14/04/2023

ARRÊT N°2023/170

N° RG 19/03992 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NFKW

MD/LT

Décision déférée du 25 Juillet 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Toulouse ( F 16/02195)

J.REGAGNON

Section commerce 1

[S] [F]

C/

[B] [A]

Association AGS CGEA DE [Localité 2]

INFIRMATION

Grosse délivrée

le 14 avril 2023

à Me DEQUAIRE, Me SAINT GENIEST

Ccc à Pôle Emploi

le 14 avril 2023

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU QUATORZE AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANT

Monsieur [S] [F]

[Adresse 10]

[Localité 7]

Représenté par Me Lily DEQUAIRE, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIM”S

Maître [B] [A] ès qualités de « Mandataire liquidateur » de la « SAS ESAY RENTAL ROUTE »

[Adresse 6]

[Localité 2]

Sans avocat constitué

Association AGS CGEA DE [Localité 2] UNEDIC

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Pascal SAINT GENIEST de l’AARPI QUATORZE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUM”, présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

– R”PUT” CONTRADICTOIRE

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

– signé par S. BLUM”, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE:

M. [S] [F] a été embauché le 19 juillet 2010 par la société DGB en qualité de chauffeur routier suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des transports routiers.

Son contrat de travail a été transféré à compter du 15 septembre 2014 et en application de l’article L 1224-1 du code du travail à la société Easy Rental, spécialisée dans la mise à disposition de camions avec chauffeur, dont le siège est [Adresse 3].

Le 26 mai 2016, la société Easy Rental a été placée en liquidation judiciaire.

Une procédure collective de licenciement économique de 69 salariés a été mise en oeuvre dont M. [F].

Après avoir été convoqué par courrier du 1er juin 2016 à un entretien préalable au licenciement fixé au 10 juin 2016, il a été licencié par courrier du 14 juin 2016 pour motif économique.

Le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 1er août 2016 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section commerce chambre 1, par jugement de départage du 25 juillet 2019, a :

-fixé au passif de la société Easy Rental Route la créance de M. [F] la somme de 3 105,23 euros au titre de reliquat des congés payés,

-débouté M. [F] du surplus de ses demandes,

-déclaré la présente décision opposable au CGEA de [Localité 2] dans les limites des conditions légales d’intervention de ce dernier en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail,

-dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit et fixé la moyenne des 3 derniers mois de salaires à 2 388,82 euros,

-condamné la société Easy Rental Route aux entiers dépens.

Par déclaration du 29 août 2019, M. [S] [F] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 30 juillet 2019, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

Par arrêt du 22 octobre 2021, la cour d’appel, par arrêt avant-dire droit a,

Ordonné une mesure d’expertise et désigné pour l’effectuer [I] [W], expert inscrit sur la liste de la cour d’appel, avec pour mission de :

– convoquer et entendre les parties représentées en appel , qui pourront se faire représenter ou assister,

– recueillir leurs observations ou demandes,

-se faire remettre toutes pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

– procéder à l’analyse des pièces produites par les parties ( notamment le relevé d’activité [pièce 10 du salarié], les bulletins de salaire, la synthèse des heures effectuées [pièce 15], la carte conducteur éventuellement en possession du salarié),

– réunir tous les éléments permettant de reconstituer le volume d’heures travaillées et de déterminer sur la période du 1 avril 2015 au 29 mai 2016, si des heures supplémentaires ont été réalisées par M. [S] [F] et non rémunérées, les quantifier pour chaque mois,

– le cas échéant, chiffrer les sommes susceptibles d’être dûes au salarié,

– mettre en temps utile, au terme des opérations d’expertise, les parties en mesure de faire valoir leurs observations, qui seront annexées au rapport,

Fixé à 1000 euros, le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, qui sera versée par M. [F] au plus tard le 30 novembre 2021, entre les mains du régisseur d’avances et de recettes de cette juridiction,

Imparti à l’expert, pour le dépôt du rapport d’expertise, un délai de QUATRE MOIS à compter de l’avertissement qui lui sera donné par le greffe du versement de la provision,

Désigné le président de la chambre sociale, section 1 pour surveiller les opérations d’expertise,

Ordonné le renvoi de l’affaire à l’audience de mise en état du 10 mai 2022,

Réservé les dépens.

Le rapport d’expertise a été établi le 30 juin 2022.

Par acte d’huissier de justice du 19 juillet 2022, remis à personne habilitée, M. [F] a fait signifier à Maître [A], en sa qualité de mandataire liquidateur de la Sas Easy Rental Route, des conclusions, le rapport d’expertise et des nouvelles pièces.

PRÉTENTIONS DES PARTIES:

Par ses dernières conclusions en lecture de rapport communiquées au greffe par voie électronique le 20 juillet 2022, M. [S] [F] demande à la cour de :

-infirmer le jugement déféré,

-déclarer qu’il a réalisé 1235 heures supplémentaires impayées et non déclarées du 1er avril 2015 au 29 mai 2016,

-fixer le salaire brut moyen de référence à 3 355,86 euros,

-déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-fixer au passif de la société Easy rental route les sommes de:

. 17 428 euros bruts de rappel d’heures supplémentaires du 1er avril 2015 au 29 mai 2016,

. 1742,80 euros bruts de rappels de congés payés y afférent,

. 796,40 euros de rappel de contreparties en repos,

. 20 135,16 euros d’indemnité de travail dissimulé,

. 10 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos et des durées maximales de travail,

. 27 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 972,62 euros à titre de rappel de reliquat d’indemnité de licenciement,

. 1859,77 euros bruts à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis,

. 185,97 euros bruts au titre des congés payés correspondants,

. 2505,93 euros de reliquat de congés payés acquis et non pris,

-ordonner à Me [A] désigné mandataire liquidateur de la société de lui délivrer des bulletins de salaires et des documents de fin de contrat rectificatifs,

-déclarer qu’à défaut de fonds disponibles dans la liquidation judiciaire de la société Easy rental route, l’ensemble de ces condamnations seront garanties par les AGS,

-condamner la société Easy rental route au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 ainsi qu’aux dépens et notamment aux frais d’expertises et aux frais d’huissier.

Maître [A], en sa qualité de mandataire liquidateur de la Sas Easy Rental Route, n’a pas constitué avocat.

Par ses dernières conclusions en lecture de rapport communiquées au greffe par voie électronique le 8 novembre 2022, l’AGS-CGEA de [Localité 2] demande à la cour de :

-confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions hormis le rappel d’indemnité de congés payés dont le montant a été fixé à la somme de 3 105,23 euros,

-réduire ce montant à la somme de 1 640,66 euros,

-dire et juger en application de l’article L 1471-1 du code du travail que la demande de dommages et intérêts de 10000 euros pour dépassement des durées de travail est prescrite,

en toute hypothèse,

– juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles

L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, étant précisé que le plafond applicable en l’espèce s’élève, toutes créances avancées pour le compte des salariés,

en tout état de cause,

– juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

-statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 27 janvier 2023.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION:

I/ Sur l’exécution du contrat de travail :

1/ Sur les heures supplémentaires et le salaire reconstitué:

L’article L 3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

– M. [F] sollicite paiement d’heures supplémentaires, décrivant son activité ainsi qu’il suit:

. il était chargé d’assurer, chaque jour, du lundi 16 heures au vendredi 7 h45, en double équipage, avec M. [Z] la liaison [Localité 12] -[Localité 9] /[Localité 9] -[Localité 12], avec une durée minimale incompressible de conduite pour un trajet de 550 kms entre les deux villes avec un véhicule poids lourds de 7,5 heures soit 15 heures aller-retour incompressible, . avec son co-équipier, ils embauchaient le lundi après-midi à 16h au dépôt de [Localité 12],

arrivaient à 23h30 à [Localité 9], repartaient à minuit et étaient de retour au dépôt de [Localité 12] le mardi matin à 7h45.

. la semaine de travail s’achevait au plus tôt le vendredi matin à 7h45 après avoir réalisé 4 allers retours [Localité 12] /[Localité 9] et parcouru plus de 4.400 kms et parfois le samedi pour un trajet supplémentaire,

. le temps de conduite aller-retour de 15 heures, partagé avec M. [Z] à raison de 4,5h maximum de conduite chacun, générait un temps de travail effectif journalier de 15 heures, en application de l’article R. 3312-44 du code des transports selon lequel le temps non consacré à la conduite par des conducteurs pendant la marche du véhicule lorsque l’équipage comprend plus d’un conducteur à bord est compté comme temps de travail pour la totalité de sa durée.

Il conclut qu’il réalisait a minima 60 heures de travail effectif par semaine pour 4 allers-retours soit au moins 280 heures de travail par mois.

Se référant au rapport d’expertise judiciaire définitif du 30 juin 2022 ayant conclu à la réalisation de 1235 heures supplémentaires impayées du 1er avril 2015 au 29 mai 2016, soit 60 heures à majorer à 25% et 1175 heures à 50%, l’appelant réclame la fixation de 17.428 euros de rappel de salaires outre 1.742,80 euros de congés payés afférents au passif de la société .

– L’AGS conclut au débouté aux motifs de l’imprécision du rapport, de l’absence de fiabilité des documents analysés par l’expert lequel ne procède pas à un décompte des heures supplémentaires à la semaine, de ce que le salarié a perçu selon les bulletins de salaires, des heures supplémentaires majorées à 25 % et à 50 %.

Sur ce:

L’expert explique, qu’en l’absence de tout document remis par le mandataire liquidateur de la société employeur son analyse a porté sur:

. les relevés informatisés établis à partir de la carte conducteur de M. [F] selon 2 logiciels utilisés par des sociétés sans lien avec l’entreprise, un relevé manuel des heures de prise et fin de service établi par le salarié et les bulletins de salaires,

. la carte conducteur de l’appelant, sur laquelle figure le relevé d’heures durant lesquelles il conduisait le véhicule et non le relevé des temps de présence en co-équipage,

. les relevés de M. [Z], principal co-équipier, qui apportent une partie des éléments d’analyse des temps de travail sur la période référencée du 01 avril 2015 au 29 mai 2016.

Il constate qu’il existe un écart significatif entre les 3 systèmes de collectes de données pour le nombre d’heures supplémentaires en ce que les heures de début et fin de travail diffèrent et en ce que seule la carte du conducteur est introduite dans le chronotachygraphe.

Il précise qu’il a travaillé sur les totalisations hebdomadaires et mensuelles pour déterminer les heures de travail et que les heures collectées par le salarié sont conformes au descriptif de son activité.

L’expert conclut qu’il existe un écart de 36 H en 2015 et 24 H en 2016 avec majoration à 25% en défaveur du salarié et de 686 H et 489 H en 2016 avec majoration à 50% en sa défaveur, ce qui constitue un préjudice total de 17428 euros hors indemnité de congés payés et 19986 euros avec indemnité de congés payés.

La cour constate que l’expert a procédé à un travail d’analyse comparative entre les données communiquées par le salarié mais aussi en cohérence avec la nature de son emploi et le fait qu’il soit en co-équipage.

Il est du rôle de l’employeur de contrôler les heures effectives de travail d’un salarié, contrôle s’effectuant dans le secteur du transport routier de marchandises à l’aide de disques chronotachygraphes enregistrant tous les temps d’activité ( conduite, travail, disponibilité et repos).

En l’absence de tout document pertinent fourni par l’employeur pour contredire l’analyse de l’expert, il sera fait droit aux demandes de l’appelant sur la base du rapport, au titre des heures supplémentaires non rémunérées et congés payés afférents.

De ce fait, M. [F] sollicite la fixation du salaire mensuel brut reconstitué à 3.355,86 euros.

Selon rapport d’expertise, en 2015, il a réalisé 722 heures supplémentaires impayées (36 heures majorées de 25% et 686 majorées de 50%) soit 10.435 € bruts impayés.

Le salaire mensuel brut moyen fixé à 2486,28 euros selon les bulletins de paie doit être majoré de 869,58 euros bruts par mois.

Compte tenu de la prise en compte des heures supplémentaires non rémunérées évaluées par l’expert, il sera fait droit à la demande de reconstitution du salaire mensuel à hauteur de 3355,86 euros.

2/ Sur la contre-partie en repos:

Sur la base du rapport d’expertise judiciaire, l’appelant sollicite 796,40 euros à ce titre.

Cette somme sera allouée au salarié, telle que fixée par l’expert judiciaire.

3 / Sur le non respect des repos quotidiens et durées maximales de travail:

Sur la recevabilité de la demande de dommages et intérêts:

L’AGS soulève la prescription de la demande présentée plus de 3 ans et demi après la saisine du conseil de prud’hommes en application de l’article L 1471-1 du code du travail issue de la loi du 14 juin 2013 selon lequel : « Toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par 2 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit ».

M. [F] réplique que la procédure, introduite devant le Conseil de Prud’hommes le 6 octobre 2014, est soumise aux dispositions des anciens articles R 1452-6 et R 1452-7 du code du travail portant sur l’unicité de l’instance et la recevabilité des demandes nouvelles en cause d’appel.

Sur ce:

Si le Conseil de M. [F] allègue d’une saisine du 06 octobre 2014, il ne l’établit pas, ce d’autant qu’il résulte de l’examen du dossier du conseil de prud’hommes que la requête aux fins de paiement des heures supplémentaires et de communication des relevés chronotachygraphes à compter de mai 2013, a été reçue au greffe le 01 août 2016, soit à la date à compter de laquelle le principe de l’unicité de l’instance ne s’appliquait plus.

C’est d’ailleurs la date de saisine du 01 août 2016, intervenue après le licenciement économique du 14 juin 2016, qui est mentionnée dans l’historique de la situation du salarié et de la procédure judiciaire engagée.

Cette demande a été formulée dans les conclusions établies dans le délai de l’article 908 du code de procédure civile.

Selon l’article 70 du code de procédure civile: ‘les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant’ et l’article 566 du code de procédure civile dispose: « les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire».

Au cas d’espèce, en première instance, M. [F] a sollicité paiement outre d’heures supplémentaires, de sommes au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

La demande indemnitaire fondée en appel sur le non respect des repos quotidiens et durées maximales de travail est en lien direct avec la durée du travail résultant des heures supplémentaires et du repos devant s’appliquer.

En conséquence cette demande présentée pour la première fois en appel est recevable.

– Sur le bien fondé:

M. [F] prétend à l’allocation de 10000,00 euros de dommages et intérêts, faisant valoir qu’il a subi un préjudice sur le plan de sa santé et de sa vie personnelle et familiale, du fait que:

. les temps de repos quotidien minimum de 9 heures n’étaient pas respectés, il finissait sa journée de travail au plus tôt à 7h45 et réembauchait le jour même 8,35 heures plus tard à 16 heures,

. les durées maximales de travail étaient largement dépassées, la durée moyenne de travail effectif étant de 60 heures de travail par semaine.

L’AGS conclut au débouté, considérant que le salarié ne s’appuie que sur ses propres éléments.

Sur ce:

Il ressort du rapport d’expertise judiciaire que le temps de service effectué dans la semaine est en moyenne de 63 heures, ce en double équipage la majorité du temps.

Il appartient à l’employeur d’assurer la santé du salarié par le respect des heures de repos et du temps de travail, ce qui n’est pas le cas en l’espèce et cause un préjudice de ce fait, ouvrant droit à réparation à hauteur de 2000,00 euros.

4/ Sur le travail dissimulé:

En vertu des dispositions des articles L8221-5 et L8223-1 du code du travail, lorsque l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paye un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué, le salarié a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.

M. [F] argue que la société Easy Rental Route a de manière intentionnelle omis de porter sur les bulletins de salaire toutes les heures supplémentaires effectuées et de les payer, puisqu’elle savait que la durée minimale incompressible de conduite pour le trajet de 550 kms entre [Localité 12] et [Localité 9] était de 15 heures aller-retour, elle avait accès aux données des disques chronotachygraphes, elle demandait de n’insérer dans le tachygraphe que la carte du conducteur et non les cartes des deux chauffeurs co-équipiers durant le trajet et elle le rémunérait à un nombre d’heures plus important que celui comptabilisé par sa carte conducteur à laquelle il convenait d’ajouter celles comptabilisées sur la carte conducteur de son co-équipier. Mais elle ne réglait pas toutes les heures accomplies en double équipage et notamment celles supplémentaires majorées de 50% . La société a toujours refusé de communiquer les relevés des disques tachygraphes.

Sur ce:

Bien que des heures supplémentaires aient été réglées, le nombre d’heures supplémentaires non rémunérées accomplies sur une période d’un an et retenu par l’expert est très important.

Or l’employeur, d’une part n’ignorait ni les distances effectuées de manière régulière ni les temps de conduite nécessaires et d’autre part disposait d’un moyen de contrôle fixé par les textes qui permet de déterminer la durée exacte du temps de travail et ses composantes.

Aussi il y a lieu de considérer que l’employeur a intentionnellement dissimulé le nombre d’heures effectivement réalisées par M. [F] et de faire droit à sa demande d’indemnité de 20135,16 euros.

II/ Sur la rupture du contrat de travail:

L’appelant soutient que le licenciement économique est sans cause réelle et sérieuse, pour avoir été prononcé en fraude aux dispositions de l’article L1224-1 du code du travail et à titre subsidiaire pour absence de recherche de reclassement préalable.

1/ Sur la fraude aux dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail:

Le licenciement du salarié étant intervenu dans le cadre d’une liquidation judiciaire de la société Easy Rental Route, la cause économique du licenciement ne peut être contestée, sauf en cas de fraude, de faute ou légèreté blâmable imputable à l’employeur.

L’article L.1224-1 du code du travail dispose que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. »

L’appelant indique que cet article s’applique en cas de transfert partiel d’activité et qu’entre février et mai 2016, les salariés (personnel roulant et d’encadrement (cadres et agents de maîtrise), les locaux, le matériel, la clientèle et la flotte de véhicule de l’établissement Toulousain de la société Easy Rental Route ont été cédés à la société Transverd, tel qu’il s’évince des témoignages de deux anciens salariés, Messieurs [G] et [K], chauffeurs poids lourds, dont les contrats ont été repris par la société Transverd le 1er mars 2016, d’un procès-verbal de constat d’huissier de justice du 14 juin 2016 et des extraits du site internet societé.com concernant l’immatriculation des sociétés.

M. [F] soutient que la création de la société Transverd avait pour objet de reprendre tous les éléments d’actifs d’Easy Rental sans payer ses dettes et donc que son contrat de travail aurait dû être automatiquement transféré à Transverd.

L’AGS réplique que la situation des deux autres salariés était différente, l’un aurait accepté de démissionner et l’autre est devenu salarié de la société Transverd sans que son ancienneté ait été reprise. Elle rappelle qu’au moment de la liquidation judiciaire de la SAS Easy Rental, 68 salariés avaient continué à travailler dans les mêmes conditions que l’appelant pendant plusieurs mois jusqu’à l’ouverture de la procédure collective.

Sur ce:

Est considéré comme transfert celui d’une entité économique autonome, laquelle est définie comme un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit des intérêts propres.

L’application des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail est soumise à 3 conditions cumulatives: l’existence d’une entité économique autonome, le transfert de cette entité et le maintien de l’entité transférée.

Il est constant qu’il y a modification dans la situation juridique de l’employeur en cas de cession ou reprise partielle d’activité si les activités transférées sont les éléments d’une entité économique autonome.

Selon statuts du 02 février 2012, la SAS Easy Rental Route a été constituée par M. [C] et M. [D]. Celui-ci est associé unique de la société Groupement des transports Dubois dont le siège a été transféré le 01 décembre 2016 au [Adresse 3] et il est devenu actionnaire de la société Transverd le 19 novembre 2018, soit près de 3 ans après la création de celle-ci.

La Sas Transverd, ayant pour activité le transport de fret routier de proximité, immatriculée le 18 janvier 2016, ayant son siège à [Localité 8], est présidée par la société Trans Mat Logistique et disposait d’un établissement secondaire [Adresse 5], adresse figurant sur les bulletins de salaires de M. [K].

Selon document informatif transmis aux Représentants du personnel sur le projet de licenciement collectif établi par Maître [A] du 02 juin 2016, la SAS Easy Rental avait pour vocation la mise à disposition de camions avec chauffeurs à des clients et la fourniture de camions et semi-remorques.

Faisant face à des difficultés, elle a tenté de réorganiser sa structure en recentrant territorialement son activité dans la zone sud puis a cédé l’ensemble de son parc utilitaire soit 10 camions 3.5 t à un partenaire ayant donné son accord pour les récupérer. Elle a également tenté de devancer le renouvellement des contrats afin qu’un certain nombre soit transféré vers un repreneur en précisant qu’elle replacerait les chauffeurs qui donnaient satisfaction et les clients concernés ont accepté la poursuite des contrats avec les sociétés proposées. Mais elle a été confrontée à une contestation de clients face à une tentative de renégociation d’autres contrats à la hausse, ce qui a conduit à un manque à gagner.

Sur 150 salariés, 71 sont sortis des effectifs de la société dans le cadre de son plan de restructuration et l’ensemble des autres sorties résulte de reclassements externes engagés par la société et ‘autres transferts de contrats de travail’.

L’emploi de ces termes, sans autre précision de dates, de noms des salariés et des sociétés, de documents comptables, ne permet pas de conclure qu’un transfert d’entité économique a été effectué entre les mains de la SAS Transverd.

M. [G], ancien salarié, atteste que depuis son transfert à la société Transverd, celle-ci a gardé toujours les mêmes clients ( Géodes, TAB, la coureau), les mêmes personnels et la même direction générale Sud Ouest.

M. [K] écrit dans le même sens: « Depuis mon transfert chez Transverd, je constate que rien n’a changé. Je travaille toujours: avec les même clients EXP, TRS carreaux à [Localité 11], STTC à [Localité 7], GEODIS à Bruguière et bien d’autres, avec les même véhicules et les mêmes responsables Mr [U] [H], Mr [L] [R] et Mr [E] [[J]] ‘.

Les situations de Messieurs [K] et [G], ne sont pas identiques à celle de M. [F], lequel comme de nombreux autres salariés a continué à être employé par la SAS Easy Rental Route après la création de la SAS Transverd jusqu’au moment de la procédure collective.

Le 14 juin 2016, le Président du tribunal de grande instance de Toulouse, suite à requête de 4 salariés dont M. [F], a désigné un huissier de justice pour se rendre au [Adresse 4] (qui serait l’adresse de l’établissement de la société Easy Rental Route) pour se faire communiquer les données extraites des cartes conducteurs.

Selon procès-verbal du 11 juillet 2016, l’huissier de justice a rencontré M. [L], gérant de la société Trans Mat Logistique, lequel a déclaré ne plus détenir les données relatives à la société Easy Rental Route, que ces données extraites étaient archivées auprès de la société PGH gestionnaire du logiciel qui procède à l’archivage, et que Messieurs [K] et [G] sont actuellement salariés de la société Transverd.

L’appelant considère qu’il est établi par ce procès-verbal le transfert du personnel d’encadrement et notamment celui de M. [R] [L], ancien Directeur Sud-ouest de la société Easy Rental Route.

Or ce dernier ne précise aucunement qu’il était précédemment encadrant dans la dite société, alors même qu’il est gérant depuis le 08 novembre 2014 de la société Trans Mat Logistique, spécialisée dans le transport routier de fret inter-urbain (dont le siège est à [Localité 8] et l’établissement secondaire au [Adresse 4] depuis septembre 2014), ni les liens entre les sociétés.

Le transfert du personnel roulant et d’encadrement n’est pas établi.

De même ne l’est pas le transfert des services support et des logiciels d’Easy Rental Route vers Transverd par le seul fait que les bulletins de salaires de M. [F] et ceux des 2 anciens salariés présentent des similitudes de présentation et alors qu’ils sont rédigés au nom de 2 sociétés distinctes ayant des adresses différentes.

L’appelant ne démontre ni un transfert d’entité économique autonome en faveur de la SAS Transverd, laquelle n’a pas été attraite à la procédure ni qu’il y avait lieu à application de l’article L 1224-1 du code du travail à son contrat de travail.

2/ Sur le reclassement:

L’article L 1233-4 du code du travail dispose que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

M. [F], remettant en cause le respect des démarches de reclassement par l’employeur, se réfère au document d’information des représentants du personnel du 2 juin 2016 dans lequel le mandataire liquidateur mentionne dans le chapitre 3les mesures destinées à éviter ou limiter le nombre de licenciements’ : il a été procédé aux recherches de reclassement au sein d’une société du Groupe au sens social du terme par envoi d’une lettre recommandée du 31-05-2016:

– Sarlu Groupement des transports Dubois ( société actionnaire égalitaire de la Sas Easy Rental Route),

– la société Sudadaloc dont M. [C] est également le gérant.

L’appelant soutient que:

. aucune démarche n’a été réalisée tel qu’il s’évince du contenu de la lettre de licenciement du 14 juin 2016, laquelle indique: «en l’absence d’offre de reprise, et de possibilités de reclassement, l’entreprise n’appartenant pas à un groupe, je suis dans l’impossibilité de maintenir votre contrat».

. la lettre circulaire que Maître [A] indique avoir adressé aux deux autres entités du Groupe, sociétés de transports comptant une centaine de salariés et des dizaines de sites, ne pouvait le concerner, le mandataire engageant dès le lendemain 1er juin 2016, la procédure de licenciement pour motif économique et impossibilité de reclassement, en lui adressant une convocation à entretien préalable.

L’AGS réplique que les deux sociétés ont été interrogées par le mandataire liquidateur sans que l’on sache précisément s’il s’agit de reclassement interne ou externe faute de disposer des éléments permettant de considérer que ces sociétés faisaient partie d’un même groupe.

Sur ce:

Avant l’ordonnance du 22 septembre 2017, le groupe défini comme périmètre de reclassement et composé d’entreprises distinctes entre lesquelles existent des possibilités de permutation d’emplois, en raison de leurs activités, de leur organisation ou de leur lieu d’exploitation, était plus élargi que le groupe d’appréciation de la cause économique.

Le mandataire a identifié les deux entreprises Sarlu Groupement des transports Dubois et la société Sudadaloc, ayant la même activité que l’entreprise Easy Rental Route, comme un groupe ayant des liens juridiques et sociaux et de permutabilité des emplois, puisqu’il est mentionné l’envoi d’une lettre de reclassement.

Mais ce courrier n’est pas versé à la procédure, ce qui ne permet pas de connaître son contenu, aucune réponse des sociétés n’est produite ni les registres du personnel devant mettre à même la juridiction de vérifier l’existence ou non d’emplois de même catégorie que celle de l’appelant. En outre, il n’est pas précisé quelles propositions de prestataires a été faite par l’employeur tel que prévu dans le cadre de la mise en place d’une cellule d’accompagnement de retour à l’emploi et quel est son aboutissement.

Aussi il sera considéré que l’employeur n’a pas procédé à des recherches sérieuses de reclassement et le licenciement sera sans cause réelle et sérieuse.

3/ Sur l’indemnisation:

– Sur les indemnités de rupture:

* Sur le reliquat d’indemnité de préavis:

Selon l’article 5 de l’annexe 1 de la Convention Collective applicable, les ouvriers bénéficient d’un préavis de 2 mois dès lors qu’ils comptent plus de 2 ans d’ancienneté. Se fondant sur un salaire moyen revalorisé de 3.355,86 euros bruts par mois par prise en compte des heures supplémentaires impayées réalisées, il évalue l’ indemnité compensatrice de préavis de deux mois à 6.711,72 euros bruts et réclame un reliquat d’indemnité de 1.859,77 euros brut outre 185,97 euros brut de congés payés correspondants, n’ayant perçu que 4.851,95 euros brut.

Il sera fait droit à la demande, les heures supplémentaires structurelles retenues par la cour devant être intégrées au salaire.

* Sur le reliquat d’indemnité de licenciement:

En vertu des articles L.1234-9 et R 1234-2 du code du travail applicables au litige, le salarié comptant à la date de la rupture une année d’ancienneté ininterrompue au service de l’employeur, a droit à une indemnité de licenciement qui ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité est le 12 ème de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement.

M. [F], embauché le 19 juillet 2010, disposait au terme de son préavis de 2 mois d’une ancienneté de 6 ans et 1 mois dans la société.

Il prétend sur la base du salaire revalorisé à une indemnité de licenciement de 4.080,72 euros (3.355,86 €/ 5 x 6,08 ans) et d’un reliquat de 972,62 euros, ayant perçu 3.108,10 euros selon les documents de fin de contrat.

Au regard de la revalorisation du salaire, il lui sera alloué le reliquat d’indemnité de licenciement.

* Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

Selon l’article L.1235-3 du code du travail, en sa rédaction applicable au litige, lorsque le salarié justifie de plus de deux ans d’ancienneté chez le même employeur, il peut prétendre à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaires.

M. [F] réclame une somme de 27.000,00 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( soit 8 mois de salaire moyen reconstitué), faisant valoir son ancienneté, son âge lors du licenciement (57 ans), les circonstances de la rupture, des difficultés pour se reclasser.

Il produit une attestation Pôle Emploi du 20 novembre 2019 faisant état d’une période d’inscription du 19 juin 2016 au 25 octobre 2018, mais sans aucune précision des allocations versées. Il ne justifie pas plus de sa situation professionnelle à l’issue de cette période.

Compte tenu des éléments de la situation de M. [F], les dommages et intérêts seront fixés à 21500,00 euros.

– Sur les congés payés acquis et non pris :

M. [F] expose que:

. le bulletin du mois d’août 2016 qui solde les comptes règle 2.911,17 € au titre de 30 jours de congés payés acquis au 31 mai 2016 sur les 69 jours dus (soit 97 € / jours) et 676,27 au titre de 7 jours acquis du 1er juin 2016 au 14 août 2016.

. 39 jours acquis mais non pris au 31 mai 2016 n’ont pas été réglés soit 3.783 euros (97 € x 39 jours),

.l’AGS s’étant acquittée de 1.277,07 euros le 14 décembre 2021, il reste dû 2.505,93 euros.

L’AGS ne conteste pas que le salarié bénéficiait d’un solde de congés créditeur de 69 jours au 31 mai 2016, mais réplique que:

. le salarié a obtenu un reliquat de congés selon jugement prud’homal de 3105,23 euros.

. le mandataire a réglé 37 jours de congés,

. il reste dû un solde de 32 jours de congés soit 1 640,66 euros (1538,12 x 32) / 30).

Sur ce:

Compte tenu des pièces versées et du règlement intervenu, il sera alloué à M. [F] la somme réclamée de 2505,93 euros de congés payés non pris au 31 mai 2016.

II/ Sur les demandes annexes:

Partie succombante, Maître [A] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS Easy Rental Route sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

Maître [A] devra remettre un bulletin de salaire récapitulatif rectifié et des documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent arrêt,

L’équité commande de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositons,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant:

Déclare recevable la demande de dommages et intérêts sur le non respect des repos quotidiens et durées maximales de travail,

Fixe le salaire brut moyen mensuel reconstitué à 3355,86 euros,

Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

Fixe la créance de Monsieur [S] [F] à inscrire au passif de la SAS Easy Rental Route représentée par Maître [A], mandataire liquidateur, aux sommes de :

. 17 428 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires du 1er avril 2015 au 29 mai 2016,

. 1742,80 euros de congés payés y afférent,

. 796,40 euros de rappel de contreparties en repos,

. 20135,16 euros d’indemnité de travail dissimulé,

. 2000,00 euros de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos et des durées maximales de travail,

. 21500,00 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 972,62 euros à titre de rappel de reliquat d’indemnité de licenciement,

. 1859,77 euros à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis,

. 185,97 euros au titre des congés payés correspondants,

. 2505,93 euros de reliquat de congés payés acquis et non pris,

Dit que Maître [A] ès qualités de mandataire liquidateur devra remettre à M. [S] [F] un bulletin de salaire récapitulatif rectifié et des documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent arrêt.

Dit que la garantie de l’AGS-CGEA de [Localité 12] doit être mise en oeuvre pour les créances sus-visées et ce dans les limites légales et réglementaires,

Rappelle que la garantie du CGEA s’applique dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires de la garantie prévue aux articles L 3253-6, L 3253-8, L 1253-17 et D 3253-5 du Code du Travail,

Rappelle qu’en application des dispositions des articles L 3253-6, L 3253-1 et L 3253-5 du Code du Travail, l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-19 du même code,

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L 622-28 du code de commerce,

Condamne Maître [A] ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS Easy Rental Route aux dépens de première instance et d’appel,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par S. BLUM”, présidente et C. DELVER, greffière.

LA GREFFI’RE LA PR”SIDENTE

C. DELVER S. BLUM”.