ARRÊT N°

N° RG 22/00212 – N° Portalis DBVH-V-B7G-IKBP

YRD/JL

COUR DE CASSATION DE PARIS

24 novembre 2021

Section:

RG:1323 F-D

[C]

C/

[W]

Grosse délivrée le 10 MAI 2023 à :

– Me CHABANNES

– Me LEONARD

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 10 MAI 2023

SUR RENVOI APRÈS CASSATION

APPELANTE :

Madame [O] [C]

[Adresse 2]

[Localité 1]

représentée par :

Me Jean paul CHABANNES de la SELARL CHABANNES-RECHE-BANULS, avocat au barreau de NIMES substituée par Me Philippe RECHE, avocat au barreau de NIMES,

Me Frédéric MORA, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

Madame [Z] [W]

[Adresse 3]

[Localité 4]

représentée par :

Me Romain LEONARD de la SELARL LEONARD VEZIAN CURAT AVOCATS, avocat au barreau de NIMES,

Me Laure DEPETRY, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M. Michel SORIANO, Conseiller

Madame Leila REMILI, Conseillère

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 Avril 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 10 Mai 2023.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 10 Mai 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Mme [C] a été engagée le 1er septembre 1980 en qualité d’aide préparatrice dans la pharmacie Foch à [Localité 4]. Son contrat de travail a été transféré à Mme [W] qui a racheté le 13 juillet 1987 cette officine de pharmacie pour l’exploiter à titre individuel.

Dans le dernier état de la relation salariale, Mme [C] travaillait à temps complet.

Mme [C] a été convoquée le 5 mars 2014 à un entretien fixé au 12 mars 2014, préalable à un éventuel licenciement, puis a été licenciée pour motif économique le 21 mars 2014.

Elle a accepté le 24 mars 2014 un contrat de sécurisation professionnelle.

Contestant son licenciement et sollicitant un rappel de salaire pour heures supplémentaires, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier.

Par jugement du 9 septembre 2015, le conseil de prud’hommes de Montpellier a :

– dit que Mme [O] [C] n’a apporté aucun élément fondé et sérieux en contestation de son licenciement économique et en rappel de salaire pour paiement d’heures supplémentaires,

– débouté Mme [O] [C] de toutes ses demandes de ces chefs,

– débouté les parties de leurs demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile, faute de justifications et de frais exposés au conseil,

– laissé les dépens à la charge de Mme [O] [C].

Mme [O] [C] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par arrêt du 20 mars 2019, la cour d’appel de Montpellier a :

– confirmé le jugement du conseil de prud’hommes de Montpellier du 9 septembre 2015 en toutes ses dispositions,

– condamné Mme [O] [C] aux dépens d’appel.

Sur pourvoi de Mme [C], la Cour de cassation par arrêt du 24 novembre 2021 a cassé et annulé mais seulement en ce qu’il déboute Mme [C] de ses demandes en paiement de sommes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, de l’indemnité pour travail dissimulé et de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il la condamne aux dépens, l’arrêt rendu le 20 mars 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier aux motifs suivants :

Vu l’article L. 3171-4 du code du travail :

7. Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

8. Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

9. Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

10. Pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l’arrêt énonce que, pour étayer sa demande, la salariée produit un document détaillant des actes par opérateurs sur la période de janvier à mars 2014 ainsi qu’un extrait d’agenda sur la période du 6 janvier au 30 mars d’une année indéterminée. Il relève ensuite que ces éléments ne couvrent pas la totalité de la période sur laquelle porte la demande et ne donnent aucune information sur la réalisation d’éventuelles heures complémentaires. Il ajoute que ces éléments ne permettent pas d’étayer l’existence des heures supplémentaires que la salariée soutient avoir réalisées alors qu’elle n’avait calculé qu’une moyenne forfaitaire correspondant à une simple estimation insuffisamment précise quant aux horaires effectifs pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

11. En statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations, d’une part, que la salariée présentait des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétendait avoir accomplies pour permettre à l’employeur de répondre, d’autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de nature à justifier les heures effectivement effectuées par l’intéressée, la cour d’appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé.

Par déclaration du 18 janvier 2022 Mme [C] a saisi la présente cour désignée comme juridiction de renvoi.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 9 janvier 2023, Mme [O] [C] demande à la cour de :

– infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il adit :

– que Mme [O] [C] n’apporte aucun élément fondé et sérieux en contestation de son licenciement économique, et en rappel de salaire pour paiement d’heures supplémentaires,

– débouté Mme [O] [C] de toutes demandes qui découlent de ces chefs,

– débouté Mme [O] [C] de sa demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile, faute de justifications et de frais exposés au conseil,

– laissé les dépens à la charge de Mme [O] [C],

Ce faisant,

– juger que Mme [O] [C] fournit des éléments permettant d’étayer sa demande présentée au titre des heures supplémentaires,

– juger que l’employeur doit fournir des éléments en réponse, relatifs aux horaires de la salariée et au titre de l’embauche et du débauchage, mais également tout au long de la journée de travail,

– juger que l’employeur ne fournit aucun élément permettant de déterminer les horaires de Mme [O] [C] et surtout de répondre aux éléments étayés fournis par la salariée,

– juger que c’est en toute connaissance de cause et donc intentionnellement que l’employeur n’a pas réglé les heures supplémentaires à Mme [O] [C],

Quoi faisant,

– condamner l’employeur à verser à Mme [O] [C] :

– 1.745 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

– 174 euros à titre de congés payés ,

– 436 euros à titre de majoration pour heures supplémentaires,

– 43 euros à titre de congés payés correspondant,

– 10.698 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

– 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner l’employeur aux entiers dépens.

Mme [O] [C] soutient que :

– elle était amenée à effectuer des heures supplémentaires notamment en raison de son horaire de travail qui indique 36 heures hebdomadaires, et en raison des nombreuses absence de son employeur,

– l’absence de déclaration de ses heures supplémentaires s’analyse en du travail dissimulé.

En l’état de ses dernières écritures en date du 22 mars 2023, contenant appel incident, Mme [Z] [W] demande de :

– juger que Mme [O] [C] ne travaillait pas 36 heures par semaine,

– juger que Mme [O] [C] ne peut valablement revendiquer l’exécution de 148,50 heures supplémentaires sur les 3 dernières années de la relation de travail,

– juger que l’employeur, Mme [Z] [W], n’a pas intentionnellement mentionné sur les bulletins de salaire de Mme [O] [C] un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli,

– juger qu’aucun travail dissimulé ne peut être caractérisé à la charge de l’employeur, Mme [Z] [W],

En conséquence,

– débouter Mme [O] [C] de sa demande de rappel de salaire à hauteur de 1745 euros bruts outre 436 euros bruts de majoration soit une somme globale de 2181 euros bruts et 218 euros bruts de congés payés et ce d’autant plus que cette valorisation des heures supplémentaires prétendument effectuées est erronée (nombre d’heures avancé + taux horaire retenu),

– limiter à la somme de 95,85 euros bruts le rappel de salaire dû à Madame [C] en raison des 7,5 heures supplémentaires qu’elle a réalisées entre le 20 et le 25 janvier 2014, le 10 et 15 février 2014 et sur la semaine du 24 au 28 mars 2014, outre 9,58 euros bruts de congés payés relatifs.

– débouter Mme [O] [C] de sa demande en paiement de la somme de 10698 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé pour défaut de démonstration d’une intention de dissimulation d’heures de travail à la charge de l’employeur, Mme [Z] [W],

– laisser à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles et de ses dépens de l’ensemble des instances.

Mme [Z] [W] fait valoir que :

– les horaires de travail de la salariée étaient de 35 heures hebdomadaires,

– Mme [C] n’établit pas avoir réalisé des heures supplémentaires alors qu’elle était libre de disposer de son temps.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Le 30 décembre 2022, les parties ont été convoquée, pour examen de l’affaire, à l’audience du 5 avril 2023.

MOTIFS

Aux termes de l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

À défaut d’éléments probants fournis par l’employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié

Après analyses des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

En l’espèce, Mme [C] soutient qu’elle travaillait, « officiellement » :

– le lundi après-midi : 5h,

– les mardi, mercredi, jeudi : 9h15 (8h30 à 12h45 ‘ 13h45 à 18h45),

– le vendredi : 3h15 : de 8h30 à 11h45,

qu’elle accomplissait, sur la semaine, 36 heures de travail effectif, étant rémunérée 35 heures, soit sur le mois 156 heures, soit donc 4h30 par mois qui ne lui étaient pas rémunérées.

Si elle déclare s’en tenir à cet « horaire théorique », elle souligne qu’elle était amenée néanmoins à accomplir parfois beaucoup compte tenu des absences de Mme [W] et qu’elle était même dans l’impossibilité de prendre sa pause entre 12h45 et 13h45.

A l’appui de sa réclamation, elle produit au débat le « détails des actes par opérateurs qui mettent », selon elle, « en évidence son investissement largement supérieur au temps de travail porté au contrat de travail ».

Elle fournit un planning de la pharmacie écrit de la main de l’employeur établissant les absences de Mme [W].

Ainsi, était noté le vendredi 7 mars à 8h : « Pas [O] », en raison d’une absence exceptionnelle de sa salariée, ce qui tend à établir que cette dernière commençait bien à l’ouverture, c’est-à-dire à 8h30 ; le samedi 04 mars, Mme [W] était à 8h : « opération Tram », et c’était Mme [C] qui ouvrait à 8h30, Mme [W] ne pouvant être simultanément à « l’opération Tram » et à l’ouverture de la Pharmacie ; le jeudi 6 mars, il apparaît, à 18h : « Salle des rencontres FR3 » en sorte que Mme [W], ne pouvait procéder à la fermeture de l’officine à 19h ; le mardi 18 mars 2019 était noté « Meeting 1er tour salle Pagezy à 19h» en sorte que Mme [W] ne pouvait pas être à la Pharmacie à 18h45 ou à 19h pour la fermeture, le lundi 20 janvier à 18h était noté « Vais au CCI 18h30 Park & Suite Arena » en sorte qu’elle ne pouvait fermer l’officine.

Par ailleurs le détail des actes par opérateurs enregistre les opérations de caisse effectuées soit par Mme [C] (VP), soit par Mme [W] (NF) et indiquent en conséquence les horaires des actes passés.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que Mme [C] prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Mme [W] rétorque qu’elle n’avait pas à établir les documents de contrôle du temps de travail visés par l’article D3171-8 du code du travail à savoir un décompte journalier des heures travaillées ainsi qu’un récapitulatif hebdomadaire, Mme [C] étant sa seule salariée.

Elle produit aux débats des attestations de commerçants ou de clients de l’officine, qui indiquent qu’il existait entre Mme [W] et son employée, Mme [C], d’excellentes relations basées notamment sur la confiance et la bonne intelligence, que Madame [C] n’hésitait pas à demander à partir plus tôt ou à pouvoir bénéficier de journées ou demi-journées libres, dès que cela lui était nécessaire, et Mme [W] faisait tout son possible pour donner satisfaction à sa salariée, Mme [C]. Toutefois aucune précision n’est fournie par Mme [W]. En tout état de cause les horaires annoncés par la salariée ne sont infirmés par aucun élément.

Elle ajoute qu’un examen détaillé du relevé des actes par opérateur révèle que régulièrement Mme [C] effectuait une durée de travail hebdomadaire largement inférieure à 35 heures de temps de travail effectif :

– Mme [C] a dépassé la durée hebdomadaire de 35 heures de manière exceptionnelle soit sur la semaine comprise entre le 20 et le 25 janvier 2014, puisqu’elle a travaillé 38h15, ainsi que sur la semaine du 10 au 15 février 2014 où elle a fourni une prestation de travail effectif à hauteur de 36h30. Elle a donc exécuté des heures supplémentaires : 4h45 en cumulé.

– aucune extrapolation n’est possible à partir de ce relevé des actes par opérateur afférent à la

période janvier/mars 2014 du fait de l’absence de régularité dans le dépassement des horaires

convenus entre les parties sur cette période et, a fortiori sur une période de 3 ans notamment en raison de la dégradation de l’activité économique.

– concernant l’extrait d’agenda, les événements inscrits, qui sont en lien avec les engagements politiques de l’employeur, n’établissent pas que Madame [W] se soit effectivement absentée de la pharmacie et l’essentiel des rendez-vous notés ont trait à l’activité professionnelle de l’employeur et se tenaient au sein de la pharmacie.

Cela étant, il résulte des horaires annoncés par Mme [C] qui n’ont jamais été contestés jusqu’à la présente instance que celle-ci effectuait 36 heures par semaine rémunérées 35 heures.

Mme [W] ne peut donc soutenir qu’il n’y a pas lieu d’extrapoler à partir des données fournies par la salariée alors qu’il s’agit de ses horaires habituels de travail.

Mme [C] est fondée à solliciter un rappel de salaire sur 48 semaines sur une période de 3 ans à raison de 4h30 d’heures supplémentaires par mois.

La majoration de 25 % s’applique pour chacune des huit premières heures et un total de 148h50 n’ont pas été rémunérées.

La rémunération à prendre en considération pour la détermination du taux horaire est celle hors prime d’ancienneté laquelle n’est pas versée en contrepartie du travail fourni et n’entre pas dans l’assiette de calcul des heures supplémentaires.

Le taux horaire de base est de 10,224 euros et le taux horaire majoré est de 12,78 euros.

Mme [C] est en droit de prétendre à un rappel de salaire de 148,5 h x 12,78 euros = 1.897,83 euros outre 189,78 euros d’incidence de congés payés.

Sur le travail dissimulé

Selon l’article L.8221-5 du code du travail :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article

L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article

L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en

application du titre II du livre Ier de la troisième partie. »

L’article L.8221-3 du code du travail poursuit :

« En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans

les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit

à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. »

La dissimulation d’emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l’article L. 8221-5 du Code du travail n’est caractérisée que si l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Cette volonté de dissimulation n’étant pas rapportée étant observé que Mme [C] n’a jamais émis de réclamation à ce titre durant la relation de travail, celle-ci sera déboutée de ses prétentions à ce titre.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner Mme [W] à payer à Mme [C] la somme de 2.000,00 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

– Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 24 novembre 2021,

– Infirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a débouté Mme [C] de sa demande en paiement d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et statuant à nouveau de ce chef réformé,

– Condamne Mme [W] à payer à Mme [C] les sommes brutes de 1.897,83 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 189,78 euros d’incidence de congés payés,

– déboute Mme [C] de sa demande au titre du travail dissimulé,

– Condamne Mme [W] à payer à Mme [C] la somme de 2.000,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– Condamne Mme [W] aux dépens d’appel.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT