SOC.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 11 décembre 2019

Rejet non spécialement motivé

M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 11314 F

Pourvoi n° Q 17-26.255

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. J… F…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 21 juillet 2017 par la cour d’appel de Toulouse (4e chambre, section 2, chambre sociale), dans le litige l’opposant à la société Biotope, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

défenderesse à la cassation ;

La société Biotope a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 14 novembre 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. F…, de la SCP Le Griel, avocat de la société Biotope ;

Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. F….

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’AVOIR débouté M. F… de ses demandes au titre des heures supplémentaires ;

AUX MOTIFS QUE il doit être rappelé qu’en vertu de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; ainsi, si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; M. F… produit un tableau récapitulatif du nombre d’heures qu’il affirme avoir réalisées qui ne précise pas pour chaque jour précis de chaque semaine les horaires de travail accomplis au-delà de la durée légale de travail à temps complet ; il produit également des attestations d’anciens salariés de la société Biotope dont certains sont en contentieux avec cette dernière et qui ne donnent aucune précision sur les heures précisément effectuées par M. F…, les explications des témoins portant sur l’organisation du temps de travail des salariés de la société Biotope, formulées en termes généraux sur un temps de travail supérieur à 8 heures par jour pendant certaines périodes de l’année ainsi que sur le logiciel de gestion du temps de travail ne permettant pas aux salariés de déclarer plus de 8 heures par jour ; les mails envoyés par le salarié entre 12h et 14 h ou ponctuellement après 20h ne sont pas davantage déterminants dans la mesure où, disposant d’un accès à la messagerie de l’entreprise, il pouvait les envoyer de n’importe quel lieu et hors temps effectif de travail ; les éléments produits ne sont donc pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés au-delà de 35 heures hebdomadaires pour étayer la demande de M. F…, qui doit être débouté, par confirmation du jugement entrepris, de sa demande en paiement d’heures supplémentaires.

ALORS QU’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la cour d’appel a constaté que M. F… produisait aux débats un tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées, des attestations et des courriers électroniques portant mention de la date et de l’heure de leur expédition ; qu’en l’état de ces éléments de nature à étayer sa demande, il appartenait à l’employeur de fournir au juge des éléments susceptibles de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu’en jugeant le contraire, la cour d’appel a fait peser la charge de la preuve des heures supplémentaires sur le salarié en violation de l’article L.3171-4 du code du travail ;

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’AVOIR débouté M. F… de ses demandes tendant à voir requalifier la démission en une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produisant les effets d’un licenciement nul et à se voir allouer les sommes de 25 000 € à titre de dommages-intérêts, 3 879, 82 € à titre d’indemnité de licenciement, 4 985,34 € au titre de l’indemnité de préavis et 498,53 € au titre des congés payés afférents

AUX MOTIFS PROPRES QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; elle doit être exempte de vice de consentement ; lorsque le salarié, sans invoquer un vice de consentement, remet en cause sa démission en raison de faits ou de manquements imputables à l’employeur, le juge doit, s’il résulte des circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements reprochés à l’employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, ou, dans le cas contraire, d’une démission ; il incombe au salarié d’établir la matérialité des faits qu’il reproche à son employeur ; aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; l’article L1152-2 dispose qu’aucun salarié ne peut, être sanctionné pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; l’article L 1152-3 dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L1152-1 et L1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul ; l’article L 1154-1 prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait qui laissent supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; comme éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, M. F… invoque des propos injurieux, en lien avec son mandat de délégué du personnel, tenus par le directeur, M. R…, à son égard, des pressions de la direction du fait de son opposition à la signature de l’accord d’entreprise du 30 mai 2011, relatif notamment au forfait jours, ainsi qu’une dégradation de sa santé mentale et physique et de ses conditions de travail ; M. F… présente les éléments suivants: – des attestations, dactylographiées mais comportant les mentions prévues par l’article 202 du code de procédure civile ainsi que la photocopie de la pièce d’identité, émanant de: – M. E…, se présentant comme ancien employé et délégué du personnel de la société, en contentieux prud’homal avec cette dernière: celui-ci rapporte que M. F… témoignait des propos tenus par M. R… à son égard ” procédurier”, “gauchiste”, “pétainiste” qui “semblaient” avoir eu des conséquences sur sa santé; le témoin indique en outre que les procès-verbaux des réunions rédigés par M. F…, en sa qualité de secrétaire, n’avaient “quasiment” jamais été communiqués; – Mme C…, se présentant comme ancienne assistante de direction de M. R… au sein de la société: celle-ci invoque des faits de harcèlement subis par son mari travaillant également dans la société Biotope, et son propre départ de la société dans le cadre d’une rupture conventionnelle; elle explique que le bien-être au travail ne faisait plus partie des priorités de la société dans les années 2010/2011, que M. R… lui avait reproché de poser un jour de congé pour accompagner son fils à un rendez-vous médical dans le cadre d’un suivi post-opératoire; elle confirme que M. R…, lors des réunions avec les délégués du personnel, revêtait “fréquemment” des t-shirts, des couvre-chefs et autres accessoires (sur lesquels figuraient la faucille et le marteau, ou B…,.), précisant: “Ce comportement pourrait être assimilé à la blague potache, toutefois, il n’est pas digne de l’impartialité attendue d’un chef d’entreprise”, le témoin relève par ailleurs les difficultés rencontrées pour la validation par M. R… des comptes-rendus rédigés par M. F… concluant : “Je sais que cette situation était mal vécue par J… F…”, faisant valoir le retard dans la transmission des comptes rendus ou l’absence de diffusion pour certains d’entre eux; – M. A…, ancien employé de la société, qui déclare avoir pris contact avec M. F… pour la première fois en 2012: il indique que l’inspecteur du travail était considéré par M. R… comme antisémite, des écrits signés par M. U… ( l’inspecteur du travail) se trouvant sur un blog aux “théories conspirationnistes ” et “aux relents antisémites”, l’origine de ces écrits ayant fait l’objet d’une discussion entre la direction et les salariés ; il écrit :” Le fait que l’inspecteur de travail soit considéré comme un antisémite par la direction explique à mon sens très bien que J… F…, notoirement connu pour être en relation avec l’inspection du travail, soit quant à lui perçu comme un “collabo”; M. A… témoigne en outre d’une fermeture de la direction à un dialogue social équilibré, soulignant qu’il n’a pas cependant quitté l’entreprise en 2014 de ce fait; – Mme M…, se présentant comme ancienne salariée et représentante du personnel de la société de janvier 2011 à décembre 2013, qui indique avoir constaté lors d’échanges téléphoniques ou de courriels avec M. F… le désarroi exprimé par ce dernier du fait des pressions qu’il disait subir de la part de M. R… et des adjectifs qu’il affirmait que ce dernier utilisait à son égard lors des réunions de la DUP ou devant des salariés, à savoir ” procédurier”, “gauchiste”, “bolchevik”, ou “pétainiste”; le témoin fait état de sa propres expérience en tant que représentant du personnel, concluant ainsi ” lors de mes quelques années à Biotope, les conditions d’exercice des mandants des représentants du personnel étaient tout sauf sereines.” ; – Mme L…, ancienne salariée de la société, qui indique que M. F… était un collègue de travail investi et un représentant des salariés courageux qu’elle savait être sous pression; elle indique avoir discuté avec M. F… des “difficultés d’instaurer un dialogue réel et constructif avec notre direction” ; *M. N…, se présentant comme chargé d’études au sein de la société de mai 2004 à juillet 2012, qui rapporte les propos de M. F… ( “lors de conversations téléphoniques que j’ai pu avoir avec lu?’) sur les noms dont M. R… l’aurait affublé comme “procédurier”, nom ayant circulé dans les agences à telle enseigne que les salariés nantais arrivés après le départ de M. F… à Villefranche de Lauragais étaient convaincus que M. F… “était un élément freinant les négociations”; le témoin précise que les difficultés venaient également de l’exigence de la direction de valider les comptes -rendus de réunions rédigés par M. F…, ce qui lui permettait d’en bloquer ou retarder la diffusion; une attestation de M. S…, se présentant comme membre de la délégation unique du personnel de la société de novembre 2008 à octobre 2012, date à laquelle il a démissionné, renvoyant au courrier adressé au conseil de M. F… le 11 novembre 2013, dans lequel il évoque en termes généraux le port par M. R… de T-shirts à l’effigie de l’URSS ou de la casquette du B…, lors des réunions avec les représentants du personnel, précisant : ” Nous connaissions bien évidemment le sens de l’humour de notre patron et rigolions de ses postures et de ses emphases”; M. S… indique ensuite que M. R… avait traité J… F… de “bolchevik”, puis de “pétainiste” et de “collaborateur” puisque agissant de concert avec l’inspecteur du travail accusé d’antisémitisme, et évoque le mal-être exprimé par M. F…, leurs conversations étant décrites comme ” de longues suites de plaintes pour l’un comme pour l’autre” ; – une attestation en la forme légale de M. P…, se déclarant ancien salarié de la société en contentieux prud’homal avec cette dernière et ancien représentant du personnel (suppléant), faisant état de ses difficultés de communication avec la direction lors des discussions sur le temps de travail , notamment en 2013, 2014 et 2015 ainsi que de tentatives de la société d’influencer les représentants du personnel; – un échange de courriels entre M. F… et Mme D…, responsable des ressources humaines, entre le 26 et le 28 juin 2012, le premier évoquant le comportement colérique et injurieux de M. R… à son égard notamment durant les négociations sur l’accord d’entreprise, ainsi que les qualificatifs dont M. R… l’affublait “procédurier”, “gauchiste”, “bolchevik”, “délateur”, “pétainiste”, autant d’affirmations non confirmées par Mme D… qui écrit: ” bien que je respecte ton ressenti, je ne partage pas ce que tu as écrit ” ; – un courrier non daté adressé aux salariés et à M. R… par M. F…, en sa qualité de délégué du personnel, dans lequel il propose à M. R… une table ronde et d’assortir leurs réunions de l’aide d’un ou de deux avocats afin de permettre l’établissement d’un accord d’entreprise régulier ; – un courriel du 16 juin 2010 dans lequel M. F… se plaint d’une absence de dialogue “sur des sujets fondamentaux comme celui des modalités de travail’ ; – la réponse de la société Biotope (pièce 58) qui ne porte que sur l’accord sur la durée du travail, communiquant des extraits de la lettre de l’inspecteur du travail et concluant ” c’est à vous de voir ce que l’on fait; – un courriel adressé par M. F… aux salariés le 18 septembre 2012 faisant l’historique de l’élaboration de l’accord d’entreprise et dans lequel il exprime son ressenti sur les qualificatifs de “gauchiste/bolchevik”, de “procédurier” et de “pétainiste” qu’il attribue à M. R… comme ayant été proférés à son encontre; – un certificat médical du médecin du travail en date du 14 février 2013 dans lequel le Dr K… atteste avoir suivi M. F… dans le cadre de son activité, l’avoir reçu en dernière consultation le 29 juin 2012 et avoir alors constaté chez le salarié des problèmes de santé tant physiques que mentaux que ce dernier attribuait à ses conditions de travail ; – la photocopie d’une ordonnance du 28 septembre 2012 prescrivant un anxiolytique ainsi que des pommades pour des affections cutanées ; – un document non daté au nom de M. F… et de M. S… ( pièce 15 de 24 pages) adressé à l’inspecteur du travail, comprenant plusieurs parties notamment ” Faux et usage de faux”, “délit d’entrave”, “calomnie et propos douteux de la part de notre direction”, “harcèlement moral, dénigrement, intimidation, chantage affectif’; sur ce dernier point, M. F… et M. S…, cités comme les auteurs du document qui ne présente cependant aucune signature, mentionnent que l’inspecteur du travail avait été qualifié “d’antisémite” puisqu’il publiait sur des sites antisémites, que M. F… avait été qualifié de “pétainiste” du fait de ses contacts avec l’inspection du travail, se prévalant d’un courriel envoyé aux salariés dans lequel M. R… écrit ” Je sais aujourd’hui que ce n’est pas quelqu’un de Mèze qui en est responsable (s’agissant d’un exemple d’avenant transmis à l’inspection du travail) et que l’objectif était clairement de dégrader notre climat social. C’est contraire à toutes mes croyances, à toutes mes convictions: la délation à la place du dialogue me rappelle des temps obscurs.”, M. F… estimant que son comportement est ainsi assimilé à la collaboration sous Vichy, tout en reconnaissant cependant qu’il n’est pas nommé dans ledit courriel; M. F… dénonce également le comportement “pour le moins douteux” de la direction à l’égard du monde arabe et un humour “spécial” lorsque la direction affirme à un salarié qui recherche un traducteur en allemand qu’elle ne pratique que “l’allemand de la grande vadrouille”‘, M. F… dénonce également, outre un chantage affectif ( la direction menaçant parfois de partir en Afrique), le comportement de la direction venant à plusieurs reprises en réunion avec des T-shirts à l’effigie de B…, ou représentant la faucille et le marteau, ou avec une casquette de Q… Y…, comportement l’ayant blessé et qu’il assimile à du dénigrement; M. F… indique que la direction les considère comme des “bolcheviks” et des “gauchistes”, concluant: ” Si elle voulait faire de l’humour sans arrière-pensée, il y a beaucoup d’autres sujets pour cela.”‘, M. F… invoque également les désaccords entre lui-même, rédacteur des comptes rendus de réunion et la direction, les salariés ayant parfois 2 versions pour se faire leur propre opinion; il estime que M. R… a adressé des courriels destinés à dresser les représentants des salariés les uns contre les autres, “il me critique sans me nommer”; – une plainte du 25 novembre 2012 déposée par M. F… auprès du procureur de la République pour faux, usage de faux, et délit d’entrave, dans laquelle M. F… soutient qu’il a été qualifié de “pétainiste” par la direction de la société et fait référence au courrier adressé à l’inspection du travail mentionnant les actes réguliers de dénigrement et de pression psychologique subis par lui-même et M. S… ; il ressort des attestations produites ci-dessus citées que: M. E…, Mme M…, M. N… ne font que rapporter les propos de M. F… sur des qualificatifs de ” procédurier”, “gauchiste”, “pétainiste” utilisés par M. R… à son égard, M. A… exprime un ressenti personnel, se traduisant par le fait que l’inspecteur du travail étant considéré par la direction comme antisémite, il en déduit que M. F… était considéré comme un “collabo” puisqu’il avait des contacts avec ce dernier, sans pour autant que le témoin confirme avoir personnellement constaté que l’employeur qualifiait M. F… de cet adjectif, Mme C… fait état d’un humour douteux de M. R… qu’elle juge “non digne d’impartialité” lors des réunions avec les représentants du personnel, mais ne confirme pas davantage avoir entendu l’employeur tenir des propos injurieux à l’encontre de M. F…, les déclarations de M. S…, lui-même en contentieux avec la société, ne présentent pas suffisamment de garanties d’impartialité pour emporter la conviction de la cour sur des injures proférées à l’égard de M. F… , – Mme L… et M. P… se contentent de considérations d’ordre général sur les difficultés rencontrées au cours des discussions avec la direction ; l’échange de courriels entre M. F… et la responsable des ressources humaines ne permet pas de considérer que les allégations du premier sur des propos injurieux de M. R… à son égard sont reconnus par la seconde ; les courriers de M. F… ci-dessus cités portent le premier sur les discussions autour de l’accord d’entreprise et le second sur l’historique des négociations ainsi que sur le comportement de M. R… lors des réunions au nom de l’humour ( arborant les emblèmes du communisme) ; les qualificatifs de “gauchiste”, “bolchevik”, “procédurier”, “pétainiste”, “collabo”, imputés à M. R… sur la personne de M. F… ne ressortent donc que des déclarations de ce dernier et de M. S… ; aucun autre salarié ou représentant du personnel ne confirme avoir personnellement entendu l’employeur tenir ces propos à l’encontre de M. F… alors que ce dernier soutient les avoir subis notamment pendant les réunions de la DUP ou que certains salariés avaient pu les lui rapporter ; M. F…, dans le document adressé à l’inspecteur du travail qu’il verse aux débats, estime que son comportement est assimilé à la collaboration sous Vichy au regard des termes d’un courriel de M. R… dont il ne cite que deux phrases ; il s’agit du courriel du 20 juin 2012 dont les termes dénoncés par M. F… doivent être replacés dans leur contexte, M. F… n’étant nullement cité dans ce courriel (
) ; M. F… ne peut donc sérieusement déduire de ce texte qu’il est accusé de collaboration comme sous Vichy ; des désaccords de la direction sur les comptes-rendus de réunion rédigés par M. F… en sa qualité de délégué du personnel, et dès lors les difficultés rencontrées dans leur diffusion, sont confirmés par Mme C… et M. E… ; ils doivent être replacés dans un contexte d’opposition de points de vue exprimés lors des réunions entre la direction et les représentants du personnel intervenant dans le cadre de la négociation de l’accord d’entreprise sur la durée du temps de travail, à telle enseigne que M. F… indique qu’à moment donné, 2 versions des comptes rendus avaient circulé auprès des salariés ; l’humour de M. R… lors des réunions avec les représentants du personnel, du fait des éléments vestimentaires connotés dont il s’affublait, s’il peut être qualifié de lourd voire de déplacé, ne suffit à caractériser un comportement injurieux à l’égard de M. F…, alors même que M. S… lui-même en contentieux avec la société reconnaît dans son attestation que les délégués du personnel connaissaient le sens de l’humour de leur patron et rigolaient “de ses postures et de ses emphases”, ce qui établit que celles-ci devaient être prises au second degré ; le comportement dont Mme C… fait grief au directeur de la société, tiré de ce que celui- ci lui avait reproché de poser un jour de congé pour accompagner son fils à un rendez-vous médical dans le cadre d’un suivi post-opératoire est contredit par le courriel adressé par M. R… à la salariée le 14 décembre 2011 en réponse à la demande de jours complémentaires de congé après l’opération de l’enfant: ” Occupe-toi de ton petit et bon courage.”, ce qui ne peut qu’affecter la force probante du témoignage de Mme C… qui en tout état de cause, comme cela a déjà été souligné, ne précise pas avoir personnellement constaté que M. F… subissait des propos injurieux de la part de la direction ; les difficultés de communication avec la direction relevées par M. P… postérieurement à la démission de M. F… et l’absence de sérénité des échanges constatée par Mme M… (les deux témoins étaient représentants du personnel) se situent dans le contexte particulier des négociations sur la durée du travail dans lequel représentants du personnel et employeur défendent des intérêts qui ne convergent pas toujours, l’objectif poursuivi par chacun étant de convaincre le partenaire opposé du bien fondé de son point de vue ; le certificat médical du Dr K…, médecin du travail, qui a constaté en juin 2012 chez M. F… des problèmes de santé, tant sur le plan mental que sur le plan physique, que ce dernier a attribué à ses conditions de travail, ne permet pas de retenir la matérialité d’actes de harcèlement subis par le salarié, le médecin ne faisant que reproduire les déclarations du salarié concernant la cause de l’état de santé constaté, sans avoir pu personnellement établir ce lien ; les faits ainsi présentés comme constitutifs de harcèlement, pris dans leur ensemble ne laissent pas supposer l’existence d’agissements répétés de harcèlement moral subi par M. F… de nature à porter atteinte à sa dignité, à ses conditions de travail ou à sa santé ; il doit être observé que la société Biotope, qui ne conteste pas les plaisanteries “douteuses” de M. R… et estime que le comportement de ce dernier relevait de la “blague”, produit l’attestation en la forme légale établie par M. G… le 6 mars 2014 et le courrier adressé par M. I… à l’employeur le 15 avril 2014, tous deux salariés de la société Biotope et anciens représentants du personnel, le premier ( représentant des ETAM) faisant état de difficultés de compréhension mutuelle ayant tendu les relations dans le cadre des mandats exercés, le second ( représentant des cadres) expliquant que les réunions pouvaient être vives et “méditerranéennes”, sans cependant d’excès verbal pouvant être considéré comme un délit d’entrave ou un harcèlement, estimant que ce qui est mentionné dans la plainte de M. F… est “surréaliste”, les évènements de la vie de la délégation du personnel étant une “histoire romancée, exagérée, détournée, transformée à un point que cela devient franchement mensonger, souvent très bas dans les accusations, parfois abjectes” (
) ;les divergences de point de vue dans le cadre du dialogue social entre les représentants du personnel dont M. F… et la société Biotope, qui ont pu conduire à des tensions et au refus de M. F… de signer l’accord d’entreprise sur la durée du travail, ne permettent pas de retenir, en dehors d’éléments de fait présentés laissant présumer l’existence d’agissements répétés de harcèlement moral de la part de l’employeur, le grief tiré du harcèlement moral invoqué par l’appelant ; l’absence de harcèlement caractérisé ne permet pas de considérer comme équivoque le courrier de démission de M. F…, lequel ne comporte aucune réserve, étant relevé d’une part, que les échanges entre le salarié et la société dans le cadre du préavis et de la fin souhaitée par le premier de son contrat de travail au 30 novembre 2012 sont courtois et ne comportent aucune mention pouvant laisser entendre que le salarié estime que son départ de l’entreprise repose sur un prétendu harcèlement et d’autre part, que la plainte adressée par M. F… au procureur de la République pour faux, usage de faux et délit d’entrave n’est intervenue que presque 2 mois après, l’issue de ladite plainte n’étant pas connue à ce jour ; en conséquence, il convient de débouter M. F…, par confirmation du jugement entrepris, de sa demande tendant à voir juger que le harcèlement qu’il allègue avoir subi justifie que sa démission soit considérée comme équivoque et devant s’analyser comme une prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement nul, étant observé qu’il ne se prévaut d’aucun vice du consentement ni d’autres manquements imputables à l’employeur.

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Monsieur F… a démissionné pat lettre en date du 28 septembre 2012 de manière claire et non équivoque, sans aucune réserve particulière ; que les pièces visées ne permettent pas d’établir que Monsieur F… aurait fait l’objet d’agissements répétés à son encontre, le ton de sa lettre de licenciement et sa demande de négocier une légère réduction de sa période de préavis ne traduisant pas une tension particulière avec son employeur, ou qu’il aurait existé un contentieux ou revendication ; que Monsieur F… ne déposera plainte auprès du procureur de la république que le 25 novembre 2012, soit près de 2 mois après sa lettre de démission et quelques jours avant la fin de sa période de préavis ; que les attestations versées au dossier sont parfois celles d’anciens salariés, dont certains n’ont jamais travaillé avec Monsieur F… ou d’autres actuellement en litige avec la société, dont celle de M. E…, ami de Monsieur F… ; que les attestations versées au dossier tendent à établir les difficultés qu’aurait rencontrées Monsieur F… dans l’exercice de son mandat, évoquant notamment l’accord d’entreprise sur la durée et l’aménagement du temps de travail pour lequel seul Monsieur F… n’a pas voté, ledit accord ayant été signé par tous les autres membres de la DUP ; que même si Monsieur F… n’a pas accepté ou supporté cette situation d’être le seul à ne pas signer cet accord, on ne peut considérer pour autant que la société aurait exercé à son encontre des agissements répétés susceptibles de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité, et ce même s’il a pu être stigmatisé pour être le seul à ne pas signer cet accord ; que les attestations versées au dossier établiraient des tensions, un climat prétendu tendu ou un dialogue social dans certaines conditions difficiles, mais que pour autant cela ne permet pas d’établir des agissements assimilables à du harcèlement moral au sens défini par la loi à l’encontre de Monsieur F… ;

1/ ALORS QUE les limites du litige sont fixées par les moyens et prétentions des parties tels que déterminés par les conclusions qu’elles soumettent au juge ; QUE M. F…, salarié protégé, soutenait expressément, dans ses écritures à hauteur d’appel, que la violation par la société de ses obligations en matière de durée du travail constituait un manquement grave justifiant la prise d’acte de la rupture du contrat aux torts de l’employeur ; QU’en retenant, pour débouter le salarié de sa demande de requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement nul, qu’il ne se prévaut d’aucun autre manquement de l’employeur que le harcèlement qu’il allègue avoir subi, la cour d’appel a méconnu l’objet du litige dont elle était saisie et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile

2/ ALORS QUE, en tout état de cause, lorsqu’il est saisi d’une demande de requalification de la démission d’un salarié protégé en rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement nul, le juge doit examiner l’ensemble des manquements de l’employeur invoqués à l’appui de cette demande pour déterminer s’ils sont suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat aux torts exclusifs de ce dernier ; QU’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que le salarié qui était à tort rémunéré sur la base d’un travail à temps partiel dans le cadre d’une convention de forfait irrégulière, a été privé du versement de la somme de 28 350 € qu’il aurait dû percevoir dans le cadre d’un travail à temps complet ; QU’à cet égard M. F… soutenait qu’il s’agissait là d’un manquement grave de l’employeur pouvant justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur; QU’en refusant d’examiner ce manquement pour dire s’il présentait un caractère de gravité suffisant pour justifier la requalification de la démission en un licenciement, la cour d’appel a méconnu son office et violé l’article 1184 alors en vigueur (devenu 1217 et suivants) du code civil

3/ ALORS à tout le moins QU’en statuant ainsi, elle a privé sa décision de base légale au regard desdites dispositions

4/ ET ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de dispositif de l’arrêt ayant débouté le salarié de ses demandes afférentes à la rupture du contrat de travail en application de l’article 624 du code de procédure civile ;

5/ ALORS EN OUTRE QUE pour refuser d’examiner l’attestation produite par M. S…, qui témoignait expressément des insultes proférées à l’encontre de M. F… par le directeur de la société, la cour d’appel s’est bornée à retenir que le salarié attestant était en contentieux avec la société; QU’en fondant sa décision sur l’hypothèse qu’un salarié ne pourrait attester de manière impartiale lorsqu’il est en conflit avec l’une des parties, et en n’examinant pas en conséquence ce témoignage pourtant précis, la cour d’appel a statué par un motif hypothétique et violé les dispositions des articles 455 du code de procédure civile ;
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Le Griel, avocat aux Conseils, pour la société Biotope.

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. F… en contrat à temps complet et condamné la société Biotope à payer à M. F… la somme de 28 350 euros à titre de rappel de salaires pour la période du 1er septembre 2008 au 30 novembre 2012, outre une somme de 2 835 euros au titre des congés payés y afférents,

Aux motifs que « l’accord d’entreprise du 30 mai 2011 dont les parties s’accordent sur sa validation administrative à une date qui n’est pas communiquée (M. F… écrit dans le courrier adressé à l’inspecteur du travail après sa démission qu’il sait que cet accord est validé par la commission paritaire de branche et signé par l’inspection du travail) prévoit la possibilité de recourir à une convention de forfait annuel en jours (fixé à 218 jours pour un temps complet) et de modulation du temps du travail pour les salariés qui répondent à des conditions d’autonomie sans qu’il soit fait de distinction entre les salariés à temps plein ou les salariés à temps partiel. Il précise dans un paragraphe intitulé “Programmation indicative de travail” relatif aux salariés qui réalisent des missions avec gestion autonome des horaires, que le supérieur hiérarchique établit un nombre hebdomadaire de journées à travailler par salarié communiqué au plus tard avant le début de chaque mois, le nombre de ces journées étant susceptible d’être modifié sous réserve d’un délai de prévenance de 3 jours », que « cet accord ne comporte aucune disposition relative au contrôle et au suivi de la charge de travail. Il ne prévoit pas davantage, s’agissant de la modulation, les modalités de communication au salarié de la répartition de la durée et des variations d’horaires de travail suivant une programmation indicative préalable établie par projet », que « dans le cadre du contrat signé le 8 novembre 2005, M. F… travaillait à temps complet suivant une modulation sur l’année, au regard de l’activité saisonnière du bureau d’études faune-flore à laquelle il était affecté », que « l’avenant signé par les parties le 1er septembre 2008 a prévu un emploi à temps partiel de M. F… à hauteur de 91 heures par mois moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 211,40 €, le travail étant réparti le lundi, le mardi et le mercredi », que « la répartition hebdomadaire de la durée de travail est donc mentionnée dans le contrat de travail. Cependant, les suivis d’activité signés par M. F… et remis à l’employeur pour cette période mentionnent que celui-ci travaillait dans le cadre de la modulation annuelle du temps de travail déjà mise en place. En outre, à compter de septembre 2009, son temps de travail a été décompté en journées et pourcentages de journées travaillées », que « la durée du travail a ainsi été calculée par l’employeur et l’étude des fiches d’activité produites permettent de constater que les jours de travail prévus au contrat de travail (lundi, mardi et mercredi) n’étaient pas systématiquement respectés notamment pendant l’année 2009 sans pour autant que M. F… ait été informé de la programmation de la répartition de son temps de travail hors des jours prévus au contrat de travail, ainsi que des variations prévues de son activité ou encore qu’il ait bénéficié d’un suivi de sa charge de travail », que « l’avenant du 1er septembre 2011 signé par les parties précise que la durée du travail, en ce qui concerne M. F… faisant partie de la catégorie de salariés en réalisation de missions, est calculée selon un forfait annuel en jours conformément aux termes de l’accord d’entreprise, de l’accord de branche du 22 juin 1999 et de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, dite Syntec n° 3018, 27ème édition », qu’« il mentionne également une modulation sur l’année », que « l’avenant prévoit que M. F… exerce les fonctions de chef de projet niveau 2, position 1.1, coefficient 95, statut cadre, et que son temps de travail est porté à 106,16 heures par mois en moyenne annuelle, moyennant un salaire brut mensuel de 1 470 € », qu’« il renvoie à l’accord d’entreprise pour la définition des modalités d’application de la durée du travail », que « l’accord du 22 juin 1999 précité, l’accord d’entreprise du 30 mai 2011 ainsi que les dispositions contractuelles liant les parties, en l’absence de dispositions relatives au suivi de la charge de travail, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé de ce dernier », que « l’employeur ne justifie pas d’entretiens annuels correspondant aux conditions fixées par l’article L. 3121-46 du code du travail », que « la convention de modulation sur l’année du temps de travail à temps partiel et de forfait jours est donc privée d’effet », qu’« il en découle que le contrat de travail de M. F…, depuis le 1er septembre 2008, est présumé à temps complet », que « l’employeur conteste le temps complet revendiqué et pour établir que M. F… travaillait à temps partiel, il se prévaut des suivis d’activité hebdomadaires du 8 décembre 2008 à fin 2012, signés par le salarié et validés par le responsable d’agence », que « jusqu’au mois de septembre 2009, le suivi a été déclaré en heures de travail sur une base de 8 heures par jour par le biais du logiciel de gestion du temps de travail ” lovision” dans le cadre d’une modulation du temps de travail mentionnée sur les fiches complétées et sans que les jours de travail prévus au contrat de travail (lundi, mardi et mercredi) ne soient systématiquement respectés comme il a été précédemment relevé », qu’« à partir de septembre 2009, le logiciel lovision a été renseigné « ‘en journées et demi-journées travaillées ainsi qu’en parties de journées (0,125 ; 0,25 ; 0,375
) alors même que le salarié n’a signé aucune clause de forfait annuel en jours avant l’avenant du 1er septembre 2011. Les suivis d’activité signés par M. F… sur ces bases ne permettent pas d’établir que le salarié effectuait effectivement un travail à temps partiel. Il ressort au contraire des échanges de courriels entre l’employeur et le salarié ainsi que des comptes rendus de réunion pendant toute cette période que ce dernier intervenait au gré des missions confiées par l’employeur, missions dont l’amplitude et la durée n’étaient jamais identiques, de sorte que M. F… ne pouvait connaître à l’avance la répartition de son temps de travail sur la semaine ou le mois. M. F… était ainsi tenu de se tenir constamment à la disposition de l’employeur qui pouvait le solliciter à tout moment, sans délai de prévenance », qu’ « il convient dès lors de requalifier le contrat de travail à temps partiel de M. F… en contrat de travail à temps complet à compter du 1er septembre 2008 » ;

Alors qu’en considérant, pour juger que le contrat de travail à temps partiel devait être requalifié en contrat à temps complet, que M. F… était tenu de se tenir constamment à la disposition de la société Biotope, après avoir pourtant constaté que l’accord d’entreprise du 30 mai 2011 prévoyait, pour les salariés qui réalisaient, comme M. B…, des missions avec gestion autonome des horaires, une « programmation indicative de travail », le supérieur hiérarchique établissant un nombre hebdomadaire de journées à travailler communiqué au salarié au plus tard avant le début de chaque mois, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé par là les articles L. 3123-14, L. 3123-21 et L. 3123-22 du code du travail dans leur rédaction applicable en l’espèce.