COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 11 MAI 2023

N° 2023/

CM/FP-D

Rôle N° RG 19/19082 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BFJTO

[U] [H]

C/

[N] [Z]

Copie exécutoire délivrée

le :

11 MAI 2023

à :

Me Nicolas MATTEI, avocat au barreau de NICE

Me Alexandre GASPOZ, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de l’ordre des avocats de NICE en date du 15 Novembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 19/00181.

APPELANTE

Madame [U] [H], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Nicolas MATTEI, avocat au barreau de NICE

INTIME

Monsieur [N] [Z], demeurant [Adresse 3]

représenté par Me Alexandre GASPOZ, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Mme [H] (la salariée) a été embauchée le 1er août 2017 par M. [Z] selon contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité de conducteur livreur, catégorie employé, niveau M, coefficient 110 de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950.

Un véhicule professionnel été mis à la disposition de Mme [H].

Le 2 août 2018, Mme [H] a été victime d’un accident de la circulation alors qu’elle effectuait une livraison.

Elle a été en arrêt maladie du 3 août 2018 au 26 août 2018 et le véhicule accidenté a dû faire l’objet de réparations.

Par courrier recommandé du 20 août 2018, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à éventuel licenciement pour le 4 septembre suivant.

Par courrier recommandé du 10 septembre 2018, la salariée a été licenciée pour faute grave.

Le 4 mars 2019, Mme [H], contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud’hommes de Nice aux fins de voir requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse et voir M. [Z] condamné à lui verser une indemnité compensatrice de préavis (1387 euros bruts) et l’indemnité de congés payés afférente (138,40 euros bruts), une indemnité légale de licenciement (375 euros nets), des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8304 euros nets), un rappel de salaire pour heures complémentaires et supplémentaires non réglées (3,25 euros bruts) et les congés payés afférents (10,30 euros bruts), une indemnité pour travail dissimulé (8304 euros nets), des dommages-intérêts pour absence de visite d’information et de prévention (1384 euros nets) outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile (2000 euros), à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte.

M. [Z] a été convoqué devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 3 mars 2019.

M. [Z] s’est opposé aux demandes de la salariée, concluant au rejet de l’ensemble de ses demandes et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au versement de la somme de 1500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 15 novembre 2019, le conseil de prud’hommes de Nice a :

débouté Mme [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

débouté M. [Z] de l’ensemble de ses demandes,

condamné la demanderesse aux dépens.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 16 décembre 2019, Mme [H] a interjeté appel partiel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 26 novembre 2019, aux fins d’annulation sinon d’infirmation et à tout le moins réformer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et en ce qu’il l’a condamné aux dépens.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 29 avril 2020, Mme [H] demande à la cour de :

déclarer son appel partiel recevable et bien fondé,

y faisant droit,

constater les nombreux manquements de l’employeur à ses obligations essentielles au contrat,

réformer partiellement le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nice le 15 novembre 2019,

statuant à nouveau,

requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

condamner M. [Z] au paiement des sommes suivantes :

indemnité légale de licenciement 375 euros net

indemnité compensatrice de préavis 1384 euros bruts

congés payés y afférents 138,40 euros bruts

dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 8304 euros nets

rappel de salaire pour heures complémentaires et supplémentaires non réglées

103,25 euros bruts

congés payés y afférents 10,32 euros bruts

indemnité forfaitaire pour travail dissimulé 8304 euros net

dommages-intérêts pour absence de d’information et de prévention1384 euros nets ;

ordonner la remise des documents sociaux conformes sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du jugement à intervenir ;

condamner M. [Z] au paiement de la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner M. [Z] aux entiers dépens de l’instance (première instance et appel) en application de l’article 696 du code de procédure civile ;

confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nice en ses autres dispositions.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 25 mars 2020, M. [Z] demande à la cour :

confirmer le jugement rendu par prud’hommes de Nice,

dire et juger que le licenciement pour faute grave est justifié,

constater que Mme [H] a été réglée de l’intégralité des heures effectuées,

en conséquence,

débouter Mme [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

condamner Mme [H] à lui verser la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 13 février 2023 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 27 février 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exécution du contrat de travail

1- Sur la demande de rappel de salaire au titre d’heures complémentaires et supplémentaires

Pour contester le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre d’heures complémentaires et supplémentaires impayées, la salariée soutient que:

– 3 heures majorées de 50% ne lui ont pas été réglées en septembre 2017,

de même que

– 3h majorées de 25% impayées en décembre 2017 et

– 2h majorées de 10% impayées en juin 2018 ;

– elle fournissait le décompte des heures effectuées à l’employeur sans que cela signifie que c’est ce même décompte qui a été transmis à l’expert-comptable et que ce n’est qu’à la fin de la relation de travail qu’elle s’est aperçue de ce défaut de paiement.

L’employeur répond que la salariée ne justifie pas des heures supplémentaires réclamées, que les heures qui lui ont été réglées résultent des décomptes qu’elle transmettait à son employeur que lui-même envoyait à l’expert-comptable pour qu’il effectue les bulletins de salaire, qu’elle est de mauvaise foi et que sa demande est d’autant plus surprenante qu’elle n’a jamais formulé la moindre réclamation avant la rupture du contrat.

Le contrat de travail stipule une rémunération mensuelle brute de base de l’ordre de 1259,55 euros correspondant à un horaire mensuel de 128,92 heures de travail effectif, soit 29,75 heures de travail modulées selon un planning établi par la direction sur la base de :

– lundi à vendredi : de 17h à 19h et de 20h30 à 21h45

– samedi : de 6h45 à 8h15 ; de 9h45 à 14h et de 15h à 10h.

Il a été convenu que la répartition hebdomadaire ou mensuelle de la durée du travail pouvait être modifiée en fonction des nécessités liées au bon fonctionnement de l’entreprise avec notification des éventuelles modifications au moins 7 jours avant la date à laquelle la modification doit prendre effet par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en mains propres contre décharge.

Vu l’article L. 3171-4 du code du travail :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A soutien de sa demande, la salariée produit :

– ses bulletins de salaire depuis avril 2017 jusqu’au mois de septembre 2018, laissant apparaître pour le mois de septembre 2017 une rémunération de base 128,92 heures, 20,25 heures complémentaires, 24,50 heures supplémentaires majorées à 25% et 6 heures supplémentaires majorées à 50% ; pour le mois de décembre 2017 outre la rémunération de base, celle de 11 heures complémentaires et de 4,5 heures supplémentaires majorées à 25% ; pour le mois de juin 2018, la rémunération de base de 128,92 heures ;

– une feuille manuscrite mentionnant le nombre d’heures de travail pour les jours des mois d’août à décembre 2017 et des mois de janvier à juillet 2018 avec un récapitulatif mensuel du nombre total des heures effectuées au cours du mois considéré (septembre 2017 : 183 heures ; décembre 2017147 heures ; juin 218 : 130,5 heures).

– des SMS entre la salariée et l’employeur dont certains sont les relevés par la salariée de la durée journalière de travail de la semaine (23 septembre 2017, 28 octobre 2017, 27 août 2017, 12 août 2017, 30 mai 2018…) et dont seul l’envoi du 23 septembre 2017 concerne les périodes litigieuses.

Ces éléments qui sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’apporter ses propres éléments, ne sont pas utilement remis en cause par ce dernier qui se contente d’affirmer que les heures rémunérées indiquées sur les bulletins de salaire correspondent aux relevés que lui avait remis la salariée, sans produire ceux-ci, alors même qu’une erreur n’est pas exclue.

Le fait pour la salariée de ne pas avoir réclamé le paiement d’heures supplémentaires au cours de la relation de travail ne la prive pas de ce droit à l’occasion de la rupture.

Le SMS du 23 septembre 2017 corrobore d’ailleurs les horaires indiqués par la salariée dans ses décomptes pour les journées des 18 au 23 septembre 2017.

En conséquence, la cour retient les décomptes de la salariée faisant apparaître qu’elle a effectué que 183 heures en septembre 2017, 147 heures en décembre 2017 et 130,5 heures de travail effectif en juin 2018.

Or au regard des bulletins de salaire, les heures rémunérées ne sont pas à la hauteur des heures réalisées. Aussi, compte tenu des relevés horaires de la salariée, ses prétentions portant sur le nombre des heures impayées et le type de majoration seront retenues. Toutefois, la base horaire est de 9,77 euros en septembre et décembre 2017 et de 9,88 euros en juin 2018. Ainsi, l’employeur reste lui devoir la somme de 102,33 euros bruts au titre des heures complémentaires et heures supplémentaires impayées outre la somme de 10,23 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de toute demande à ce titre.

2- Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

La salariée fait grief au jugement de la débouter de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé alors que l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi est caractérisé par la remise de plusieurs bulletins de salaire ne mentionnant pas le nombre d’heures de travail réellement accomplies malgré les relevés d’heures systématiquement adressés à l’employeur.

L’employeur soutient que l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire d’un décompte erroné des heures supplémentaires effectuées ou de la seule absence de rémunération d’une partie des heures supplémentaires surtout lorsqu’elle est limitée à 6 heures.

Il résulte de l’article L.8221-5 du code du travail que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que si l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paye un nombre d’heure de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, le caractère intentionnel de l’omission dans les bulletins de salaire d’un total de 8 heures sur une période d’un an n’est pas caractérisé par cette seule omission et le fait que l’employeur ait pu indiquer à la salariée qu’elle pouvait être amenée à travailler n’importe quel jour de la semaine ou à n’importe quelle heure n’est pas de nature à établir le caractère intentionnel de cette omission marginale. La salariée sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

3- Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de visite d’information et de prévention

La salariée soutient qu’elle a commencé à travailler pour le compte de M. [Z] en août 2017 et que lorsque le contrat de travail a été rompu en septembre 2018, elle n’avait toujours pas passé la visite d’information et de prévention, au mépris des dispositions de l’article R.4624-10 du code du travail. Elle estime que le manquement de l’employeur à cette obligation lui cause nécessairement un préjudice puisqu’elle a été amenée à prendre le volant de jour, comme de nuit et que cela peut s’avérer extrêmement dangereux pour elle comme pour autrui, et que cette carence ne fait que confirmer le comportement négligent de l’employeur qui tente de duper la juridiction en se faisant passer pour un employeur modèle.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement qui a rejeté la demande de dommages et intérêts de Mme [H] en faisant valoir que celle-ci ne tient pas compte du revirement de jurisprudence et ne justifie pas du préjudice qu’elle aurait subi à raison du défaut de visite d’information et de prévention.

En application des dispositions des articles R.4624-10 et suivants du code du travail dans leur version applicable au litige, tout travailleur bénéficie d’une visite individuelle d’information et de prévention, réalisée par l’un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa de l’article L. 4624-1 dans un délai qui n’excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.

Elle a notamment pour objet :

1° D’interroger le salarié sur son état de santé ;

2° De l’informer sur les risques éventuels auxquels l’expose son poste de travail ;

3° De le sensibiliser sur les moyens de prévention à mettre en ‘uvre ;

4° D’identifier si son état de santé ou les risques auxquels il est exposé nécessitent une orientation vers le médecin du travail ;

5° De l’informer sur les modalités de suivi de son état de santé par le service et sur la possibilité dont il dispose, à tout moment, de bénéficier d’une visite à sa demande avec le médecin du travail.

Il n’est pas contesté que la salariée n’a pas bénéficié de cette visite individuelle d’information et de prévention dans le délai imparti.

Néanmoins, le manquement de l’employeur à cette obligation ne cause pas nécessairement un préjudice à la salariée qui doit le caractériser et le justifier.

Même au regard de la nature des fonctions de conducteur-livreur de la salariée, celle-ci ne justifie pas d’un préjudice particulier dès lors notamment qu’il est contant d’une part qu’elle bénéficie du permis de conduire valable pour le type de véhicule conduit et d’autre part que l’accident de la circulation n’a pas été généré par une défaillance physique de sa part.

La salariée sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de s’assurer de la visite de prévention. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

Aux termes de la lettre de licenciement pour faute grave du 6 septembre 2018 qui fixe les limites du litige, il est reproché à la salariée les faits suivants :

« le 2 août 2018 à 9h30, vous avez été l’auteur d’un accident de la circulation avec le véhicule de mon entreprise que je vous ai confié dans le cadre de vos fonctions et immatriculé [Immatriculation 4].

Cet incident a conduit à ce que vous alliez aux urgences le 3 août et à être en accident du travail depuis cette date.

Or, le constat amiable que vous avez rempli avec XPO transport indique de partir d’autres que vous avez percuté un véhicule en stationnement alors que vous étiez en train de téléphoner au volant.

Pourtant, il est expressément mentionné à l’article 7 de votre contrat de travail que parmi vos obligations professionnelles vous vous êtes engagée à vous conformer à des directives et instructions, à prendre soin du véhicule mis à votre disposition et à respecter strictement le code de la route.

Il s’agit d’obligations que vous deviez scrupuleusement respecter puisque vous avez été recrutée en qualité de conducteur livreur en étant notamment chargée de la prise de prélèvement et du transport vers des laboratoires, hôpitaux et cliniques.

Ainsi, en violant le code de la route, vous avez manqué gravement à vos obligations contractuelles et vous vous exposez les personnes qui sont prises en charge par mon entreprise à un danger d’une particulière gravité.

Par ailleurs, à la suite de cet accident, le coût des réparations dépasse les 7000 euros, ce qui met mon entreprise en grandes difficultés puisque je n’ai pas les moyens actuellement de payer les réparations ni de le remplacer.

Or, lorsque je vous ai informé de cet état de fait, vous ne vous êtes pas excusée et m’avez seulement demandé quand est-ce que je pourrai mettre à votre disposition un nouveau véhicule.

Cette réaction témoigne d’une absence totale de prise en compte de la gravité des agissements et d’autocritique, ce qui peut donc avoir de nouveau des conséquences gravissimes.

Ces manquements revêtent une gravité considérable et nuisent à mon entreprise en lui créant un préjudice très important.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère imposé.

En conséquence je vous informe que j’ai décidé de vous licencier pour faute grave (‘) »

La salariée reproche au jugement de l’avoir déboutée de sa demande tendant à déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave, en faisant valoir que, contestant avoir été au téléphone en conduisant, l’accident n’est pas consécutif à une infraction au code de la route et que sous le choc au moment de l’accident, elle a subi les pressions du conducteur du véhicule percuté lors de la rédaction du constat, lequel comporte de nombreuses incohérences: l’accident n’est pas survenu à 9h30 puisqu’à cette heure le planning de la tournée démontre qu’elle effectuait la collecte des prélèvements au laboratoire Labazur ; le constat précise l’absence de blessés alors qu’elle présentait des hématomes et qu’elle souffre d’une hernie cervicale. Le conducteur du véhicule accidenté, également livreur, était en double file, sans plots et lui-même en infraction au code de la route ; il avait donc tout intérêt à faire croire qu’elle avait commis un manquement au code de la route.

Elle estime que l’employeur inverse la charge de la preuve lorsqu’il lui fait grief de ne pas apporter d’éléments suffisamment probants portant sur le fait qu’elle n’était pas au téléphone.

Elle soutient par ailleurs que c’est l’employeur qui a lui-même installé un support aimanté pour téléphone au sein du véhicule.

Elle allègue en outre que l’accident de la circulation causé par un conducteur livreur n’est pas nécessairement constitutif d’une faute grave dès lors qu’aucune imprudence caractérisée n’est démontrée, et que la mesure de licenciement est disproportionnée avec les faits commis, dès lors qu’elle n’avait aucun antécédent d’accident de la route ni d’infraction routière quelle qu’elle soit.

Elle reproche ainsi au conseil de prud’hommes d’avoir failli à son obligation d’examiner les circonstances exactes de faits en précisant que la prétendue faute commise était seulement ‘susceptible de confirmer son licenciement pour faute grave’.

Elle avance enfin que la véritable cause du licenciement est économique et réside dans la volonté de l’employeur de se séparer d’un personnel devenu trop coûteux et de sa volonté de faire des économies.

Sur l’indemnisation, la salariée conteste l’application du barème dit ‘Macron’ en faisant valoir que des juridictions l’ont rejeté en se fondant sur l’article 24 de la Charte sociale européenne et sur l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT et en considérant qu’il était inconventionnel.

L’employeur soutient rapporter la preuve de ce que la salariée a manqué aux dispositions de l’article R.412-6-1 du code de la route en faisant usage d’un téléphone au volant du véhicule professionnel et avoir violé les obligations professionnelles qui lui incombaient et que cette dernière tente de discréditer en procédant à de graves accusations à son encontre sans la moindre preuve, et de détourner la cour des éléments d’intérêt pour l’affaire.

Il soutient ainsi que :

– la preuve des faits résulte du constat amiable et qu’il appartient à la salariée qui l’a rempli et donné à son employeur sans la moindre réserve, de démontrer qu’il serait entaché d’un vice ;

– la salariée n’apporte aucun élément de preuve de nature à établir que le conducteur du véhicule A aurait fait pression sur elle afin qu’elle indique qu’elle se trouvait au téléphone, ce d’autant qu’elle est la seule responsable puisqu’elle a percuté un véhicule à l’arrêt par l’arrière, que le conducteur du véhicule percuté n’avait aucun intérêt à la soumettre à une quelconque pression, qu’elle reconnaît que le véhicule qu’elle a percuté, était à l’arrêt et qu’elle n’explique pas les circonstances de cet accident, qu’elle a pris les photographies debout avec le pied droit de biais sur une bordure de sorte qu’elle ne semblait pas ressentir de douleur ;

– la salariée a fait l’aveu judiciaire de la commission d’une faute en indiquant dans ses conclusions qu’un simple avertissement aurait suffi puisqu’il n’y avait pas de victime.

Il conteste tout motif économique, faisant valoir que cette situation a nécessairement eu des répercussions sur sa situation financière comme elle en aurait eu pour n’importe quel artisan et que la salariée produit elle-même le SMS qui prouve qu’il n’a jamais été en situation de difficultés financières (tu vas finir par payer l’impôt sur la fortune), qu’elle a sorti les échanges SMS de leur contexte dès lors que son refus de la passer à temps résultait du refus de la salariée d’effectuer des tournées à partir de 6h45 le matin.

Aux termes de l’article L 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié.

La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse n’incombe pas particulièrement à l’une ou l’autre partie.

Toutefois, la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l’employeur et tel est le cas d’espèce.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire.

Aux termes du constat amiable d’accident remis par la salariée à son employeur, l’accident de la circulation mettant en cause Mme [H] au volant du véhicule professionnel Peugeot immatriculé [Immatriculation 4] le 3 août 2018 à 9h30 à [Localité 5] [Adresse 2] s’est produit alors qu’elle changeait de file pour dépasser le camion Renault de la société XPO Transport qui était en stationnement en double file. La salariée a mentionné qu’elle était au téléphone et le conducteur adverse a également indiqué :’en stationnement véhicule B a percuté le hayon au téléphone’.

Il appartient alors à la salariée qui conteste la véracité des mentions qui y sont indiquées de justifier, qu’elle a fait, comme elle le prétend, l’objet de pressions de la part de l’autre conducteur dès lors qu’il n’est pas contesté qu’elle a elle-même rempli le constat litigieux.

Or, s’il peut aisément être considéré qu’elle a été choquée par l’impact de l’accident, elle n’apporte pas d’élément permettant d’établir l’existence de pressions de la part de l’autre conducteur. Par ailleurs, les points de choc de chacun des véhicules indiqués sur le constat, sont corroborés par les photographies du véhicule professionnel de la salariée et celui de l’entreprise

XPO qu’elle produit aux débats. En effet les débris de verre présents sur le tapis rouge du hayon baissé corroborent la localisation du choc sur le côté arrière gauche du camion XPO, que le hayon était alors effectivement baissé et que ce même véhicule était stationné depuis un certain temps. De même, la mention de l’horaire de 9h30 n’est pas utilement contestée dès lors que le lieu de l’accident est situé à 1,7km soit à 2 minutes du lieu où elle devait récupérer les prélèvements et qu’il est démontré qu’elle avait effectué sa livraison à 9h27 au centre de prélèvement de [Localité 6]. Il en est de même de la mention de l’absence de blessé, dès lors que les répercussions physiques et psychologiques ne sont pas toujours immédiatement détectables. En effet la hernie cervicale dont elle se prévaut n’est pas détectable à l’oeil nu et les hématomes peuvent mettre un certain temps avant d’apparaître. La salariée n’a d’ailleurs pas fait appel aux secours. Le constat qu’elle a rempli et remis à l’employeur correspond donc à la réalité des faits tels qu’elle les a vécus.

Il en ressort qu’elle était effectivement au téléphone lors de l’impact, comme constaté par le conducteur adverse.

Il n’est pas contesté que l’employeur avait installé un support aimanté pour téléphone au sein de l’habitacle, en sorte que les mentions du constat amiable sont insuffisantes pour établir sans doute possible que la salariée a usé du téléphone tenu en main. Pour autant, les dispositions du code de la route ont été effectivement violées puisque la salariée n’a pas été en capacité de maîtriser son véhicule à raison de son inattention liée à l’usage du téléphone.

Ces faits constituent un comportement fautif imputable à la salariée, sans qu’ils cancérisent pour autant un manquement aux obligations issues du contrat de travail d’une gravité telle qu’elle rend impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise, ni même justifier le licenciement pour cause réelle et sérieuse de la salariée compte tenu de l’absence de toute sanction.

Ce faisant, le licenciement de Mme [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande tendant à déclarer sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave opéré.

Sur les conséquences de la rupture

1- Sur l’indemnité de préavis et l’indemnité de congés payés afférente

La salariée dont le licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse et qui avait une ancienneté d’un an et 13 jours au moment de la rupture est en droit de bénéficier d’une indemnité compensatrice de préavis en application des dispositions de l’article L.1234-1 du code du travail correspondant à un mois du salaire qu’elle aurait perçu si elle avait continué à travailler, soit la somme de 1273,73 euros bruts, outre d’une indemnité compensatrice de congés payés y afférent de 127,37 euros bruts.

M. [Z] sera donc condamné à lui verser les dites sommes et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté ces demandes.

2- Sur l’indemnité légale de licenciement

Par application des dispositions des article L.1234-9 et R.1234-1 et suivants du code du travail dans leur version postérieure à l’ordonnance n°2017 du 22 septembre 2017 et au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, la salariée n’ayant pas commis de faute grave et qui a une ancienneté de huit mois et plus lors de la rupture est en droit de bénéficier d’une indemnité de licenciement correspondant à la somme de : 406,78 euros calculée en fonction de la meilleure moyenne, s’agissant de celle des douze derniers mois de 1.501,95 euros, pour une ancienneté de 13 mois à l’issue du préavis soit (1/4 x 1501,95)+(1/4×1/12×1501,95)

M. [Z] sera donc condamné à verser à la salariée la somme de 406,78 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de la salariée sur ce fondement.

3- Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

La salariée conteste la conventionnalité des barèmes au regard des articles 24 de la Charte sociale européenne et de l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT et soutient qu’elle a été doublement lésée car injustement licenciée pour faute grave la privant des indemnités de fin de contrat et privée du bénéficie de la priorité de réembauche et que cette rupture brutale l’a placée dans une posture très délicate et compliquée sur le plan moral et financier, n’ayant retrouvé qu’un emploi en contrat à durée déterminée jusqu’au mois de juin 2020 et qu’elle subit les conséquences médicales de l’accident.

L’employeur soutient que la salariée ne justifie pas de son préjudice, qu’ayant finalement produit un décompte de ses indemnités, celles-ci s’arrêtent au mois de mars 2019. Il soutient qu’employant régulièrement moins de 11 salariés, la salariée ne peut prétendre à une indemnité supérieure au barème fixé à l’article L.1235-3 qu’il indique dans un premier temps être égale à un demi-mois de salaire puis ne pas pouvoir être supérieure à un mois de salaire.

En réponse au moyen d’inconventionnalité des barèmes, il invoque les avis rendus par la Cour de cassation le 17 juillet 2019.

Il n’est pas contesté et il résulte de l’attestation Pôle emploi que l’entreprise employait habituellement deux salariés.

En vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, version en vigueur depuis le 1er avril 2018, la salariée, qui était employée dans une entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, a droit, en l’absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l’employeur, dont le montant minimal est fixé selon un barème.

Nonobstant le caractère inopérant de ce moyen dès lors que s’agissant d’une société qui a deux salariés, le barème prévu par l’article L.1235-3 du code du travail applicable aux entreprises employant habituellement moins de 11 salariés, fixe les montants minimaux applicables et non les montants maximaux, l’article 24 de la Charte européenne des droits sociaux n’a pas d’effet direct en droit interne dans les litiges entre particuliers. En outre, les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT, d’application directe en droit interne, dès lors que l’Etat n’a fait qu’user de sa marge d’appréciation du terme ‘adéquat’ de la réparation. Le moyen sera en tout état de cause rejeté.

L’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse répare le préjudice causé par la perte de l’emploi.

La réparation des dommages corporels liés à l’accident n’est pas de la compétence du conseil de prud’hommes.

Par ailleurs, la salariée ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui qui est réparé par la condamnation de l’employeur à lui verser les indemnités de rupture.

Enfin, le préjudice résultant de la privation de la priorité de réembauche est un préjudice distinct de la perte de l’emploi qui n’est pas demandé au sein du dispositif. Aussi, la cour n’en est pas saisie par application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile.

En considération notamment de l’effectif de l’entreprise, qui employait habituellement moins de onze salariés au moment de la rupture (2 salariés), des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 1273,73 euros), de son âge au jour de son licenciement (27 ans), de son ancienneté à cette même date (une année complète), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d’indemniser la salariée en lui allouant la somme de 3.000 euros au titre de la perte injustifiée de son emploi.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de toute demande de d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Il convient d’ordonner la remise par M. [Z] à Mme [H] des documents de fin de contrat rectifiés en fonction du présent arrêt dans un délai d’un mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Il convient d’ordonner d’office le remboursement par M. [Z] à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à Mme [H] du jour de son licenciement dans la limite de un mois d’indemnités de chômage.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

M. [Z] succombant sera condamné aux entiers dépens de première instance et d’appel. Il sera par conséquent débouté de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la salariée aux dépens.

L’équité commande de faire bénéficier Mme [H] de ces mêmes dispositions et de condamner M. [Z] à lui verser 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’ensemble de la première instance et de l’appel.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’indemnité sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Confirme le jugement entrepris en ce u’il a débouté Mme [H] de ses demandes d’indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour absence de visite d’information et de prévention ;

Infirme le jugement entrepris sur le surplus ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

Déclare sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave de Mme [H];

Condamne M. [Z] à verser à Mme [H] les sommes suivantes :

102,33 euros de rappel de salaire pour heures complémentaires et heures supplémentaires impayées outre la somme de 10,23 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

1 273,73 euros au titre de l’indemnité légale de préavis outre 127,37 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférent,

406,78 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

3.000 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Ordonne la remise par M. [Z] à Mme [H] des documents de fin de contrat rectifiés en fonction du présent arrêt dans un délai d’un mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

Y ajoutant,

Condamne M. [Z] à verser à Mme [H] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la première instance et de l’appel ;

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

Rappelle que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à M. [Z] de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 3 mars 2019 et que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter de ce jour ;

Ordonne le remboursement par M. [Z] à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à Mme [H] du jour de son licenciement dans la limite de un mois d’indemnités de chômage ;

Condamne M. [Z] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT