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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1ère chambre sociale

ARRET DU 10 MAI 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/07552 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OM6O

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 28 OCTOBRE 2019

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 17/01492

APPELANTE :

Madame [U] [L]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Représentée par Maître Jérémy CREPIN de la SELARL JC AVOCAT, avocat postulant au barreau de NIMES

et Mître [Z] [N], de la SELARL PHUNG 3P, avcat postulant au barrau de [Localité 4]

INTIMEE :

SAS CHILDREN WORLDWIDE FASHION CWF

[Adresse 8]

[Localité 3]

Représentée par Maître Alexandre SALVIGNOL de la SARL SALVIGNOL & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER, substitué par Maître JULIE Lola, avocat au barreau de MONTPELLIER et Maître Julie BAUDET de la SELAS ORATIO AVOCATS, avocat plaidant au barreau d’ANGERS

Ordonnance de clôture du 21 Février 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 MARS 2023,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence FERRANET, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Madame Florence FERRANET, Conseiller

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Greffièrelors des débats : Madame Isabelle CONSTANT

ARRET :

– Contradictoire

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Philippe CLUZEL greffier

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Mme [L] a été embauchée selon contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d’attachée commerciale, statut agent de maîtrise, à compter du 4 novembre 1997, par la société Albert, ses missions se situant sur le secteur Sud.

Selon avenant prenant effet au 1er juin 2013, il était convenu entre la société Children Worldwide Fashion (CWF) et Mme [L] que celle-ci est employée en qualité d’attachée commerciale, sous le statut cadre, avec reprise de son ancienneté au 4 novembre 1997.

L’avenant mentionne une clause de mobilité qui précise :

« Rattaché au siège social de la société, le salarié sera affecté à un secteur géographique susceptible d’évoluer en fonction des besoins de l’entreprise.

Il est cependant convenu entre les parties que ce lieu est susceptible d’évolution et n’est ici mentionné qu’à titre de simple information.

La société se réserve la possibilité d’affecter le salarié dans tout autre lieu qu’elle jugerait utile en France métropolitaine ce que le salarié accepte des à présent.

Par ailleurs, compte tenu de la nature de ses fonctions, le salarié pourra être amené à effectuer différents déplacements sur 1’ensemble du territoire national français, et au besoin à l’étranger, ce qu’il accepte expressément».

La société CWF qui comprend environ 350 salariés, est régie par la Convention collective nationale des industries de l’habillement du 17 février 1958, IDCC 247.

Par courrier remis en mains propres le 6 mars 2017, la société CWF informait Mme [L] d’une réorganisation du portefeuille de clients et des secteurs des attachés commerciaux France à partir du 1er juin 2017 et de la mise en ‘uvre de la clause de mobilité figurant à son contrat, qu’ainsi son poste serait basé sur le secteur Grand Ouest qui s’étend de la Bretagne à la Gironde soit sur les départements/22/23/24/29/33/35/36/37/41/44/49/50/53/56/61/72/79/85/86/87.

Le 9 mars 2017, Mme [L] écrivait à la société CWF, l’informant de son refus catégorique de la mise en oeuvre de la clause de mobilité.

Le 29 mars 2017, Mme [L], était victime d’un accident de la circulation et s’est trouvée en arrêt maladie du 29 mars au 31 mai 2017.

Les 7 et 25 avril 2017, le conseil de Mme [L] a adressé des courriers à la société CWF, lui demandant de faire part de sa position quant à la mise en oeuvre de la clause de mobilité, l’alertant de l’état psychologique de la salariée toujours en arrêt de travail.

Par courrier du 9 mai 2017, la société CWF répond à sa salariée relativement à la contestation concernant la mise en ‘uvre de la clause de mobilité et à l’irrégularité de la clause de forfait-jours évoquée.

Le 29 mai 2017, Mme [L] adressait un courriel à son employeur l’informant de sa reprise du travail le 1er juin 2017, de son impossibilité de travailler sur le secteur Grand Ouest, et donc de la reprise de ses fonctions sur le secteur Sud.

A la suite de sa visite de reprise du 8 juin 2017, à l’issue de laquelle Mme [L] était déclarée apte, la société CWF a con’rmé par courrier du 9 juin 2017, que l’activité de Mme [L] sur le nouveau secteur Grand Ouest avait démarré, avec maintien de son rattachement au siège social de la société.

Mme [L] était convoquée le 12 juin 2017 par le directeur commercial M. [H] au siège social de la société CWF aux Herbiers a’n qu’il lui présente ses nouvelles missions sur son nouveau secteur Grand-Ouest.

Mme [L] a con’rmé à M. [H] qu’elle refusait d’assumer ses missions sur le secteur Grand-Ouest.

La société CWF a convoqué Mme [L] par courrier en date du 19 juin 2017, à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 11 juillet 2017, la société CWF a notifié à Mme [L] son licenciement pour faute grave.

Le 28 décembre 2017, Mme [L] a saisi le Conseil de Prud’hommes de Montpellier, afin de voir son licenciement déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse et réclamant le paiement des sommes suivantes :

– Indemnité légale de licenciement : 46 453 € ;

– Indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse:101352€ ;

– Indemnité compensatrice de préavis : 17 622 € ;

– Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis: 1 762 € ;

– Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 38 007 € ;

– Dommages et intérêts pour violation des dispositions relatives aux durées maximales de travail et au repos quotidien : 22 000 € ;

– Rappel des heures supplémentaires : 48 050 € ;

– Indemnité compensatrice de congés payés sur les heures supplémentaires : 4 805 € ;

– Heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel fixé par la convention collective : 23 347 € ;

– Indemnité compensatrice de congés payés sur les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel : 2334€ ;

– Régularisation de la prime sur rémunération variable : 933 € ;

– Indemnités sur le préjudice du fait de la délivrance tardive du reçu pour solde de tout compte : 500 € ;

– Article 700 du Code de Procédure civile : 3 000 €.

Par jugement rendu le 28 octobre 2019 le conseil de prud’hommes de Montpellier a :

Dit et jugé que le licenciement pour faute grave de Mme [L] est requalifié en licenciement pour faute simple ;

Fixé la moyenne des salaires bruts perçus sur les 12 demiers mois à 4 157,80 € ;

Condamné la société CWF à verser à Mme [L] :

– 21 713 € au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

– 12 473,43 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

– 1 247,34 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

Constaté l’illicéité de la convention de forfait-jours ;

Condamné Mme [L] à reverser à la société CWF le trop perçu de la prime de rémunération variable «Hiver 2017” dont le montant s`élève à 3 250 € brut et à 2 927,27 € net ;

Condamné la société CWF à verser à Mme [L] la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile ;

Rejeté les autres demandes de la société CWF ;

Condamné la société CWF aux entiers dépens.

**

Mme [L] a interjeté appel de ce jugement le 20 novembre 2019, intimant la société CWF.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par RPVA le 24 janvier 2023, elle demande à la cour :

A titre principal ;

De confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes en ce qu’il a :

Considéré comme étant irrégulière la convention de forfait jours de Mme [L] et privée d’effets ;

Condamné la société au paiement de la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

D’infirmer dans toutes ses autres dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes ;

En conséquence de ;

Fixer la moyenne des salaires bruts perçus pour les 3 derniers mois complets travaillés à la somme de 6 334,50 € ;

Constater la mise en ‘uvre abusive dela clause de mobilité;

Dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner la société CWF à verser à Mme [L] les sommes suivantes :

– 33 080,17 € au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

– 101 352 € nets au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 19 003,5 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis;

– 1 900,35 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

Constater l’illicéité de la convention de forfait-jours ;

Condamner la société CWF à verser à Mme [L] les sommes suivantes :

– 38 007 € nets au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

– 22 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions relatives aux durées maximales de travail et au repos quotidien ;

Juger qu’elle a effectué 1 402 heures supplémentaires sur trois années ;

Condamner la société CWF à verser à Mme [L] les sommes suivantes :

– 48 050 € au titre du rappel des heures supplémentaires ;

– 4 805 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur les heures supplémentaires ;

– 23 347 € au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel fixé par la convention collective ;

– 2 334 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ;

A titre subsidiaire de ;

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes ce qu’il a :

Considéré que le licenciement de Mme [L] était intervenu pour une cause réelle et sérieuse ;

Condamné la Société au paiement des sommes suivantes :

– 21 713 € au titre de l’indemnité légale de licenciement, ;

– 12 473,43 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

– 1 247,34 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

Considéré comme étant irrégulière la convention de forfait jours de Mme [L] et privée d’effets ;

Condamné la Société au paiement de la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

En tout état de cause ;

Dire et juger que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir ;

Condamner la Société CWF à verser à Mme [L] la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ; outre la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile obtenue en première instance ;

Condamner la société CWF aux entiers dépens ;

**

La société CWF dans ses conclusions déposées au greffe par RPVA le 9 mars 2023 demande à la cour de :

Déclarer Mme [L] irrecevable et en tout cas mal fondée en ses demandes ;

Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a :

Débouté Mme [L] de ses demandes suivantes :

– 101 352 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 38 007 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

– 22 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation des dipositions relatives aux durées maximales de travail et au repos quotidien ;

– 48 050 € à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

– 4 805 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur les heures supplémentaires ;

– 23 437 € à titre de rappel d’heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ‘xé par la convention collective ;

– 2 334 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ;

– 933 € à titre de régularisation de la prime sur rémunération variable ;

– 500 € à titre de remise tardive des documents de ‘n de contrat ;

Condamné Mme [L] à verser à la Société CWF le trop-perçu de la prime de rémunération variable « Hiver 2017 ” dont le montant s’élève à 3 250 € brut et à 2 927,27 € ;

Infirmer le jugement entrepris pour le surplus et statuant de nouveau :

A titre principal ;

Déclarer Mme [L] irrecevable et en tout cas mal fondée en ses demandes ;

Débouter Mme [L]de l’ensemble de ses demandes, ‘ns et conclusions ;

A titre subsidiaire ;

Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes en ce qu’il a limité les condamnations de la société CWF au paiement des sommes suivantes :

– 21 713 € au titre de l’indenmité légale de licenciement ;

– 12 473,43 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

– 1 247,34 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

Si la Cour devait retenir que la demande d’heures supplémentaires transmise sans décompte précis était suf’sante, limiter le nombre d’heures supplémentaires à 2,5 heures supplémentaires hebdomadaires, soit 109 heures supplémentaires par an correspondant à 7 185,8l € bruts pour trois années ;

A titre encore plus subsidiaire ;

Limiter la condamnation à d’éventuels dommages et intérêts pour licenciement abusif à 6 mois de salaire, soit la somme de 24 946 € ;

En tout état de cause ;

Condamner Mme [L] à verser à la société CWF la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner Mme [L] aux entiers dépens.

MOTIFS :

Sur la convention de forfait jours :

Le contrat de travail signé le 4 novembre 1997 ne fait pas référence à une convention de forfait. L’avenant en date du 1er juin 2013 fait référence en son article 6.2 relatif à la durée du travail à un accord d’aménagement et de réduction du temps de travail en date du 28 février 2000 et mentionne que le salarié est soumis à une mesure forfaitaire de son temps de travail.

La société CWF indique dans ses conclusions que la mesure forfaitaire applicable à Mme [L] décomptait les jours de travail à hauteur de 218 jours par an.

Le contrat est donc conforme aux dispositions de l’article L.3121-44 du code du travail applicable au 1er juin 2013.

L’article L.3121-46 du même code prévoit qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

La jurisprudence applicable au 1er juin 2013 affirme que les accords doivent contenir des dispositions permettant le respect d’une amplitude et d’une charge de travail raisonnables tout au long de l’année.

Pour assurer la garantie du respect des durées maximales conventionnelles de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, le forfait doit s’accompagner d’un contrôle du nombre de jours travaillés afin de décompter le nombre de journées ou demi-journée travaillées ainsi que celui des journées ou demi-journée de repos pris ; en outre l’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître les journées ou demi-journée travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos ; il est tenu d’assurer un suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé, de sa charge de travail et un entretien annuel doit être organisé conformément aux dispositions de l’article L.3121-46 précité.

En l’espèce Mme [L] soutient que l’employeur n’a jamais organisé d’entretien annuel, qu’il n’a jamais été établi de document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées et que l’employeur ne s’est jamais assuré ce que la charge de travail était compatible avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire.

La société CWF répond qu’il était fait un point complet avec M. [V], que Mme [L] posait ses jours de repos et que le service relations humaines était très attentif au respect des règles sur la durée du travail, que d’ailleurs le conseil de prud’hommes de la Roche-sur-Yon a validé dans un dossier l’opposant à M. [O], la clause de forfait jours insérée dans le contrat de travail de ce salarié.

Il sera fait observer que dans le jugement produit aux débats du 24 septembre 2018, le conseil de prud’hommes de la Roche-sur-Yon a effectivement validé la clause de forfait jours insérée dans le contrat de travail de M. [O] au motif notamment de l’existence d’entretiens annuels, et de l’analyse des éléments apportés démontrant le respect des repos hebdomadaires et jours fériés, des congés annuels et du fait que les dates des jours travaillés apparaissaient sur les bulletins de paie du salarié sous la rubrique « informations journalières ».

En l’espèce il n’est pas justifié par la société CWF de ce qu’elle a organisé depuis 2013 des entretiens annuels avec sa salariée afin de faire le point sur la charge de travail de Mme [L] et la compatibilité de ce travail avec les temps de repos quotidiens et hebdomadaires.

Les courriels produits aux débats savoir celui du 4 novembre 2015 (relatif aux modalités d’autorisation d’absence), celui du 8 décembre 2015 (dans lequel Mme [L] fait état de jours de récupération non posés), celui du 22 décembre 2015 (relatif à la transformation de 2,5 jours de RTT en récupération), celui du 13 mars 2017 (une note de service pour clarifier l’organisation des prises de congés, des RTT et des récupérations en 2017) ainsi qu’un tableau correspondant aux présences du personnel du 17 octobre au 20 novembre 2016, ne sont pas de nature à démontrer que le supérieur hierarchique a assuré un suivi régulier de l’organisation du travail de Mme [L] et de sa charge de travail sur la période du 1er juin 2013 au 29 mars 2017.

Il en résulte que la convention de forfait jour contenue dans le contrat de travail de Mme [L] est nulle et de nul effet.

Mme [L] était donc soumise à la durée légale de travail soit 35 heures par semaine.

Sur les heures supplémentaires :

Selon l’article L.3171-4 du code du travail, ‘en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable’.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Mme [L] soutient qu’elle a réalisé chaque semaine neuf heures supplémentaires soit 1402 heures supplémentaires en 3 ans.

A l’appui de sa demande, elle produit aux débats cinq attestations.

Mme [J], Mme [A] et M. [Y], commerçants qui étaient en relation avec Mme [L] attestent de présence matinale (dès 8 heures) ou tardive (après 18 heures et jusqu’à 23h30) de Mme [L], et M. [Y] fait état d’un temps de réunion de 10 heures en période de collections. Mme [K] qui a travaillé en binôme avec Mme [L] sur la région Sud de 2004 à 2017 atteste que leur temps de travail variait de 8 à 11 heures par jour.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la société CWF d’y répondre.

Il ne peut être contesté que la présence de Mme [L] sur son lieu de travail après 18 heures était imposée par la nature de ses fonctions de commerciale et sa participation à des show-rooms.

La société CWF qui se contente d’affirmer que Mme [L] disposait d’une autonomie dans son travail et s’organisait comme elle le souhaitait, ne produit aucune pièce justifiant des horaires de sa salariée et permettant de contredire la réalisation par sa salariée de 8 heures supplémentaires chaque semaine, ce qui correspond à la fourchette basse des horaires de travail ressortant de l’attestation de Mme [K] et permet de tenir compte de la pause déjeuner.

Par contre il est justifié aux débats notamment par la production de mails que Mme [L] a bénéficié de jours de récupération, ce que celle-ci d’ailleurs ne conteste pas dans ses écritures.

Par conséquent les heures réalisées par Mme [L] au delà de la durée légale hebdomadaire de 35 heures sont de 8 heures, soit de 1,6 heures par jour.

Sachant que Mme [L] travaillait 218 jours par an et que sa rémunération brute était de 4 157,81 €, la somme due au titre des heures supplémentaires est égale à la somme suivante :

218 x 1,6 x 34,27 = 11 953,37 €/an soit pour trois années 35 860,12 €.

La société CWF sera donc condamnée à payer cette somme à Mme [L], outre les congés payés correspondants soit 3 586,01 € le jugement sera infirmé de ce chef.

Il n’est par contre pas justifié de l’existence d’heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel fixé par la Convention collective, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [L] de sa demande à ce titre.

Sur le travail dissimulé :

La seule application d’une convention de forfait illicite ne donne pas droit à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue aux articles L 8221-5 et suivants du code du travail, il appartient au juge de caractériser l’élément intentionnel du délit, savoir la volonté de l’employeur de commettre l’infraction.

En l’espèce Mme [L] soutient qu’il ressort du courrier du 9 mai 2017 que lui a adressé la société CWF que celle-ci savait que la convention de forfait n’était pas conforme et a donc sciemment dissimulé l’intégralité des heures accomplies par sa salariée.

Mais il ressort de ce courrier, adressé à la salariée postérieurement à son arrêt de travail du 29 mars 2017, que la société n’avait pas avant cette date, était avertie d’une éventuelle illicéité de la clause mentionnée dans le contrat, il n’est donc pas établi que celle-ci a sciemment omis de déclarer la totalité des heures effectuées pour sa salariée.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté Mme [L] de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé.

Sur la demande de dommages-intérêts pour dépassement des durées maximales de travail :

En application de l’article L.3121-34 du code du travail devenu l’article L.3121-18, la durée quotidienne de travail effectif du salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l’inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;

2° En cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret.

En application des dispositions de l’article L.3131-1du même code tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives.

Mme [L] soutient que ses rendez-vous professionnels se déroulaient le plus souvent sur 10 heures de travail minimum, qu’il était très fréquent qu’elle accomplisse des journées de travail d’une durée supérieure à 10 heures et qu’elle ne bénéficiait pas alors des périodes de repos de 11 heures.

Toutefois, le caractère général et peu précis des deux attestations de Mme [A] et M. [Y] ne démontrent pas la réalité d’ une durée quotidienne de travail supérieur à 10h et une absence de repos de 11 heures entre deux journées de travail.

Mme [L] sera donc déboutée de cette demande.

Sur le licenciement :

Si un contrat de travail comporte une clause de mobilité valablement stipulée, la mutation du salarié ne constitue pas une modification du contrat et le refus de celle-ci constitue une faute.

Mais une mutation géographique peut priver de cause réelle et sérieuse le licenciement du salarié qui la refuse lorsque l’employeur la met en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle.

La bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n’ont pas à rechercher si la décision de l’employeur de modifier les conditions de travail du salarié est conforme à l’intérêt de l’entreprise et il incombe au salarié de démontrer que cette décision a été prise pour des causes étrangères à l’intérêt de l’entreprise, ou qu’elle a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle.

Une clause de mobilité, ne peut être mise en oeuvre si elle entraîne une atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale, qui ne serait pas justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Mme [L] soutient que la mise en oeuvre de la clause de mobilité :

– N’a pas respecté sa vie privée et familiale ;

– N’était pas justifiée par l’intérêt de l’entreprise et qu’il existait d’autres alternatives ;

– Ne lui a pas permis de bénéficier d’un délai de prévenance suffisant ;

– A eu une incidence sur ses perspectives professionnelles.

En ce qui concerne l’atteinte à la vie privée et familiale, Mme [L] justifie qu’elle est mariée et mère de deux enfants âgés de 9 et 13 ans, scolarisés à [Localité 4], ville où elle réside avec son conjoint. Elle affirme qu’alors que son affectation dans la zone Sud ne la tenait éloignée de son domicile que 2 jours en moyenne par semaine, sa nouvelle affectation aurait supposé qu’elle passe 4 à 5 nuits hors du domicile et aurait distendu les liens familiaux, sauf à imposer à toute la famille un déménagement sur la région Grand- Ouest.

La société CWF fait valoir qu’en raison du poste occupé, Mme [L] devait déjà effectuer des déplacements et ne rentrait pas chez elle tous les soirs, que la ville de [Localité 5] est desservie par un aéroport et qu’il existe des vols directs de [Localité 4], qu’il avait été évoqué la possibilité de prendre en charge financièrement un appartement sur place et de modifier le planning pour limiter les temps de déplacement.

Toutefois il ressort du planning qui a été adressé à Mme [L] en annexe du courrier du 9 juin 2017 que sa présence sur la région Grand-Ouest était prévue au moins 5 jours par semaine, que cette mutation à compter du 12 juin 2017 ne pouvait que porter atteinte à sa vie familiale établie à [Localité 4], dès lors qu’elle imposait soit un déménagement de toute la famille, soit une absence plus importante de la salariée à son domicile en raison de l’éloignement de son lieu de travail et au temps nécessaire pour se rendre dans sa nouvelle région d’affectation.

Mme [L] soutient d’une part que la société CWF avait d’autres alternatives notamment en mobilisant Mme [W], salariée depuis plus de 10 ans, en charge du pôle premium sur le secteur Nord et du pôle luxe sur la France entière, ou Mme [K] qui était sa binôme au sein du secteur Sud depuis 14 ans et qui était localisée sur [Localité 7], d’autre part que si l’objectif était d’adjoindre un attaché commercial moins expérimenté à un attaché commercial expérimenté sur le pôle Grand Ouest, le recrutement de Mme [G] qui travaillait depuis plusieurs années au sein de la société Publi Impress et n’était donc pas « junior » n’est pas cohérent, pas plus que le fait de muter sur un secteur affaibli et peu rentable, une commerciale ayant 20 années d’ancienneté, mais n’ayant aucune connaissance du secteur et aucun carnet d’adresse, qu’en outre à l’heure actuelle une seule commerciale est attachée à la région Grand Ouest, que le société CWF n’a jamais eu l’intention de former de nouveaux binômes (Mme [P] recrutée comme « junior » en juin 2017 sur le secteur Grand Sud étant devenue en 5 mois responsable des marques) et qu’enfin si une réorganisatoion était nécessaire, le comité d’entreprise aurait été consulté.

La société CWF répond que la nouvelle organisation a été prévue en vue de développer le chiffre d’affaires du secteur Ouest moins contributif et d’affecter à chaque zone deux attachés commerciaux, un senior, et un junior sans expérience chez CWF, que l’affectation de Mme [L] sur le secteur Ouest était la solution qui impliquait le moins de changements dans l’équipe, que si Mme [W] avait été affectée sur le secteur Ouest il aurait fallu la remplacer sur le secteur Nord, que Mme [L] et Mme [K] avaient le même profil et que Mme [L] a été préférée car elle a un meilleur profil de développeur et de défricheur, que si Mme [G] avait 10 ans d’expérience dans d’autres entreprises elle n’avait pas d’ancienneté chez CWF, que l’on ne peut pas lui reprocher de ne pas avoir pu anticiper sur le refus de Mme [L], la démission de Mme [K] en 2018 et les problèmes de recrutement, et sur le fait que les résultats n’ont pas été à la hauteur des espérances.

Le fait que le comité d’entreprise n’ait pas été consulté sur la réorganisation de la société n’est pas de nature à démontrer le caractère fictif de la nouvelle organisation.

La société CWF justifie que la mobilisation sur le secteur Ouest de Mme [W], aurait amené à remplacer celle-ci sur le secteur Nord, par un autre profil senior, ce qui fait aurait fait jouer deux clauses de mobilité au lieu d’une.

En ce qui concerne le fait de ne pas avoir mobilisé Mme [K], M. [V] chef de vente explique dans son attestation du 16 octobre 2018 que ces deux salariées avaient sensiblement le même profil, et qu’elles pouvaient toutes les deux apporter leur expertise sur le secteur Ouest.

Toutefois la société CWF ne justifie pas de ce que Mme [L] avait un meilleur profil de développeur et de défricheur et ne justifie donc pas son choix de mobiliser Mme [L] qui était localisée à [Localité 4], à la place de Mme [K] qui était localisée à [Localité 7], ville plus proche de la zone Grand Ouest, ce qui aurait occassionné à celle-ci des déplacements moindres.

La société CWF, pour justifier de son affirmation selon laquelle il a été décidé de mettre en place des binômes « senior »-« junior » performants sur chaque secteur en juin 2017, produit trois tableaux.

Le premier relatif à la période de décembre 2016 à mai 2017 mentionne :

– 2 responsables secteur Nord (A. [E] et E. [T]) ;

– 2 responsables secteur Sud (V. [L] et K. [K]) ;

– 1 responsable secteur Ouest (S. Lehoux) ;

– 1 responsable secteur Est (C. [M]) ;

– 1 responsables secteur France (S. [W]).

Le deuxième correspondant à l’organisation souhaitée de juin 2017 à novembre 2017 mentionne :

– 2 responsables secteur Nord : S. [W] (senior) et E. [T] (junior) ;

– 2 responsables secteur Sud : K [K] (senior) et F. [P] (junior) ;

– 2 responsables secteur Ouest : V. [L] (senior) et C. [G] (junior) ;

– 2 responsables secteur Est : C.[M] (senior) et F [F] (aide ponctuelle) ;

Le troisième correspondant à l’équipe de juin 2017 à novembre 2017 mentionne :

– 2 responsables secteur Nord : S. [W] (senior) et E. [T] (junior) ;

– 2 responsables secteur Sud : F. [P] (junior) et K. [K] (senior) ;

– 1 responsable secteur Ouest : soutient opérationnel de [V] et C. [G] (junior) ;

– 2 responsables secteur Est : C.[M] (senior) et F [F] (aide ponctuelle) ;

Mme [W] atteste n’avoir jamais reçu d’information relativement à une restructuration des secteurs, notamment lors de la réunion commerciale du mois de mars 2017 ou plus tard, et que le secteur Nord Ouest a toujours été tenu par une seule personne ainsi que le secteur Rhônes Alpes et Nord Est. Il sera fait observer que cette ancienne salariée qui a démissionné en 2018 ne décrit pas les secteurs avec les même dénominations que celles des organigrammes, ce qui ne permet pas de savoir si elle parle des quatre secteurs Est- Ouest- Nord-Sud ou de sous secteurs.

Mme [K] atteste que la réorganisation des secteurs n’a jamais été annoncée lors de réunions ou mise en place, que la remplaçante de Mme [L], Mme [P] a directement repris le portefeuillle de Mme [L] et que le secteur Ouest était géré par un seul commercial au mois de juillet 2018.

Il ressort de ces deux attestations que ni Mme [K], ni Mme [W] n’ont été informées de la nécessité de réorganiser les secteurs en adjoignant un attaché commercial sénior à un attaché commercial junior sur chaque zone.

L’offre de recrutement de Mme [G] du 17 février 2017 fait mention sous le paragraphe profil recherché : «  formation commerciale, vous avez une expérience significative de développement auprès d’une clientèle constituée… acquise si possible dans l’univers PAP », et le 26 avril 2017 Mme [G] a été présentée aux salariées de l’entreprise comme « la nouvelle responsable du secteur, chargée pour le pôle Wholsale ».

Il ressort de ces éléments que si Mme [G] n’avait effectivement pas d’ancienneté au sein de la société CWF, elle ne pouvait être considérée comme un attaché commercial « junior » dès lors qu’elle a été recrutée en considération d’une expérience significative de développement auprès d’ une clientèle constituée, et que dès le mois d’avril 2017 elle était présentée comme responsable de secteur.

La pièce n°13 produite aux débats par la société CWF qui fait état de l’évolution des chiffres d’affaire de 2015 à 2019 ne donne aucun information sur la réalité de l’ état de « perdition » allégué par l’employeur du secteur Grand Ouest, dans la mesure où il y est fait mention des régions Est, Nord, Ouest, Sud-Ouest-Corse, Sud, Sud-Est, ce qui ne correspond pas aux quatres zones mentionnées dans les tableaux précités.

En outre il ne peut être tiré des courriels échangés entre M. [V] à Mme [G]  le 25 avril 2017 (dans lequel il communique à Mme [G], le lendemain de la prise de fonction, le dispositif complet des éléments de prospection), le 26 avril 2017 (dans lequel elle transmet un devis que celui-ci va comparer), le 9 mai 2017 (dans lequel elle l’informe d’un rendez vous avec une cliente qui a modifié l’orientation de son magasin), le 14 juin 2017 (dans lequel elle communique une date de rendez vous pour savoir s’il est OK) et le 8 juillet 2017 (dans lequel elle communique une modification de l’horaire de rendez vous), une intervention de M. [V] en support au lieu et place d’un attaché commercial « senior » sur toute la zone Grand Ouest, dès lors qu’il n’est justifié sur 3 mois que de l’envoi d’un devis et de 3 rendez vous en commun.

Il en résulte que dès sa prise de fonctions Mme [G] a assuré seule les fonctions d’attachée commerciale sur le secteur Grand Ouest et il n’est pas démontré que cela a eu des incidences sur le fonctionnement de l’entreprise.

La société CWF produit aux débats trois annonces de recrutement des 6 juillet, 7 août et 25 septembre 2017, toutefois ces offres concernent un poste d’attaché commercial [Localité 6], avec une activité sur le secteur Ouest, et non un poste sur la zone Ouest, mais surtout elles s’adressent à des attachés avec peu d’ancienneté, ce qui ne correspond pas à un poste « senior ».

Il n’est donc pas établi que la société CWF cherchait à partir de juillet 2017 à recruter un attaché commercial « senior » pour pallier l’absence de Mme [L] sur la zone Grand Ouest.

Dès lors que deux des attachées commerciales « senior » responsables de zone dans l’entreprise attestent qu’elles n’ont pas été informées d’un plan de réorganisation nécessitant la présence d’un attaché « senior » et d’un attaché « junior » sur chacune des 4 zones, que l’état de déperdition du secteur Grand Ouest nécessitant un renfort de recrutement sur cette zone n’est pas établi, que Mme [G] recrutée le 24 avril 2017 sur la zone Grand Ouest, en l’état de son ancienneté dans le prêt à porter ne correspondait pas à un profil « junior », et a d’ailleurs exercé seule la fonction d’attachée commerciale sur la zone Grand Ouest sans qu’il ne soit justifié d’une incidence négative pour l’entreprise sur cette période, la mise en oeuvre de la clause de mobilité de Mme [L] réalisée sans explications sur la non utilisation de l’alternative « [K] », est intervenue pour des causes étrangères à l’intérêt de la société CWF et n’a pu que causer une atteinte disproportionnée à la vie familale de la salariée.

Il en résulte que le licenciement de Mme [L] pour avoir refusé la mise en oeuvre de la clause de mobilité ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, le jugement sera infirmé de ce chef.

Mme [L] est donc fondée à percevoir son indemnité légale de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Mme [L] soutient que son salaire moyen sur les trois derniers mois était de 6 334,50 € bruts et sollicite par conséquent la fixation de son indemnité de licenciement à la somme de 33 080,17 € et son indemnité de préavis à la somme de 19 003,50€.

La société CWF fait valoir que le salaire brut mensuel sur les 12 derniers mois ayant précédé l’arrêt travail est de 4 157,81 €, que par conséquent l’indemnité de licenciement ne peut excéder 21 713,01 € et l’indemnité compensatrice de préavis la somme de 13 720,77 €.

Il ressort des bulletins de salaire produits par la salariée aux débats que le salaire moyen le plus avantageux pour la salariée, étant tenu compte de la proratisation des primes, est celui correspondant à la moyenne des 12 derniers mois soit 4 157,81 €. tenant compte des heures supplémentaires accordées à la salariée, il en résulte que son salaire brut de référence s’élève à la somme de 5 153,92 €.

Mme [L] ayant une ancienneté de 19 ans et 8 mois au jour de son licenciement, son indemnité de licenciement est égale à la somme de 26 914,90 €, le jugement sera infirmé de ce chef.

Mme [L] a droit à une indemnité de préavis égale à trois mois de salaire brut, il lui sera alloué à ce titre la somme de 15 461,76€ outre les congés payés correspondant soit 1 546,17 €, le jugement sera infirmé de ce chef.

En application de l’article L.1235-3 applicable au jour du licenciement, Mme [L] a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des 6 derniers mois.

Mme [L] justifie de ce qu’elle a été embauchée par une entreprise tierce dès le 8 septembre 2017 en qualité d’attachée commerciale pour un salaire brut de 3 434 € outre des primes.

Il lui sera alloué à titre de dommages et intérêts la somme de 31 000 €, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les autres demandes :

La société CWF qui succombe principalement sera tenue aux dépens d’appel et condamnée en équité à verser à Mme [L] la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour :

Infirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montpellier le 28 octobre 2019 en ce qu’il a qualifié le licenciement de licenciement pour cause réelle et sérieuse, débouté Mme [L] de sa demande au titre des heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu’il a alloué à Mme [L] la somme de 21 713 € à titre d’indemnité légale de licenciement et 12 473, 43 € à titre d’indemnité de préavis outre les congés payés correspondant, et le confirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau ;

Dit le licenciement de Mme [L] sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société CWF à verser à Mme [L] les sommes suivantes :

– 26 914,90 €, à titre d’indemnité de licenciement ;

– 15 461,76 € à titre d’indemnité de préavis outre les congés payés correspondant soient 1 546,17 € ;

– 31 000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 35 860,12 € au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés correspondant soient 3 586,01 € ;

Y ajoutant :

Déboute Mme [L] de sa demande de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales de travail ;

Condamne la société CWF à verser à Mme [L] la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile civile ;

Condamne la société CWF aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT