8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°182

N° RG 19/07935 –

N° Portalis DBVL-V-B7D-QJ7C

SAS ADREXO

C/

Mme [W] [S]

Syndicat SUD PTT

Confirmation

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 09 MAI 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 17 Novembre 2022

En présence de Madame Natacha BONNEAU, Médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 09 Mai 2023, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 09 février précédent, par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

La SAS ADREXO aujourd’hui dénommée MILEE prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Ayant Me Yohann KERMEUR de la SELARL KERMEUR AVOCAT, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et Me Dimitri PINCENT, Avocat au Barreau de PARIS, pour conseil

INTIMÉE et appelante à titre incident :

Madame [W] [S]

née le 06 Février 1947 à [Localité 4] (29)

demeurant [Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Marie-Noëlle COLLEU, Avocat au Barreau de RENNES, substituant à l’audience Me Roger POTIN, Avocat au Barreau de BREST

…/…

AUTRE INTIMÉ :

Le SYNDICAT SUD PTT prise en la personne de son Secrétaire en exercice et ayant son siège :

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représenté par Me Marie-Noëlle COLLEU, Avocat au Barreau de RENNES, substituant à l’audience Me Roger POTIN, Avocat au Barreau de BREST

=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=

Mme [W] [S] a été embauchée en qualité de distributrice de prospectus par la SAS ADREXO à compter du 9 octobre 2012 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, à temps partiel modulé fixé à l’origine à 312 heures annuelles avec une durée indicative de 26 heures mensuelles, modifiée par plusieurs avenants successifs. Le dernier avenant du 27 novembre 2015 à effet du 7 décembre suivant a porté la durée mensuelle de travail à 117 heures.

Par courrier du 27 septembre 2016, Mme [S] a été licenciée pour faute grave pour avoir jeté des imprimés publicitaires dans un container.

Le 8 juin 2017, Mme [S] a saisi le Conseil de prud’hommes de Brest aux fins notamment de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, de paiement des rappels de salaire et des diverses indemnités en résultant, de reconnaissance de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et d’indemnisation de ses préjudices.

La cour est saisie d’un appel formé par la société ADREXO le 21 octobre 2019 du jugement du 20 septembre 2019 par lequel le Conseil de prud’hommes de Brest a :

‘ requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme [S] en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 9 octobre 2012,

‘ condamné en conséquence la SAS ADREXO à verser à Mme [S]’:

– 7.785,88 € à titre de rappel de salaire pour la période de juin 2014 à octobre 2016,

– 778,59 € au titre des congés payés afférents,

‘ constaté que la pré-quantification du temps de travail n’est pas conforme à la Convention Collective de la Distribution Directe,

‘ condamné la SAS ADREXO à verser à Mme [S]’:

– 10.651,93 € au titre de rappels de salaires et d’heures supplémentaires,

– 1.065,19 € au titre des congés payés afférents,

– 1.000 € à titre de dommages-intérêts pour tardiveté de la visite médicale d’embauche et l’absence de visites périodiques,

– 511,07 € de rappel de salaire au titre des jours fériés,

– 51,11 € de congés payés afférents,

– 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour inexécution loyale du contrat de travail et de la convention collective,

‘ dit et jugé le licenciement de Mme [S] sans cause réelle et sérieuse,

‘ condamné la SAS ADREXO à verser à Mme [S] les sommes suivantes :

– 1.515,44 € à titre d’indemnité de licenciement,

– 3.865,91 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 386,59 € de congés payés afférents,

– 10.000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

‘ ordonné à la SAS ADREXO de remettre à Mme [S] les documents sociaux rectifiés (bulletin de salaire, attestation Pôle Emploi) et de régulariser la situation de Mme [S] auprès des organismes sociaux (caisse de retraite),

‘ condamné la SAS ADREXO à verser à Mme [S] la somme de 1.400 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ ordonné le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités,

‘ déclaré recevable le syndicat SUD PTT FINISTÈRE en son intervention,

‘ condamné la SAS ADREXO à verser au syndicat SUD PTT FINISTÈRE les sommes de’:

– 1.000 € à titre de dommages-intérêts,

– 1.200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ débouté les parties du surplus de leurs demandes,

‘ condamné la SAS ADREXO aux dépens.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 20 janvier 2020, suivant lesquelles SAS ADREXO demande à la cour de :

‘ infirmer le jugement rendu le 20 septembre 2019 par le Conseil de Prud’hommes de Brest,

‘ rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions de Mme [S],

‘ condamner Mme [S] et le syndicat SUD PTT du Finistère à verser chacun à la société ADREXO la somme de 2.000 € au titre des frais irrépétibles sur la totalité de la procédure.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 20 avril 2020, suivant lesquelles Mme [S] demande à la cour de :

‘ débouter la SAS ADREXO de l’ensemble de ses moyens, fins et prétentions,

‘ confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de BREST en ce qu’il a :

– requalifié le contrat à temps partiel modulé en un contrat à temps plein à compter du 9 octobre 2012,

– condamné la Société ADREXO à verser à Mme [S] la somme de :

– 7.785,88 € bruts à titre de rappel de salaire outre la somme de 778,59 € bruts au titre des congés payés afférents pour la période courant de juin 2014 à octobre 2016,

– condamné la Société ADREXO à verser à Mme [S] un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires réalisées, d’un montant de 10.651,93 € bruts outre 1.065,19 € bruts au titre des congés payés afférents, pour la période courant de juin 2014 à octobre 2016,

– 18.437,81 € bruts à titre de rappel de salaire et d’heures supplémentaires, outre 1.843,78 € bruts au titre des congés payés afférents, pour la période courant de juin 2014 à octobre 2016,

– 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour tardiveté de la visite médicale d’embauche et absence de visites médicales périodiques,

– 575,78 € bruts à titre de rappel de salaire pour les jours fériés, outre 57,58 € bruts au titre des congés payés y afférents,

– 3.000 € à titre de dommages et intérêts pour inexécution loyale du contrat de travail et de la convention collective,

– 1.400 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

– 1.515,44 € au titre de l’indemnité de licenciement,

– 3.865,91 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 386,59 € bruts au titre des congés payés afférents,

– 10.000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– ordonné à la Société ADREXO de régulariser la situation de Mme [S] auprès des organismes sociaux, dont la caisse de retraite, et de lui remettre les documents sociaux rectifiés,

– disposé que les condamnations emporteront intérêts légaux à compter de la notification du jugement de première instance (7 octobre 2019) pour ce qui concerne les condamnations à caractère indemnitaire et à la date de réception de la convocation CPH par la défenderesse, soit le 19 juin 2017, pour les condamnations à caractère salarial,

– condamné ADREXO aux entiers dépens,

‘ Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [S] de sa demande de rappel d’indemnités kilométriques,

‘ condamner la SAS ADREXO à verser à Madame [S] la somme de 7.021,36 € de rappel d’indemnités kilométriques pour la période de juin 2014 à octobre 2016,

Y ajoutant

‘ condamner la SAS ADREXO à verser à Mme [S] la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

‘ condamner la SAS ADREXO aux entiers dépens d’appel y compris les frais de l’huissier instrumentaire en cas d’exécution forcée de l’arrêt.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 20 avril 2020 par lesquelles le syndicat SUD PTT FINISTÈRE demande à la cour de’:

‘ confirmer le jugement rendu en ce qu’il a’déclaré le syndicat SUD PTT du Finistère recevable en son intervention volontaire et condamné la SAS ADREXO à verser au syndicat SUD PTT du Finistère les sommes de’:

– 1.000 € à titre de dommages-intérêts,

– 1.200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ Y ajoutant, condamner la SAS ADREXO à verser au syndicat SUD PTT du Finistère la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

‘ condamner la SAS ADREXO aux entiers dépens.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 3 novembre 2022.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions régulièrement notifiées.

MOTIVATION DE LA DÉCISION

Il convient de rappeler à titre liminaire que par application de l’article 954, alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statuera que sur les prétentions énoncées au dispositif des écritures des parties en cause d’appel, ce que ne sont pas au sens de ces dispositions des demandes visant seulement à ‘dire’ ou ‘constater’ un principe de droit ou une situation de fait, voire ‘juger’ utilisé comme synonyme des verbes précédents pour introduire dans le dispositif des moyens relevant de la discussion.

Sur le suivi médical de la salariée

Pour infirmation à ce titre, la SAS ADREXO soutient que la salariée a bénéficié d’un examen par la médecine du travail le 15 avril 2015 qui a constaté son aptitude et qu’elle ne démontre pas avoir subi un quelconque préjudice résultant de l’absence de visite médicale antérieure.

Pour confirmation, Mme [S] précise qu’elle était âgée de 65 ans lors de son embauche en 2012 et de 70 ans lors de sa saisine du Conseil de prud’hommes’; que l’organisation d’une visite médicale d’embauche puis de visites périodiques était importante pour s’assurer qu’elle était bien apte à son poste d’autant que le travail de distributeur est particulièrement physique.

Selon l’article R.4624-10 du code du travail, en sa rédaction applicable à la date de saisine du conseil de prud’hommes :

«’Le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.

Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l’article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l’une des fonctions mentionnées à l’article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche.’»

Aux termes de l’article R.4624-16 du même code, applicable au litige :

«’Le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s’assurer du maintien de l’aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l’informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire.

Sous réserve d’assurer un suivi adéquat de la santé du salarié, l’agrément du service de santé au travail peut prévoir une périodicité excédant vingt-quatre mois lorsque sont mis en place des entretiens infirmiers et des actions pluridisciplinaires annuelles, et, lorsqu’elles existent, en tenant compte des recommandations de bonnes pratiques existantes.’»

En l’espèce, il ressort des pièces produites par les parties que Mme [S], engagée le 9 octobre 2012, n’a bénéficié d’aucune visite médicale avant celle du 15 avril 2015, de sorte que, même déclarée apte sans réserve par le médecin du travail, la salariée justifie avoir subi un préjudice au moins moral, tenant au caractère tardif de sa visite médicale d’embauche dépassant nettement l’expiration de la période d’essai, alors que son âge et la nature de son activité pouvaient la conduire à s’interroger sur l’évolution de son état de santé au regard de son activité professionnelle.

Au vu de ces délais et même en tenant compte des contingences liées à l’organisation de la médecine du travail, la société employeur a engagé sa responsabilité à l’égard de sa salariée, laquelle démontre l’existence de son préjudice moral pour laquelle il convient de lui allouer la somme de 1.000 € net à titre de dommages-intérêts, le jugement entrepris étant ainsi confirmé sur ce point.

Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein

Pour infirmation au titre de la requalification retenue par les premiers juges, la SAS ADREXO soutient essentiellement que la forme contractuelle du temps partiel modulé respecte les dispositions légales et conventionnelles ; que si la société ADREXO ne conteste pas ses lacunes sur quelques mois ‘marginaux’ mentionnés en page 10 du jugement, elle justifie avoir fourni à Mme [S] un planning individuel régulier’; que le système de quantification qu’elle applique constitue un mode licite de preuve du décompte du temps de travail’; que la remise et la signature des feuilles de route ont valeur d’acceptation des conditions d’exécution de la distribution’; que Mme [S] a signé toutes ses feuilles de route qui montrent qu’elle effectuait ses tournées sur des secteurs récurrents ; que la durée du travail était connue et maîtrisée par la salariée qui n’était pas à la disposition permanente de son employeur ; que la seule exécution, par un commun accord, d’heures complémentaires au-delà de la limite de la modulation ne suffit pas à entraîner la requalification du temps partiel en temps complet’; que la société ADREXO combat en l’espèce utilement la présomption de travail à temps complet.

‘

Pour confirmation de la requalification en contrat à temps complet, Mme [S] soutient pour l’essentiel que les modalités légales et conventionnelles du temps partiel modulé n’ont pas été respectées ; qu’elle a régulièrement travaillé sans avoir eu connaissance à l’avance des programmes indicatifs de modulation ou sans que ceux-ci soient respectés ; que l’employeur ne respectait pas davantage les dispositions relatives au temps partiel de droit commun’; que l’organisation mise en place par l’employeur lui imposait, dans les faits, de rester à la disposition permanente de celui-ci’; qu’elle a régulièrement dépassé les durées légales hebdomadaires et mensuelles du travail’; que le système de pré-quantification du temps de distribution ne peut correspondre au temps de travail effectif largement sous estimé, la définition des secteurs également contestable ne permettant pas au salarié de réaliser les tournées dans le temps imparti sur les feuilles de route’; qu’elle produit des éléments suffisamment précis quant aux heures effectivement réalisées et que la société’ne peut se retrancher derrière ses seules feuilles de route qui ne peuvent constituer un mode de décompte du temps de travail effectif.

En droit, la modulation annuelle du travail à temps partiel était régie par les anciens articles L.3123-25 et suivants du code du travail abrogés par la loi n°2008-789 du 20 août 2008′; celle-ci a toutefois disposé en son article 20 V que les accords collectifs conclus sur la base des dispositions légales antérieures restaient en vigueur.

En sa rédaction applicable, antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, l’article L.3123-14 prévoit :

«’Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif de travail conclu en application des articles L. 3123-25 et suivants, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.’»

En application de l’article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 :

«’Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l’année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit:

1° Les catégories de salariés concernés,

2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée,

3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle,

4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir plus d’une interruption d’activité ou une interruption supérieure à deux heures,

5° Les limites à l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l’écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire,

6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié,

7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié,

8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d’entreprise ou d’établissement.’»

La convention collective de la distribution directe, datée du 9 février 2004 et s’inscrivant ainsi dans le cadre de ces dispositions légales antérieures à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, prévoit à l’article 1.2 du chapitre IV le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d’appréciation de la variation de la durée du travail :

«’Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation).

Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l’année.

Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n’excède pas en moyenne cette durée contractuelle.

La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l’issue de la période de modulation.

Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie.

Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise.

Sous réserve d’un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d’accord d’entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l’horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l’accord du salarié dans les cas suivants :

– surcroît temporaire d’activité ;

– travaux urgents à accomplir dans un délai limité ;

– absence d’un ou de plusieurs salariés.

Le temps partiel modulé n’est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d’une durée inférieure à 1 an.’»

L’article 2.1 du même texte prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d’effectuer, avec son accord, des prestations additionnelles :

«’Le contrat peut prévoir, dans le cadre d’annexes temporaires au contrat de travail, la faculté offerte, le cas échéant, au distributeur de réaliser d’autres distributions pour le compte de l’entreprise. Dans ce cadre, le distributeur indique ses jours de disponibilité dans la semaine.

En fin de période annuelle de modulation, si la durée de travail effectif n’atteint pas la durée contractuelle du fait que l’entreprise n’a pas fourni au distributeur une quantité de travail suffisante (situation de sous modulation) l’entreprise est tenue de régulariser la situation en payant le différentiel de salaire dans le mois qui suit la fin de période de modulation, après avoir respecté la procédure de révision prévue à l’article 2.2.3 suivant.’»

L’article 2.2.3 précise que :

«’Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III).

Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d’un contrat à temps partiel modulé.

Cette procédure doit s’appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision.

Lors de cette révision, l’activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l’année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l’objet d’une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur :

– soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après) ;

– soit de maintenir la durée prévue au contrat.

Dans ces deux cas, le distributeur dispose d’un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse.

En cas de refus, le distributeur conserve, pour l’année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé.

Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l’employeur est constitutive d’une modification d’un élément essentiel du contrat de travail.’»

L’accord d’entreprise de la SAS ADREXO, daté du 11 mai 2005, comporte les précisions suivantes :

«’- 1.9 Durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé :

La durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s’entend d’une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l’effectif durant l’année de référence pour les salariés quittant l’entreprise en cours d’année ;

– 2.1 Durée du travail d’un distributeur à temps partiel modulé :

Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord.

La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l’entreprise.

Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d’un planning indicatif individuel annuel établi par l’employeur ainsi qu’il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l’embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail.

La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu’entre une fourchette haute et une fourchette basse, d’un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation.

Le distributeur bénéficie d’une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la Convention Collective de Branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l’établissement du planning indicatif individuel.

Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l’employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l’avance, ou au moins trois jours à l’avance en cas de travaux urgents ou surcroît d’activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l’horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l’accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d’activité ou de remplacement d’un salarié absent.

Heures complémentaires à durée déterminée :

Si la durée de référence d’une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu’il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier.

Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu’elle est acceptée par le salarié un avenant provisoire au contrat de travail qui n’a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l’assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence.

Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d’organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu’il n’y a pas lieu d’imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s’engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable.’»

S’agissant plus particulièrement des prestations additionnelles, l’article 1.19 du même texte précise :

«’- 1.19 Prestations additionnelles

Prestation proposée, sur volontariat du distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variation du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d’autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d’activité. L’accord du salarié est matérialisé par la signature d’une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la période de référence allouée à la prestation en cause.’»

Il est constant qu’il ne peut être dérogé aux dispositions d’ordre public des articles L.3123-14 et L.3123-25 5° du Code du travail dans leur rédaction précitée et que la convention ou l’accord collectif organisant le temps partiel modulé prévoit les limites à l’intérieur desquelles la durée du travail peut varier. Il en résulte que’:

– l’écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée’;

– la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ;

– toutes les heures effectuées, qu’elles soient imposées par l’employeur ou qu’elles soient prévues par avenant au contrat à temps partiel en application de l’accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée de travail ;

– la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire.

En cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l’employeur de rapporter la preuve que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, le contrat initial conclu par la SAS ADREXO avec Mme [S] prévoit en son article 4 relatif à la durée du travail (pièce A de l’appelante) :

«’- 1 La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l’effectif durant l’année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye.

– 2 La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif. Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers.

– 3 Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu’il accepte expressément.

– 4 Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communique à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous.

– 5 Par ailleurs, d’éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant.

– 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l’entreprise par le salarié et pourront être modifiés d’un commun accord entre les parties et à l’initiative de l’une ou l’autre d’entre elles.

– 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d’un planning annuel indicatif individuel fixé par l’employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en ‘uvre sauf délai plus court donné avec l’accord du salarié.

Ce planning sera révisable par l’employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l’avance ou moins avec l’accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d’un distributeur ou surcroît exceptionnel d’activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10% si cela s’avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié.

– 8 Le salarié reconnaît que l’employeur ne lui impose pas d’horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d’organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société.

– 9 Le salarié reconnaît être informé que l’autonomie et la liberté d’organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l’article L.212-1-1 du code du travail et des décrets D.212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail.

Les parties conviennent que les conditions d’exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties.’»

L’article 5 du contrat prévoit que :

«’Au-delà du plafond de modulation du tiers sur le mois courant, les parties reconnaissent la possibilité, après accord du salarié, de procéder à des prestations de travail additionnelles au présent contrat, dans les limites posées par la convention collective de branche’».

Le contrat de travail de Mme [S], signé le 9 octobre 2012, mentionne’une «’durée annuelle contractuelle moyenne de référence’» fixée à 312 heures de travail et une «’durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning’» de 26 heures.

Un ‘avenant récapitulatif’ (pièce BAM-CT-03) daté du 7 novembre 2011, mentionne que celle-ci a travaillé 263,37 heures sur la période du 11 octobre 2010 au 9 octobre 2011 ; il fixe, pour l’avenir, la “durée annuelle contractuelle moyenne de référence’ à 318 heures de travail et maintient la ‘durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning’» de 26 heures.

Mme [S] et la société ADREXO versent aux débats (pièces A à E de l’appelante, pièces n°3 à 5 de la salariée) plusieurs avenants signés les 6 janvier 2013, 13 décembre 2013 à effet du 13 janvier 2014, 16 octobre 2014 et 27 novembre 2015 prévoyant successivement le passage :

– à une durée annuelle contractuelle moyenne de référence de 632 heures à compter de janvier 2013 mais avec une «’durée indicative mensuelle moyenne variable selon planning’» de 60,67 heures en même temps qu’une «’durée mensuelle moyenne travaillée’» de 27,18 heures,

– à une durée annuelle contractuelle moyenne de référence de 884 heures à compter de janvier 2014, puis de 1176 heures à compter de novembre 2014, enfin de 1372 heures à compter de décembre 2015,

– à une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon planning à 78 heures puis 99,67 heures puis 117 heures.

Il ressort des pièces communiquées par les parties qu’à plusieurs reprises, Mme [S] a travaillé sans avoir reçu un programme de modulation couvrant le mois en cours, ce que ne conteste pas l’employeur qui admet explicitement dans ses écritures que les sept mois désignés dans le jugement (d’octobre 2012, novembre 2013 à janvier 2014, novembre 2014, novembre et décembre 2015) n’étaient pas couverts, étant observé que celui du mois de janvier 2013 modifié par avenant n’est pas produit non plus (annexes des pièces A à E susvisées).

D’autre part, les pièces produites indiquent que la durée de travail effective de Mme [S] a varié au-delà du tiers de la durée indicative stipulée au contrat de travail puis à ses avenants, sur de nombreux mois au cours de la période visée’: par exemple entre 53,46 heures et 178,46 heures sur l’année 2014 concernée par une durée mensuelle «’indicative’» de 78 heures, entre 93 et 160 heures pour l’année 2015 concernée par l’avenant prévoyant une durée de 99 heures (pièces n°12, 12bis, 51 de la salariée).

La SAS ADREXO ne justifie pas, pour les mois concernés, de l’accord de la salariée afin de procéder à des prestations additionnelles allant au-delà du plafond de modulation, peu important à cet égard que celle-ci n’évoque pas l’existence d’une contrainte dès lors que l’employeur était tenu par l’accord collectif et l’article 5 du contrat de travail de recueillir au préalable son accord, ce qu’il ne justifie pas avoir régulièrement effectué, la simple signature de ses «’feuilles de route’» ne pouvant suppléer à cet égard l’absence d’un tel accord.

Il est donc établi que ne sont pas réunies les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé. Le contrat de travail de Mme [S] est, en conséquence, présumé à temps complet, de sorte qu’il revient à l’employeur de démontrer que la salariée n’était pas dans l’impossibilité de prévoir son rythme de travail et n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Les seuls programmes indicatifs de modulation produits prévoient une durée de travail indicative mensuelle mais sans répartition des jours de travail et sans mention des jours de disponibilité de la salariée.

Aucun document de nature contractuelle versé aux débats n’a précisé les jours de disponibilité de la salariée, la seule mention sur les feuilles de routes que l’employeur avait «’enregistré les jours de disponibilités’» de la salariée sur la semaine concernée étant d’une part contredite par le caractère systématique de l’indication des «’lundi, mardi, mercredi et jeudi’», d’autre part contestée par la salariée sans soulever d’observation complémentaire par l’employeur, lequel se contente de relever dans ses écritures (page 10) que Mme [S] «’explique elle-même que, dans le cadre du rythme de travail qu’elle s’était fixée (sic), elle venait au dépôt charger les prospectus le vendredi et qu’elle effectuait ses tournées de distribution sur les premiers jours de la semaine’», sans plus de précision.

Les pièces produites établissent par ailleurs que sur plusieurs périodes, la durée hebdomadaire du travail effectif réalisé par Mme [S] a dépassé les 35 heures à de nombreuses reprises, par exemple en septembre 2014 au regard des 178 heures sur le mois, plus de 40 heures sur la troisième semaine d’août 2014 et la deuxième semaine de juin 2015 (pièces n°11 et 12 de la salariée).

Les feuilles de route produites n’établissent pas que les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité, ni que le délai de prévenance de 7 jours aurait été respecté au regard des pièces produites (pièces n°4 et 5 de la société).

La société ADREXO n’établit pas ainsi que sa salariée, dont la durée de travail variait de manière importante et de façon récurrente au-delà du tiers de la durée de travail prévue au contrat de travail ou par avenants successifs, n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’avait pas en conséquence à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [S] en contrat de travail à temps plein.

Le contrat de travail étant requalifié en contrat de travail à temps plein, il convient au regard de l’ensemble des pièces produites d’allouer à Mme [S] un rappel de salaire calculé sur la base du décompte établi par la salariée (pièce n°11) et de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société ADREXO à payer à Mme [S] la somme de 7.785,88 € bruts augmentée des congés payés pour 778,58 €.

Sur la demande d’heures supplémentaires

La société ADREXO soutient pour infirmation que le jugement a condamné à un double rappel de salaires sur la même période sur le fondement d’une part d’une requalification du contrat à temps partiel modulé en temps complet et d’autre part d’un autre motif non identifiable et qu’il convient de censurer cette incongruité’; qu’il ne peut être alloué une rémunération supplémentaire excédant le temps complet alors même que l’existence d’heures supplémentaires au-delà de la durée légale hebdomadaire du travail n’était ni démontrée ni même alléguée.

Mme [S] soutient pour confirmation que la société ADREXO se livre à une interprétation de l’annexe 3 de la convention applicable tant sur la vitesse que sur les habitats pour qu’elle lui soit favorable, oubliant que cette annexe 3 n’a pas à être interprétée’; que la quantification préalable ne démontre pas les heures de travail, pas plus que la signature des feuilles de route’; que si l’on compare le temps de travail rémunéré à la cadence minimale qui peut être appliquée, on constate que la société ADREXO paie trois fois moins d’heures que le temps de distribution effectivement réalisé’; que les pièces produites par Mme [S] démontre la réalité des heures supplémentaires effectivement réalisées sur la période, au-delà des heures correspondant à un temps complet et dont les premiers juges ont déjà rectifié à juste titre le montant en ne retenant que le montant des heures qui doivent être qualifiées de supplémentaires après requalification du contrat à temps complet.

L’annexe III de la Convention collective concernant le système de pré-quantification du temps de travail, à laquelle se réfère l’article 2.2.3 ci-dessus cité, fixe des barèmes pour la réalisation des prestations de travail de la manière suivante :’

* Cadence de distribution : la distribution, à proprement parler, est en application d’un’ cadencement horaire prenant en compte de plusieurs critères objectifs, et notamment :

-‘ du poids de la poignée,’

-‘ du nombre de poignées,

-‘ et de la topographie du secteur de distribution (faisant également l’objet d’une classification conventionnelle).

Cette cadence est déterminée par une grille de cadence qui fixe le nombre de boites aux lettres à distribuer par heure :’

*’ Forfait d’attente et de chargement : le temps d’attente et de chargement est rémunéré’ à hauteur de 1/4 heure d’attente plus tout ¿ d’heure commencé.

*’ Préparation des poignées : le temps de préparation des poignées est comptabilisé en fonction’ du’ barème’ prévu’ par’ l’avenant’ étendu’ du’ 16′ juin’ 2004′ de’ la’ Convention collective :

-‘ 1”56 par document pour les 4 600 premiers documents ;’

-‘ 1”71 par document du 4 601ème au 6 700 ème’ document ;’

-‘ 2” par document à partir du 6 701ème document et au-delà.

*’ Temps’ de’ déplacement’ dépôt/secteur : la’ Convention’ collective’ prévoit’ la rémunération du temps de déplacement du dépôt jusqu’aux secteurs de distribution sur la base du barème prévu par l’annexe III prenant en compte la typologie du secteur desservi (Suburbain : paiement de la distance dépôt/secteur sur la base de 40 km/heure).

Cependant, comme son nom l’indique, ce système constitue un dispositif de pré-quantification du temps de travail fondé sur un mode de calcul théorique qui en soi, ne dispense pas l’employeur de son obligation de contrôler le temps de travail effectif du salarié, à telle enseigne que les dispositions conventionnelles prévoient expressément que la durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu’elle est acceptée par le salarié un avenant provisoire au contrat de travail.

Par ailleurs, il est établi que le décret du 8 juillet 2010 prévoyant que les dispositions de l’article D. 3171-8 du code du travail n’étaient pas applicables aux salariés dont le temps de travail faisait l’objet d’une quantification préalable selon des modalités établies par convention ou accord collectif de branche étendu, en fonction du secteur géographique sur lequel s’effectue le travail, de la part relative dans ce secteur de l’habitat collectif et de l’habitat individuel, du nombre de documents à distribuer et du poids total à emporter, en référence aux dispositions précitées de l’article 2-2-1-2 et de l’annexe III précitée a été annulé par le Conseil d’État.

Il y a lieu par conséquent pour l’appréciation du temps effectif de travail de la salariée de faire application des dispositions de droit commun.

Selon l’article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; l’article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %.

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%.

‘

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

‘

En l’espèce, Mme [S] produit au débat les décomptes de temps de travail effectif listés par périodes’ et détaillés à compter de novembre juin 2014 (pièces 19 à 24) avec une comparaison entre les décomptes mensuels différentiels avant ou après intégration des heures complémentaires correspondant à la requalification accordée ci-dessus et détail du rappel de salaire en résultant.

‘

Dans ces conditions, l’employeur qui ne peut soutenir que la salariée ne produit pas d’éléments suffisamment précis pour lui répondre, ne peut sérieusement se contenter de lui opposer les feuilles de route insuffisantes à établir la réalité du temps de travail effectif ou de prétendre que Mme [S] ne revendiquerait pas, après requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein, des heures supplémentaires.

‘

Il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit aux prétentions de la salariée à ce titre à hauteur de la somme de 10.651,93 € bruts augmentée des congés payés pour 1.065,19 €.

Sur la demande au titre des jours fériés

Mme [S] justifie par les pièces qu’elle verse aux débats (notamment bulletins de salaire et sa pièce n°28) que la SAS ADREXO n’a pas majoré à 100 % les jours fériés pendant lesquels la salariée justifie avoir travaillé, la société employeur ne fournissant aucun élément pour répondre aux éléments précis produits par la salariée.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il a condamné sur ce point la société ADREXO à régler à Mme [S] au titre des rappels de salaires la somme de 511,07 € augmentée des congés payés pour 51,11€.

Sur les indemnités kilométriques

Mme [S] soutient que la société ADREXO ne lui versait pas l’ensemble des indemnités kilométriques qu’elle était en droit de percevoir, la salariée démontrant à l’aide des pièces produites que le nombre de kilomètres réellement parcourus pour chaque distribution était supérieur à celui retenu par l’employeur et que le temps de trajet pris en compte par l’employeur était erroné.

Il est de règle que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés sans pouvoir être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC.

La convention collective de la distribution directe de février 2004 en son annexe 3 définissant un forfait secteur puis l’avenant numéro 8 du 1er juin 2006 prévoyant les méthodes de calcul et de révision des kilomètres parcourus énoncent que le salarié sera indemnisé sur la base d’une somme forfaitaire, de sorte qu’il ne peut être retenu une indemnisation évaluée sur des bases différentes, Mme [S] n’alléguant pas en l’espèce que les sommes perçues seraient disproportionnées au regard des frais exposés.

Mme [S] sera déboutée de ce chef de demande, le jugement étant confirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale

En application de l’article L.1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l’exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l’invoque.

En l’espèce, en n’appliquant pas les dispositions légales et conventionnelles et en laissant fluctuer la durée du temps de travail, sans production systématique d’un calendrier indicatif de modulation ou sans production de ce calendrier dans un délai de prévenance raisonnable, la société ADREXO a commis une faute qui a causé à la salariée un préjudice en ce qu’elle a été contrainte de se maintenir à la disposition de son employeur sans percevoir en contrepartie la totalité de sa rémunération.

Dès lors, le préjudice subi doit être réparé et c’est à juste titre que les premiers juges ont condamné à la société ADREXO à verser à Mme [S] la somme de 3.000 € de ce chef.

Sur le licenciement prononcé pour faute grave

Pour infirmation, la société ADREXO fait valoir que Mme [S] a reconnu les faits ayant consisté à jeter des milliers de prospectus qu’elle était supposée distribuer et n’a fourni aucune explication susceptible de justifier son comportement’; que la gravité de la faute de Mme [S], tenue à une obligation de loyauté à l’égard de son employeur, qu’elle a clairement violé en connaissance de cause, ne fait aucun doute’; que les termes de l’article 12 du contrat de travail prévoient expressément la possibilité d’un licenciement «’à raison de la détérioration ou de la destruction des imprimés confiés à l’entreprise par ses clients pour être distribués.’»’; qu’au demeurant, le préjudice retenu par le conseil de prud’hommes correspond à environ 10 mois de salaires pour une ancienneté réduite et surtout un simple travail d’appoint d’une personne bénéficiant d’un cumul emploi-retraite.

Pour confirmation, Mme [S] fait valoir que la présence d’un important surplus de prospectus après la fin de sa tournée de distribution est imputable à une surévaluation systématique du nombre de boîtes aux lettres par l’employeur’; qu’elle s’était déjà ouverte auprès de son employeur de cette difficulté à laquelle tous les salariés ont été confrontés et n’avait en retour reçu que des réprimandes’; que le fait de se débarrasser des prospectus surnuméraires dans un container ne peut constituer une faute justifiant un licenciement.

En matière de licenciement disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de l’appelant dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, les faits reprochés à Mme [S] dans la lettre de licenciement du 27 septembre 2016 (pièce K de l’appelante) sont ainsi exposés :

«’Madame,

Lors de l’entretien du 22 septembre 2016, avec [X] [R], Responsable Opérationnel de Centre, votre supérieur hiérarchique, auquel vous vous êtes présentée accompagnée par Monsieur [F] [G], délégué du personnel sur le dépôt de [Localité 4], nous vous avons entendu sur les faits qui vous sont reprochés, à savoir une violation de vos obligations contractuelles, par le jet de documents publicitaires qui vous sont confiés.

Dans le cadre de votre mission de distributeur, poste que vous occupez depuis le 9 octobre 2012, vous devez récupérer au centre de [Localité 4] les documents publicitaires et journaux gratuits à distribuer sur le ou les secteurs confiés par votre responsable, à les mettre en poignées, et à les distribuer dans les boîtes-aux-lettres, en respectant les différentes consignes données par vos responsables.

Or, il s’avère qu’en date du 2 septembre 2016, vous vous êtes rendue au centre de [Localité 4] pour récupérer vos feuilles de route pour la semaine 36, ainsi que les documents correspondants.

Le 2 septembre, nous avons reçu une plainte de notre client « BRICO DEPOT’» dont un client a vu 2 femmes vider le coffre d’un véhicule rempli de liasses de documents publicitaires et de les mettre dans un container [Adresse 6] (sic). Ce client a relevé l’immatriculation du véhicule. Il s’agissait d’une 307 Peugeot de couleur Moutarde immatriculée [Immatriculation 5].

Avant eu connaissance de ce jet de document, votre hiérarchie s’est déplacé au container et recueilli quelques documents « BRICO DEPOT» constatant le code couleur 2 NOIR 1 ROUGE qui s’avère être le code indiqué sur vos feuilles de route référencées «166/36/0lPEX’»,« 166/36/OIPOV’», «’166/36/0lPC48’».

Par ailleurs, après recherche, nous avons constaté que le véhicule décrit par le client de «’BRICO DEPOT’» était le vôtre.

Nous tenons à vous rappeler qu’il est strictement interdit de jeter les documents qui vous sont confiés, et, qu’en cas de surplus vous devez les rapporter à votre responsable, selon les consignes émises.

Aussi, constatant votre comportement fautif et déloyal, nous ne pouvons envisager de poursuivre notre relation contractuelle, d’autant que votre conduite nuit gravement aux intérêts de la société. Elle démontre votre manque de conscience professionnelle, ce que nous ne pouvons accepter.

Pour ces raisons nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, privative de préavis et d’indemnité de licenciement.

[…]’»

Il ressort des pièces versées aux débats que la salariée ne conteste pas la matérialité des faits ayant consisté à jeter dans un container des prospectus confiés par l’employeur.

Cela étant, les pièces communiquées ne permettent pas d’écarter l’explication avancée par la salariée selon laquelle les prospectus qu’elle a déposés ce jour-là dans un container de recyclage constituaient le reliquat du stock après sa distribution, que le nombre de documents à distribuer était systématiquement très supérieur au nombre de boîtes à lettres réparties sur le secteur de distribution concernée, que la société ADREXO refusait que le surnombre soit rapporté au dépôt, que Mme [S] avait déjà soumis cette difficulté à son responsable sans se voir proposer de solutions, la société ne définissant pas quelles «’consignes’» elle aurait émises concernant le traitement de ces prospectus.

Mme [S] produit les attestations de deux autres salariés (pièces n°8 et 29) confirmant ces circonstances, ainsi que les réprimandes dont ils étaient l’objet lorsqu’ils rapportaient de trop grandes quantités de documents non distribués, qu’ils n’étaient pas autoriser à jeter dans les locaux de la société.

Les éléments produits par l’employeur ne caractérisent pas une mauvaise foi particulière de Mme [S] ni, au regard de tout ce qui précède, son «’manque de conscience professionnelle’» selon les termes retenus par l’employeur.

Dans les circonstances ainsi rapportées, compte tenu de son ancienneté, les faits imputés à Mme [S], même à les considérer fautifs, seraient de nature à justifier une action disciplinaire de la part de l’employeur mais non à rendre impossible à eux seuls la poursuite du contrat de travail et ne caractérisent dès lors pas la faute grave visée par l’employeur dans sa lettre de licenciement, même une cause réelle et sérieuse de licenciement, une telle sanction étant disproportionnée alors que l’employeur disposait d’autres moyens d’action disciplinaire adaptés à l’ampleur de la faute commise par cette salariée à l’encontre de laquelle il n’est justifié d’aucun antécédent disciplinaire, la lettre «’de recadrage’» du 27 juin 2016 à laquelle se réfère la société n’étant pas produite aux débats.

Le licenciement prononcé dans ces circonstances est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre, ainsi que sur le montant des sommes allouées à la salariée, non autrement contestées, au titre de l’indemnité de licenciement et de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents.

D’autre part, en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Ces dispositions sont applicables en raison de l’ancienneté de Mme [S] et de l’effectif de l’employeur ayant plus de dix salariés.

Âgée de 69 ans à la date de rupture du contrat en 2016, Mme [S] fait valoir qu’elle s’est trouvée privée du revenu qui complétait le montant de sa pension de retraite, limitée à 800 € mensuels, qu’elle n’a pas été en mesure de retrouver une activité professionnelle et qu’elle a subi une dépression à la suite de son licenciement’; elle ne vise aucune pièce au soutien de son argumentation.

Compte tenu d’un salaire moyen de 1.932,96 € brut par mois sur les six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail compte tenu de ce qui précède, de la perte d’une ancienneté de 4 années pour une salariée âgée de 69 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales de la rupture à son égard, il conviendra ainsi d’allouer à Mme [S] une somme de 10.000 € net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dans la limite toutefois de la demande formée par celle-ci conformément aux dispositions de l’article 954 du code de procédure civile susvisé, l’évocation d’une somme plus élevée en page 67 de ses écritures n’étant pas reprise au titre des prétentions dans le dispositif.

Le jugement sera donc également confirmé de ce chef.

Sur l’intervention du syndicat SUD PTT

Pour infirmation, le syndicat, intervenant volontaire dans l’instance d’appel, fait observer pour l’essentiel que la violation des dispositions légales et conventionnelles en matière de modulation du temps de travail porte atteinte à la profession, de sorte qu’il a intérêt à agir et que ses demandes sont bien fondées en raison de l’importance du litige pour l’ensemble des salariés de la distribution directe et en particuliers ceux de la SAS ADREXO.

La SAS ADREXO rétorque exclusivement qu’«’au vu de l’arrêt à intervenir, l’utilité de l’intervention volontaire du syndicat est tout à fait contestable’».

Selon les termes de l’article L.2132-3 du code du travail :

«’ Les syndicats professionnels ont le droit d’agir en justice.

Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent.»

En l’espèce, l’action formée par Mme [S] dans ce litige tend en effet à faire respecter les accords collectifs dont la violation met en cause l’intérêt collectif des distributeurs d’imprimés, pour lesquels le recours au contrat de travail à temps partiel modulé est de pratique usuelle. Dans ces circonstances, le syndicat est recevable à agir et fondé à faire valoir le préjudice ainsi causé à la profession.

Compte tenu des manquements de l’employeur au respect des dispositions conventionnelles résultant des accords collectifs, il conviendra de dire recevable l’action du syndicat et lui allouer une somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts, le jugement étant confirmé sur ce point.

Sur les intérêts au taux légal

Il convient de rappeler que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce.

Sur les frais irrépétibles

Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant contradictoirement et en dernier ressort par arrêt mis à la disposition des parties au greffe,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, dans la limite de l’effet dévolutif de l’appel,

Et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS ADREXO à payer au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, s’ajoutant à la somme déjà allouée par les premiers juges sur le même fondement :

– 1.500 € à Mme [S],

– 1.200 € au syndicat SUD PTT du Finistère,

DÉBOUTE la SAS ADREXO de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS ADREXO aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, P/LE PRÉSIDENT empêché

Ph. BELLOIR, Conseiller.