que celui qu’elle utilisait,

– l’appelante s’est assoupie pendant son temps de travail le 23 mai,

– Mme [F] a faussement indiqué à M. [D] fin avril 2017 qu’il n’était pas apprécié par la direction alors qu’en réalité il était très apprécié,

– la salariée a menti à plusieurs reprises à Mme [S] sa chef de projet au cours du mois de mai en lui affirmant avoir réalisé des tâches qu’elle n’avait en réalité pas effectuées,

– la salariée était régulièrement en retard le matin, obligeant son équipe à différer la réunion de 9h15 et ce, alors que son contrat de travail stipulait expressément qu’elle devait arriver à cette heure tous les jours de la semaine,

– l’appelante n’a pas adressé à l’employeur dans le délai de 48 heures de l’article 42 de la convention collective applicable ses arrêts de travail pour les périodes du 5 au 11 avril et du 13 au 21 avril.

Ces faits ont été commis par l’appelante alors que l’employeur justifie lui avoir notifié trois avertissements peu de temps avant le licenciement pour des faits similaires à savoir :

– non respect de ses horaires de travail (8 mars 2017),

– insubordination (12 avril 2017),

– et non justification de son absence dans les 48 heures de l’article 42 de la convention applicable (14 avril 2017).

Ainsi, malgré ces avertissements qui n’ont pas été contestés par la salariée, celle-ci a réitéré les faits qui avaient été ainsi sanctionnés et en a commis d’autres, portant ainsi atteinte à l’autorité hiérarchique de l’employeur et à la confiance qu’il pouvait attendre de son employée. Ainsi, les griefs retenus par la cour sont d’une gravité telle qu’ils rendaient impossible le maintien de Mme [F] dans l’entreprise et justifie son licenciement sans préavis, ni indemnité.

Le moyen tiré de la protection de la salariée du fait de son état de grossesse est ici inopérant puisque, comme il a été dit précédemment, l’article L. 1225-4 du code du travail dispose que l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Or, la cour a jugé que les griefs reprochés à la salariée ne sont pas liés à son état de grossesse et s’analysent en une faute grave.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il a débouté Mme [F] de ses demandes pécuniaires au titre de l’indemnité pour licenciement nul, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, de l’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, du rappel de salaire pour mise à pied conservatoire et des congés payés afférents.

Sur le rappel de salaire pour rémunération variable :

Par avenant du 9 janvier 2017, la rémunération annuelle brute de Mme [F] a été augmentée de 3.500 euros. Toutefois, l’avenant a stipulé que la prise d’effet de cette augmentation salariale n’aura lieu qu”après un mois de mission, si la mission perdure et (si) les retours clients sont bons’ sans autre précision.

Il est constant que la salariée n’a pas perçu la somme de 3.500 euros et qu’elle réclame à la cour son versement et celui des congés payés afférents aux motifs que la clause relative à la prise d’effet de l’avenant s’interprète :

– soit comme une clause d’objectif de rémunération variable illégale puisque sa réalisation ne dépend que de la volonté de l’employeur,

– soit comme une condition potestative nulle.

En premier lieu, comme le soutient l’employeur, l’avenant n’attribue pas à la salariée une rémunération variable mais une rémunération fixe. Par suite, l’argumentaire de l’appelante tendant à voir interpréter la clause relative à la prise d’effet de l’avenant comme une clause d’objectif illicite d’une rémunération variable est inopérant.

En second lieu, selon l’article 1304 du code civil, dans sa version applicable à la date de signature de l’avenant, l’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain. La condition est suspensive lorsque son accomplissement rend l’obligation pure et simple.

Selon l’article 1304-2 du code civil, est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur.

Il ressort des stipulations de la clause litigieuse que l’obligation de versement de l’augmentation salariale dépend d’événements futurs et incertains à savoir la réalisation d’une mission confiée à la salariée, le maintien de cette mission et le retour favorable des clients. Il s’en déduit que cette clause s’analyse en une condition suspensive de l’obligation de paiement de l’employeur.

Toutefois, compte tenu de l’ambigüité rédactionnelle de cette clause et comme le soutient justement la salariée, la mise en oeuvre de la condition suspensive dépend en réalité de la seule volonté de l’employeur puisque celui-ci va déterminer si la mission confiée à l’appelante, dont la nature n’est d’ailleurs pas précisée par l’avenant, perdure et si les retours des clients sont bons. Dès lors, la clause litigieuse s’analyse en une condition purement potestative. Néanmoins, l’illicéité invoquée par la salariée n’a pas pour effet, comme elle le soutient, l’exigibilité de la créance salariale mais, en application de l’article 1304-2 du code civil, la nullité de l’obligation de paiement elle-même. Autrement dit, la qualification de la clause litigieuse en condition purement potestative sollicitée par l’appelante n’a en application des dispositions précitées ni pour objet ni pour effet de rendre exigible la créance salariale à laquelle l’employeur s’est engagé au titre de l’avenant du 9 janvier 2017.

Par suite, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes pécuniaires à ce titre.

Sur le rattrapage de salaire :

L’article L. 1225-26 du code du travail dispose : ‘En l’absence d’accord collectif de branche ou d’entreprise déterminant des garanties d’évolution de la rémunération des salariées pendant le congé de maternité et à la suite de ce congé au moins aussi favorables que celles mentionnées dans le présent article, cette rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, est majorée, à la suite de ce congé, des augmentations générales ainsi que de la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant la durée de ce congé par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles dans l’entreprise’.

L’article 13.1 de l’accord du 27 octobre 2014 annexé à la convention Syntec stipule : ‘L’année de son retour d’un congé de maternité ou d’adoption, le (la) salarié(e) bénéficie d’une augmentation individuelle annuelle au moins égale à la médiane des augmentations individuelles annuelles accordées dans l’entreprise pour une même position et un même coefficient de la classification de la convention collective, à ancienneté et compétence équivalentes, sous réserve de dispositions plus favorables applicables dans l’entreprise. Le (la) salarié(e) bénéficie également, le cas échéant, des augmentations générales annuelles suivant les mêmes principes’.

Il est constant que le retour du congé de maternité de Mme [F] a eu lieu le 17 janvier 2017.

La salariée soutient qu’elle n’a pas bénéficié de l’augmentation de salaire prévue par l’article L. 1225-26 du code du travail et l’article 13.1 de l’accord du 27 octobre 2014 et sollicite à ce titre la somme de 5.000 euros de rappel de salaire, outre 500 euros de congés payés afférents.

En premier lieu, l’employeur soutient que Mme [F] a bénéficié de cette augmentation dans le cadre de l’avenant du 9 janvier 2017 qui a augmenté sa rémunération annuelle brute de 3.500 euros.

Toutefois, comme il a été dit précédemment, l’augmentation salariale accordée au titre de cet avenant fait l’objet d’une condition suspensive qui n’a pas été réalisée. Or, il résulte des textes précités que l’augmentation de salaire est exigible du simple fait du retour d’un congé de maternité et ne peut dès lors être conditionnée au fait que la mission confiée à la salariée perdure et que les retours de clients soient bons. De même, il n’est nullement justifié par l’employeur que l’augmentation salariale accordée au titre de l’avenant soit au moins égale ‘à la médiane des augmentations individuelles annuelles accordées dans l’entreprise pour une même position et un même coefficient de la classification de la convention collective, à ancienneté et compétence équivalentes, sous réserve de dispositions plus favorables applicables dans l’entreprise’ comme l’impose les textes précités. Il se déduit de ce qui précède que l’employeur n’établit pas avoir accordé à la salariée une augmentation salariale conforme aux textes précités.

En second lieu, l’employeur soutient que l’augmentation salariale devait intervenir dans le délai d’un an après le retour de congé de maternité de la salariée, soit avant le 17 janvier 2018. La rupture du contrat de travail ayant eu lieu avant cette date, la société considère qu’elle n’avait pas à accorder l’augmentation sollicitée.

Toutefois, il ressort des dispositions législatives et conventionnelles précitées que, d’une part, le droit de la salariée à obtenir une augmentation salariale sous les conditions fixées par ces textes nait non pas au terme d’un délai d’un an à compter de son retour de congé de maternité mais dès celui-ci et, d’autre part, cette augmentation s’applique aux rémunérations dues au titre de l’année du retour de congé de maternité.

Dès lors, les dispositions conventionnelles précitées s’appliquaient aux rémunérations dues à la salariée entre le 17 janvier 2017 (date de son retour de congé de maternité) et le 26 juin 2017 (date de la rupture du contrat de travail).

En troisième et dernier lieu, lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

En l’espèce, non seulement l’employeur ne produit aucun élément permettant à la cour d’apprécier si la salariée était en droit d’obtenir une augmentation salariale au titre des textes précités, mais il ne critique pas formellement dans ses écritures le montant du rappel de salaire réclamé par l’appelante en application de ces textes.

Par suite, il sera intégralement fait droit aux demandes pécuniaires de Mme [F], précision faite que les sommes allouées sont exprimées en brut.

Sur le rappel de prime exceptionnelle non dénoncée :

Mme [F] expose que jusqu’en octobre 2015, les salariés de l’entreprise profitaient d’une prime exceptionnelle de 1.000 euros et qu’elle a été remplacée par une augmentation individuelle appliquée collectivement d’un montant de 1.500 euros.

La salariée soutient que la prime exceptionnelle n’a en réalité pas été supprimée dans la mesure où l’employeur n’a pas respecté les modalités de dénonciation de cet engagement unilatéral à savoir l’information des représentants du personnel et l’information individuelle des salariés. Elle sollicite ainsi la somme de 2.500 euros à titre de rappel de prime, outre 250 euros de congés payés afférents.

En défense, l’employeur s’oppose à cette demande.

En l’espèce, comme l’a justement jugé le conseil de prud’hommes, il ressort des éléments versés aux débats que, d’une part, la prime exceptionnelle a été dénoncée à l’ensemble du personnel par courrier individuel et, d’autre part, il ne peut être reproché à l’employeur de ne pas avoir avisé les représentants du personnel de cette dénonciation puisque les délégués du personnel n’ont été mis en place au sein de l’entreprise qu’à compter de janvier 2017.

Par suite, la salariée ne peut utilement soutenir que la prime exceptionnelle n’avait pas été valablement dénoncée et ce, d’autant qu’elle ne sollicite pas dans le dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour l’annulation de la dénonciation de cette prime par l’employeur survenue en 2015 et dont elle ne conteste pas l’existence.

Par suite, Mme [F] sera déboutée de sa demande pécuniaire et le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur le remboursement du Pass Navigo :

Mme [F] sollicite le remboursement du Pass navigo d’un montant de 73 euros qu’elle a payé au titre du mois de juin 2017 pour se rendre à son lieu de travail.

Toutefois, non seulement la salariée ne fonde sa demande sur aucune disposition législative, conventionnelle ou contractuelle imposant à la société ce remboursement, mais elle ne produit en outre aucun élément justifiant cette dépense.

Elle sera donc déboutée de sa demande pécuniaire et le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur le rappel du complément d’indemnités journalières :

Selon l’article 44 de la convention Syntec, ‘Les collaboratrices ayant plus d’un an d’ancienneté dans l’entreprise à la date de leur arrêt de travail pour maternité conserveront le maintien intégral de leurs appointements mensuels pendant la durée du congé légal sous déduction des indemnités versées par la Sécurité Sociale et les régimes de prévoyance’.

Selon l’article 42 de la convention collective, lorsqu’il assure un complément d’allocations maladie aux indemnités journalières de la Sécurité Sociale, l’employeur a la faculté de faire contre-visiter le salarié par un médecin de son choix.

Les parties s’accordent sur le fait que par courriers des 8 décembre 2016 et 12 avril 2017 versés aux débats l’employeur a suspendu les indemnités journalières dues à la salariée au titre de l’article 44 de la convention Syntec au motif que lors de la contre-visite effectuée par le médecin contrôleur mandaté par l’employeur en application de l’article 42 de la convention collective, celui-ci n’a pu examiner la salariée, celle-ci ne pouvant être jointe à son domicile ou sur son téléphone.

Toutefois, Mme [F] conteste n’avoir pu être jointe à son domicile en raison notamment de son état de santé l’obligeant à rester chez elle. Elle considère ainsi que la suspension de ses indemnités par l’employeur était abusive et sollicite la somme de 2.760,91 euros au titre du rappel du complément d’indemnités journalières.

En défense, l’employeur estime que la suspension des indemnités de la salariée était fondée sur les constats du médecin expert qu’il avait mandaté.

En l’espèce, la cour constate que les parties ne produisent pas les rapports du médecin expert constatant l’impossibilité de joindre la salariée. Par suite, l’employeur ne fait que se fonder sur ses propres écrits pour affirmer que ce médecin n’a pu examiner la salariée au titre de la contre-visite diligentée.

Dès lors, la société ne justifie pas que la suspension des indemnités dues à Mme [F] au titre de l’article 44 de la convention Syntec était fondée sur une cause objective.

Par suite, l’appelante peut utilement solliciter le paiement des indemnités qui auraient dû lui être versées.

L’employeur ne contestant pas le montant sollicité par Mme [F], il sera donc intégralement fait droit à sa demande pécuniaire, précision faite que la somme allouée est exprimée en brut.

Sur le remboursement des compléments d’indemnités journalières indûment retenus:

Les parties s’accordent sur les faits suivants :

– l’article 44 de la convention collective nationale des bureaux d’étude techniques des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils prévoit que le maintien de salaire auquel a droit le salarié pendant ses arrêts maladies est plafonné à 90 jours apprécié sur une période de référence globale de douze mois consécutifs,

– l’employeur se prévalant de cette disposition pour limiter l’indemnisation de la salariée a opéré une retenue consécutive à ce qu’il identifie comme un trop-perçu : «pour les arrêts maladie du 13 au 21/04/17, du 9 au 12/05 et du 24 au 26/05 vous aviez bénéficié à la date du premier jour d’arrêt de 90,5, 98.5 et 95 jours d’indemnisation sur les 12 mois précédents. Le maintien de salaire brut total de 1.518,40€ n’était donc pas à percevoir ».

La salariée conteste la régularité de cette retenue au motif que ses arrêts de travail étaient fondés sur son état de grossesse et non sur une maladie. Elle sollicite ainsi le remboursement de la somme de 1.518,40 euros indûment retenue par l’employeur.

Toutefois, l’employeur justifie au moyen des arrêts de travail produits par la salariée sur la période concernée que ces arrêts n’étaient pas fondés sur son état de grossesse. Par suite, les dispositions conventionnelles susmentionnées étaient applicables. De même, il justifie au moyen d’un décompte versé aux débats (pièce 39) du bien-fondé de la retenue litigieuse.

Par suite, la demande pécunaire de la salariée sera rejetée et le jugement sera confirmé en conséquence.

Sur les demandes accessoires :

Compte tenu des développements qui précèdent, la demande de la salariée tendant à la remise de documents de fin de contrat conformes au présent arrêt est fondée et il y est fait droit dans les termes du dispositif.

La société qui succombe partiellement est condamnée à verser à la salariée la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

La société sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement :

– en ce qu’il a débouté Mme [L] [F] de ses demandes pécuniaires au titre du rappel de complément d’indemnités journalières et du rattrapage de salaire,

– en ce qu’il a condamné Mme [L] [F] aux dépens,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société Zenity à verser à Mme [L] [F] les sommes suivantes:

– 2.760,91 euros bruts à titre de rappel de complément d’indemnités journalières,

– 5.000 euros bruts à titre de rattapage de salaire,

– 500 euros bruts de congés payés afférents,

– 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

ORDONNE à la société Zenity de remettre à Mme [L] [F] un certificat de travail, des bulletins de paie et une attestation destinée à Pôle emploi conformes à l’arrêt,

DEBOUTE les parties de toutes leurs autres demandes,

CONDAMNE la société Zenity aux dépens de première instance et d’appel.

La greffière, La présidente.