ARRÊT N°

N° RG 20/00108 – N° Portalis DBVH-V-B7E-HTOE

EM/DO

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ORANGE

12 décembre 2019

RG :F 19/00047

S.A.S. SAS CARPENDIS

C/

[H]

Grosse délivrée le 21 février 2023 à :

– Me GOUJON

– Me LINCONNU

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 21 FEVRIER 2023

APPELANTE :

SAS SAS CARPENDIS prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 7]

[Localité 2]

Représentée par Me Olivier GOUJON de la SCP GMC AVOCATS ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Alain-david POTHET de la SELAS CABINET POTHET, Plaidant, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMÉ :

Monsieur [C] [H]

né le 28 Mai 1977 à MAROC

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Me Guillaume LINCONNU, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 06 Septembre 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière lors des débats et Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier lors du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 06 Décembre 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 14 Février 2023 puis prorogé au 21 février 2023.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 21 Février 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour

EXPOSE

M. [C] [H] a été engagé le 13 décembre 1999 par la Sa Carpendis suivant contrat à durée indéterminée en qualité d’ouvrier professionnel boucher niveau III B, puis à compter du 1er août 2002 en qualité d’adjoint manager de rayon au magasin Intermarché à [Localité 4], avant d’exercer les fonctions de manager rayon boucherie dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée du 10 juin 2011.

M. [C] [H] a fait l’objet d’un avertissement par lettre du 11 août 2016.

A compter du 04 mai 2017, M. [C] [H] a été en arrêt de travail.

Par lettre du 09 juin 2017, M. [C] [H] a été licencié pour faute grave.

Contestant la légitimité de la mesure prise à son encontre, M. [C] [H] le 19 mars 2019 a saisi le conseil de prud’hommes d’Orange en paiement d’indemnités de rupture et de diverses sommes.

Suivant jugement du 12 décembre 2019, le conseil de prud’hommes a :

– dit et jugé que le licenciement de M. [H] [C] est sans cause réelle et sérieuse

– fixé le salaire moyen brut de M. [H] à la somme de 2 853,59 euros,

– condamné la SAS Carpendis à payer à M. [C] [H] les sommes de :

* 28 535,90 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 13 716,26 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 5 707,18 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 570,72 euros au titre des congés payés afférents,

– condamné la SAS Carpendis à délivrer à M. [C] [H] le bulletin de salaire, les documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour de retard dans un délai de 15 jours à compter de la notification du présent jugement

– condamné la SAS Carpendis à verser la somme de 1 200 euros à M. [H] [C] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouté M. [H] du surplus de ses demandes,

– débouté la SAS Carpendis de ses demandes reconventionnelles,

– ordonné l’exécution provisoire du jugement à intervenir,

– rappelé que le présent jugement en application des dispositions de l’article R 1454-28 du code du travail, et l’article 515-1 du code de procédure civile, bénéficie de l’exécution provisoire de droit dans les limites définies par ces textes,

– condamné la SAS Carpendis aux entiers dépens de l’instance.

Par acte du 10 janvier 2020, la Sas Carpendis a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance du 29 mai 2020, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des procédures N° RG 20/00365 – N° Portalis DBVH-V-B7E-HUDJ et 20/108 et a dit que l’instance se poursuivra sous le seul et unique numéro 20/108.

Par ordonnance du 13 juin 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 06 septembre 2022. L’affaire a été fixée à l’audience du 20 septembre 2022 puis renvoyée à l’audience du 06 décembre 2022 à laquelle elle a été retenue.

Aux termes de ses dernières conclusions, la Sas Carpendis demande à la cour de :

– ordonner la jonction des procédures enrôlées devant la présente cour sous les numéros RG 20/00108 et s’agissant de l’appel du même jugement,

– réformer la décision entreprise mais seulement en ce qu’elle a considéré que le licenciement de M. [C] [H] était dépourvu de causes réelles et sérieuses,

En conséquence,

– débouter de ce chef M. [C] [H] de toutes demandes, fins et conclusions,

– condamner M. [C] [H] à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts,

– condamner M. [C] [H] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

– condamner M. [C] [H] aux entiers dépens tant de première instance que d’appel qui comprendront la contribution à hauteur de 225 euros et dire que la Selas Cabinet Pothet, avocat, pourra recouvrer directement ceux dont elle aura fait l’avance sans avoir reçu provision conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Elle soutient que :

– elle a régulièrement convoqué M. [C] [H] par lettre recommandée à un entretien préalable à son licenciement, que la procédure de licenciement est régulière en dépit de l’absence du salarié qui ne s’est pas présenté à l’entretien préalable et qui n’a pas retiré la lettre de convocation,

– le licenciement pour faute grave de M. [C] [H] est justifié dans la mesure où il a délibérément laissé vide son rayon pendant un week-end prolongé de mai 2017, et n’a pas fait remonter les informations concernant la gestion du rayon dont il avait la charge à plusieurs reprises,

– M. [C] [H] n’a jamais fait état d’un quelconque harcèlement moral durant la relation contractuelle, qu’en tout état de cause, il ne qualifie pas les propos ou les comportements qui caractériseraient des faits de harcèlement,

– elle n’a jamais demandé au salarié d’effectuer des heures supplémentaires, que tout au contraire, elle l’avait averti plusieurs fois qu’il ne respectait ses horaires de travail conventionnels, que M. [C] [H] sollicitait des heures supplémentaires qu’il ne réalisait pas au final et qui ne s’avéraient pas nécessaires compte tenu des effectifs de la société,

– son dirigeant n’avait pas connaissance de la clause de non-concurrence insérée dans l’avenant puisqu’il a été signé avant son arrivée, que l’avenant n’a pas été signé par le salarié, que contrairement à ce qu’il indique, ce n’est pas parce qu’elle ne l’a pas libéré dans le délai de quinze jours que l’indemnisation est due,

– la procédure engagée par M. [C] [H] est abusive car il a saisi le conseil de prud’hommes sans preuve, que son action injustifiée a porté atteinte à son honneur et à sa réputation.

En l’état de ses dernières écritures contenant appel incident, M. [C] [H] demande à la cour de :

Sur l’appel principal :

A titre principal :

– confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire,

– dire et juger qu’aucune faute grave ne lui est imputable,

En toutes hypothèses :

– confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS Carpendis à lui payer la somme de 13716,26 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

– confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS Carpendis à lui payer la somme de 5 707,18 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 570,72 euros au titre des congés payés afférents,

– confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS Carpendis à lui délivrer les bulletins de salaires et les documents de fin de contrat tenant compte du dispositif du jugement à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard suivant un délai de 15 jours à compter de la décision à intervenir,

Sur l’appel incident,

– infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté sa demande au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement,

Statuant à nouveau,

– dire et juger la procédure de licenciement irrégulière,

– condamner la SAS Carpendis à lui payer la somme de 2 853,59 euros au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement,

– infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS Carpendis à lui payer la somme de 28535,90 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau,

– condamner la SAS Carpendis à lui payer la somme de 68 486,16 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre du harcèlement moral,

Statuant à nouveau :

– condamner la SAS Carpendis à lui payer la somme de 17 121,54 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral,

– infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires.

Statuant à nouveau,

– condamner la SAS Carpendis à lui payer la somme de 1 009,49 euros au titre des heures supplémentaires,

– infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre du travail dissimulé,

Statuant à nouveau :

– condamner la SAS Carpendis à lui payer la somme de 17 121,54 euros au titre du travail dissimulé,

– infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre de la clause de non-concurrence,

Statuant à nouveau,

– condamner la SAS Carpendis à lui payer la somme de 6 848,64 euros au titre de la clause de non concurrence,

Sur les frais et dépens,

– condamner la SAS Carpendis à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner la SAS Carpendis au paiement des entiers dépens.

Il fait valoir que :

– c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et l’employeur ne démontre pas la réalité et la gravité des fautes alléguées,

– la somme allouée par les premiers juges au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est insuffisante eu égard son ancienneté (18 ans) et le préjudice qui a découlé de la perte de son emploi,

– la procédure de licenciement est irrégulière car il n’a jamais reçu de convocation à un

entretien préalable à un éventuel licenciement et le délai de 5 jours entre la convocation et l’entretien préalable n’a pas été respecté,

– il a fait l’objet de faits répétés constitutifs d’un harcèlement moral qui n’ont pas été sans

conséquence sur son état de santé,

– de nombreuses heures supplémentaires ne lui ont pas été réglées, qu’en raison de la prescription partielle, il ne réclame que le paiement des heures supplémentaires effectuées à compter du 1er octobre 2014,

– la société Carpendis s’est rendue coupable de travail dissimulé en ne déclarant pas ces heures supplémentaires,

– il n’a pas été libéré de l’obligation de non-concurrence dans les 15 jours suivant son licenciement.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS

Sur le licenciement :

S’agissant d’un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat. Il incombe à l’employeur qui l’invoque d’en rapporter la preuve.

La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire.

Si l’article L1332-4 du code du travail prévoit en principe qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur a eu connaissance, en revanche ce texte ne s’oppose à pas à la prise en considération d’un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s’est poursuivi dans ce délai.

La faute grave libère l’employeur des obligations attachées au préavis. Elle ne fait pas perdre au salarié le droit aux éléments de rémunération acquis antérieurement à la rupture du contrat, même s’ils ne sont exigibles que postérieurement.

La gravité du manquement retenu est appréciée au regard du contexte, de la nature et du caractère éventuellement répété des agissements, des fonctions exercées par le salarié dans l’entreprise, un niveau de responsabilité important étant le plus souvent un facteur aggravant, de son ancienneté, d’éventuels manquements antérieurs et des conséquences de ces agissements en résultant pour l’employeur.

Le licenciement prononcé en raison de la faute disciplinaire du salarié doit respecter un délai maximum de deux mois entre la connaissance des faits et l’engagement de la procédure disciplinaire et un délai maximum d’un mois entre l’entretien préalable et la notification de la sanction, à défaut, le licenciement est irrégulier.

En l’espèce, la lettre de licenciement datée du 09 juin 2017 qui fixe les limites du litige, énonce les griefs suivants :

« Nous avons constaté des manquements graves et répétés dans l’exécution de vos fonctions de chef boucher que vous occupez au sein de notre entreprise.

Le 2 mai 2017, nous avons constaté une fois de plus l’état consternant du rayon boucherie dont vous avez la charge, caractérisé par une tenue catastrophique et un réassort quasi inexistant à l’ouverture du magasin.

Après vérification, il s’avère que le rayon boucherie du magasin était en partie vide et aucune marchandise n’avait été stockée pour approvisionner le rayon depuis le 28 avril 2017 (stock évalué au 30/04 : 3 829,90 euros).

Nous ne comprenons pas une telle négligence sur des obligations basiques attachées à votre poste de chef boucher.

Cet événement entre dans la droite ligne de vos négligences continues dans la gestion du rayon dont vous avez la charge, pour lesquelles nous vous avons déjà alerté par écrit à plusieurs reprises.

Nous ne pouvons en effet que déplorer votre mauvaise gestion du rayon boucherie caractérisée par vos retards permanents dans la restitution de vos inventaires et de vos résultats de marge, ou encore votre persistance à ne pas communiquer la traçabilité et la casse réalisée sur votre rayon.

De plus, nous avons constaté que le climat social au sein de votre équipe de travail s’est considérablement dégradé, de telle sorte que trois de vos collègues nous informaient de leur volonté de démissionner au mois de mars.

Pire, nous avons constaté des retards chroniques à votre poste de travail, en violation non seulement de votre planning de travail mais aussi de votre obligation de loyauté à notre encontre, a fortiori à un poste clef de notre magasin.

L’accumulation de vos erreurs a pour effet direct de dégrader durablement la marge du rayon boucherie impactée depuis de nombreux mois par vos manquements répétés aux obligations de base d’un chef boucher (12/2016 : 10,93% pour un objectif de 24,95%).

Ces carences impactent également la tenue de votre rayon sur le plan de l’hygiène, ce que notre dernier rapport d’audit ACQUA & LEHA n’a pas manqué de mettre en avant.

Nous vous rappelons que nous encourons de lourdes amendes pour vente des produits impropres à la consommation en cas de contrôle par les services de l’hygiène.

Vous n’assumez pas, de manière répétée et ostentatoire, les responsabilités afférentes à votre poste de travail, entraînant une dégradation grave et persistante du rayon boucherie sur le plan sanitaire, commercial et comptable.

Vos carences nuisent gravement au fonctionnement de notre entreprise et à notre image commerciale auprès de nos clients.

De plus, concomitamment à votre départ du magasin, le jeudi 4 mai 2017 nous avons constaté que le logiciel « Berkel », concernant la comptabilité matière était « indisponible », nécessitant l’intervention du mainteneur de la société AVERY BERKEL et que tous les documents relatifs à votre gestion avaient disparu.

Vos agissements sont inadmissibles, d’autant plus au regard de votre statut de responsable, et ne nous permettent pas de vous conserver au sein de notre effectif.

Interpellé une nouvelle fois sur l’ensemble de vos manquements, vous ne nous avez fourni aucune explication et avez refusé de vous présenter à votre entretien préalable sans motif valable.

Pour l’ensemble de ces faits évoqués, nous sommes contraints de prononcer votre licenciement pour faute grave ».

Sur la régularité de la procédure :

L’article L1232-2 du code du travail dispose que l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

‘Selon l’article L1232-2 du code du travail, l’employeur doit respecter un délai de cinq’jours ouvrables entre la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation et la date de l’entretien préalable ; il s’agit d’un délai minimum. C’est la date de remise de cette convocation écrite qui doit être prise en compte pour apprécier si le salarié a pu disposer d’un délai suffisant pour préparer l’entretien et s’y faire assister.

La stricte obligation de l’employeur est de convoquer le salarié à l’entretien préalable.

M. [C] [H] soutient n’avoir jamais reçu de convocation à l’entretien préalable à un éventuel licenciement et que le délai de cinq jours entre la convocation et l’entretien préalable n’a pas été respecté.

La Sas Carpendis produit aux débats :

– l’accusé de réception n°1A13604453165 se rapportant à un courrier daté du 02 mai 2017 relatif à une convocation de M. [C] [H] à un premier entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute, fixé le 11 mai 2017, qui mentionne une date de présentation au 04 mai 2017 et ‘pli avisé et non réclamé’. Le document relatif au suivi de l’envoi de ce recommandé indique au 05 mai 2017 ‘attend d’être retiré au guichet’. L’adresse d’envoi de la lettre de convocation est identique à celle à laquelle la seconde convocation et la lettre de licenciement ont été adressées, soit [Adresse 1] à [Localité 6] et le salarié n’apporte aucun élément de nature à établir qu’il ne s’agirait pas de son adresse effective ;

– l’accusé de réception n°1A13604453011 se rapportant à un courrier daté du 16 mai 2017 relatif à une seconde convocation de M. [C] [H] à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave fixé le 26 mai 2017, qui mentionne ‘pli avisé et non réclamé’. L’adresse d’envoi de la lettre de convocation est identique à celle à laquelle la lettre de licenciement a été adressée.

En outre, force est de constater que délai d’ordre public de cinq jours entre la date d’avis de la lettre de convocation – soit le 04 mai 2017 pour la première convocation et le 19 mai 2017 pour la seconde – et la date de l’entretien préalable, – soit 11 mai 2017 pour le premier entretien et le le 26 mai 2017 pour le second, a bien été respecté.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le salarié, la procédure de licenciement n’est pas viciée du seul fait qu’il ne s’est pas rendu à l’entretien préalable; en effet, le fait que le salarié se trouvait absent pour une certaine durée de son domicile lors de la présentation de la lettre de convocation ne peut pas être retenu comme une irrégularité de la procédure dans la mesure où il appartenait au salarié de prendre ses dispositions pour l’acheminement de son courrier vers sa nouvelle adresse.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur les motifs du licenciement :

La Sas Carpendis produit à l’appui de ses prétentions :

– une attestation établie par Mme [D] [U] datée du 02 mai 2017 qui se présente comme chef du magasin de l’Intermarché de [Localité 4] : le rayon boucherie était vide sur la période du 29 avril au 02 mai 2017,

– un document intitulé ‘situation et éléments statistiques de gestion du 01/01/2017 au 30/04/2017″ qui mentionne un stock initial du rayon boucherie et volailles au 01/01 de 9 159 et au 30/04 de 3 829 ce qui correspondait à 2,4 jours de stock,

– des photocopies de documents photographiques d’un rayon contenant de la viande quasiment vide,

– une attestation du 18 décembre 2017 de M. [T], expert comptable, dans laquelle il apparaît que le chiffre d’affaires du magasin a baissé de 3,26% entre 2013 et 2016 tandis que celui du rayon boucherie a baissé de 15,79% pendant la même période,

– une attestation de Mme [M] [P] du 04 mai 2017 qui certifie avoir remarqué le jeudi 4 mai 2017 à 6h30 que l’ordinateur de la boucherie ne fonctionnait plus correctement, que les programmes installés pour l’utilisation des balances Berkel étaient vides, qu’il n’y avait plus de fichiers, que quelques ‘icônes étaient rangées sur le côté gauche du bureau sur l’écran mais ils étaient vides’,

– un avertissement adressé à M. [C] [H] par courrier daté du 11 août 2016 motivé par le non-respect des consignes de travail malgré des courriers de rappels en ce sens et se rapportant au suivi de la traçabilité et de la casse chiffrés et détaillés, à l’absence de transmission chaque semaine des résultats de marge, à l’irrégularité de ses horaires de travail,

– un courrier de l’employeur du 27 février 2017 faisant état de son mécontentement sur les résultats du laboratoire boucherie: les résultats de marge de décembre 2016 se sont révélés catastrophiques 10,93% alors que l’objectif avait été fixé à 24,95%.

Force est de constater qu’outre le fait que les attestations ainsi produites ne sont pas conformes aux prescriptions de forme exigées à l’article 202 du code de procédure civile, les photocopies des documents photographiques ne permettent pas de les rattacher de façon effective au rayon boucherie de l’Intermarché de [Localité 4] dont M. [C] [H] avait la gestion ni de les dater.

De son côté, M. [C] [H] verse aux débats deux attestations de :

– M. [Y] [K], employé commercial, qui certifie que la traçabilité et la casse étaient notées quotidiennement par M. [C] [H] puisqu’ils avaient à leur disposition des cahiers prévus à cet effet, que le climat social de l’entreprise est ‘véritablement effroyable’, que la direction ne cesse pas de surveiller les salariés et que M. [C] [H] était en poste de remplacement de Mme [M] [P] les semaines 16 et 17 – soit du 24 au 30 avril 2017 – et qu’il avait délégué à son adjoint M [I] [L] pendant cette période pour assurer les commandes,

– M. [I] [L] du 12 octobre 2017 qui confirme que dès son arrivée le 04 avril 2017 il avait été chargé de procéder aux commandes de viande dans la mesure où M. [C] [H], avec lequel il entretenait de très bonnes relations, était occupé sur un poste de remplacement d’emballages et de coupe (viande) ; il indique également ne pas avoir constaté un ‘manque d’hygiène flagrant’ , que bien au contraire, un nettoyage quotidien était effectué et que la rotation de la marchadise était faite.

Ces deux attestations établissent sans être sérieusement contredites par l’employeur, que M. [C] [H], peu de temps avant le week-end du 30/04 et 02/05 2017, avait occupé un poste de remplacement et qu’il n’était donc pas en mesure de s’occuper personnellement des commandes de viandes, tâche qu’il avait confiée à un autre salarié.

Si les éléments produits par la Sas Carpendis établissent que le stock au rayon boucherie était faible au 30 avril 2017 comparativement à celui qui avait été relevé au 1er janvier 2017, il n’en demeure pas moins, d’une part, qu’ il n’était manifestement pas vide comme le soutient Mme [U], d’autre part, que d’autres rayons ont connu également une baisse de stock entre ces deux dates – charcuterie et traiteur -44,8%, rayon fromage traditionnel -32,28% ,rayon fruits et légumes -27,93% -.

Par ailleurs, si le chiffre d’affaires du rayon boucher a fortement baissé entre 2013 et 2016, les seuls éléments chiffrés ne permettent pas d’imputer cette baisse à une mauvaise gestion de M. [C] [H], alors que le chiffre d’affaires du magasin a également baissé pendant cette même période, et qu’il s’agit dans les tous cas, d’une période qui est couverte par la prescription de deux mois.

S’agissant du climat social au rayon boucherie, M. [C] [H] produit aux débats une attestation établie par M. [X] [N] qui certifie que celui-ci n’a en aucun cas été à l’origine d’une quelconque altercation depuis plus de ’20 années travaillées ensemble bien au contraire’ et qu’il s’agit d’une personne calme et posée, à l’écoute de ses collaborateurs.

S’agissant du manque d’hygiène du rayon boucherie, M. [C] [H] produit une attestation établie par Mme [E] [R] qui permet d’écarter sa responsabilité dans la survenue d’un problème d’hygiène du rayon boucherie ; en effet, elle certifie qu’au mois de décembre 2016 la présence de la bactérie listéria a été décelée ‘avec un fournisseur de fromage traditionnel’ et la direction avait décidé, par principe de précaution, que les rayons boucherie, fromagerie et charcuterie ‘jettent leur marchandise et procèdent à une désinfection de leur poste’.

La Sas Carpendis ne produit aucun autre élément de nature à étayer les faits relatifs aux retards réguliers de M. [C] [H] dans la période non prescrite, étant précisé que la lettre de licenciement ne mentionne pas précisément les périodes pendant lesquelles le salarié n’aurait pas respecté ses horaires de travail.

Quant aux faits du 04 mai 2017, la seule attestation de Mme [M] [P] ne permet pas d’imputer les dysfonctionnements informatiques à M. [C] [H], à défaut d’autres éléments objectifs.

Il résulte des éléments qui précèdent que les faits mentionnés dans la lettre de licenciement ne sont pas établis, de sorte que le licenciement de M. [C] [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur les conséquences financières :

Il convient de confirmer le jugement entrepris sur les conséquences financières résultant de la rupture de la relation de travail entre M. [C] [H] et la Sas Carpendis, et d’allouer à M. [C] [H] une somme de 13 716,26 euros à titre d’indemnité légale de licenciement sur le fondement des articles L1234-9 et R1234-2 du code du travail, celle de 5 707,18 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 570,72 euros d’indemnité de congés payés y afférente sur le fondement de l’article L1234-1 du même code, dont les montants ne sont pas sérieusement contestés par la Sas Carpendis.

L’article L1235-2 du même code dispose dans sa version applicable issu de l’ordonannce n°2007-329 du 12 mars 2007, que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L1234-9.

Au moment de son licenciement, M. [C] [H] qui était âgé de 40 ans avait une ancienneté de 18 ans et 4 mois. Le salarié ne justifie pas de sa situation professionnelle postérieurement à son licenciement.

Au vu de ces éléments, il apparaît que la somme fixée par la juridiction prud’homale pour réparer le préjudice subi en raison du licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 28 535,90 euros, est juste. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Il y a lieu également de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné à la Sas Carpendis de transmettre au salarié des bulletins de salaire et les documents de fin de contrat en tenant compte du dispositif de la décision déférée.

Sur le harcèlement moral :

L’article L1152-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l’application de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. [C] [H] prétend avoir fait l’objet d’actes de harcèlement sans préciser cependant les actes constitutifs de ce harcèlement et produit à l’appui de sa demande:

– les attestations rédigées par M. [Y] [K] ‘(…) Le climat social de l’entreprise est véritablement effroyable, chaque membre et collaborateur travaille avec un stress permanent la direction ne cesse de nous surveiller de nous rabaisser. J’en ai fait moi-même l’expérience à mon poste aux fruits et légumes (…)’, M. [X] [N] ‘ (…) M. [A] [B] (…) instaure un climat de crainte à l’ensemble du personnel j’ai été moi-même victime de ce climat ce qui m’a conduit à consulter un psychiatre fin 2015″, Mme [E] [R] ‘, M. [S] [G] et M. [W] [Z],

– un avis d’arrêt de travail initial du 01 mai 2017 et deux avis d’arrêt de travail de prolongation des 17 mai et 1er juin 2017 qui mentionnent un syndrome dépressif,

– un certificat médical établi le 10 mai 2017 par le docteur [O] [V] : M. [C] [H] ‘est fortement affecté par le harcèlement subi sur son lieu de travail. Il en résulte une perte d’estime de soi, une forte anxiété. Il a besoin de temps pour se reconstruire’.

Force est de constater que les éléments ainsi produits par M. [C] [H], pris dans leur ensemble, ne laissent pas présumer l’existence de faits constitutifs de harcèlement moral de son employeur à son égard.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande d’heures supplémentaires :

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures supplémentaires de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précisées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

En cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures effectuées, l’employeur doit être mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale.

En l’espèce, M. [C] [H] prétend avoir réalisé 20,25 heures supplémentaires en octobre 2014, 15,58 heures en novembre 2014 et 14 heures en décembre 2014 et produit des feuilles de présence pour ces trois mois qui mentionnent le nombre d’heures effectuées chaque jour des semaines 39 à 51 et le nombre d’heures travaillées chaque semaine, qui supportent la signature du salarié et des mentions manuscrites émanant manifestement de l’employeur au bas de chaque page ‘effectif au complet pas de dépassement autorisé’, ‘pas d’heure complémentaires acceptées (effectif) au complet’, ‘ à payer +6,25 (remplacement de CP [Localité 5] semaine 50)’.

M. [C] [H] produit des éléments suffisamment précis de nature à permettre à l’employeur d’y répondre utilement.

La Sas Carpendis s’oppose à la demande présentée par M. [C] [H] au motif qu’il avait été informé que les heures supplémentaires n’étaient acceptées qu’avec l’accord signé au préalable par la direction, que le salarié n’a pas tenu compte de ces observations qui lui ont pourtant été signifiées le 13 février 2014 et produit à cet effet une note émanant de la société signée par M. [C] [H] le 13 février 2014 selon laquelle ‘aucune heure supplémentaire ne sera acceptée sans un accord signé au préalable par la direction’, peu importe que des heures supplémentaires ont été rémunérées par l’employeur sur une période antérieure et postérieure à celle visée.

Seules peuvent donner lieu à rémunération :

– les heures supplémentaires accomplies à la demande de l’employeur,

– les heures supplémentaires accomplies avec l’accord de l’employeur, fût-il implicite, même en l’absence d’autorisation préalable, laquelle n’exclut pas, en soi, un accord tacite de l’employeur ; tel est le cas, notamment, lorsque l’employeur a eu connaissance des heures supplémentaires réalisées par le salarié et qu’il ne s’y est pas opposé,

– les heures supplémentaires dont l’accomplissement a été rendu nécessaire par la réalisation des tâches confiées au salarié, peu important alors l’absence d’autorisation préalable de l’employeur.

Outre le fait que M. [C] [H] ne justifie pas avoir sollicité préalablement son employeur pour la réalisation des heures supplémentaires, et avoir obtenu son accord préalable, conformément à la note qui a été portée à sa connaissance le 13 février 2014, il convient de constater que les mentions manuscrites inscrites sur les feuilles de présence témoignent de l’opposition expresse exprimée par la Sas Carpendis.

M. [C] [H] sera donc débouté de ce chef de demande et le jugement entrepris confirmé sur ce point.

Sur la demande de travail dissimulé :

A défaut d’avoir rapporté la preuve de l’absence de déclaration par l’employeur d’heures supplémentaires non rémunérées, la demande présentée par M. [C] [H] au titre du travail dissimulé n’est pas fondée.

M. [C] [H] sera donc débouté de ce chef de demande et le jugement entrepris confirmé sur ce point.

Sur la demande relative à la clause de non-concurrence :

La clause de non-concurrence doit être écrite et la clause ou le contrat doit avoir été signé par le salarié.

Une clause de non-concurrence a été insérée dans un avenant au contrat de travail daté du 01 juin 2011 qui n’a été signé que par l’employeur, libellée de la façon suivante : ‘ cette interdiction est limitée à la durée de deux ans à compter de la date de rupture effective du contrat et au secteur géographique suivant : dans un rayon de 20 kms autour de [Localité 4].

En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, M. [C] [H] percevra à compter de la date de rupture effective du contrat de travail et pendant la durée d’application de la clause une indemnité mensuelle brute d’un montant égal à 10% du salaire moyen brut des trois derniers mois. L’entreprise se réserve le droit de libérer M. [C] [H] de son obligation de non-concurrence sans que celui-ci puisse prétendre au paiement d’une quelconque indemnité, notification sera alors faite par recommandé avec AR dans les 15 jours de la notification de la rupture quel qu’en soit l’auteur.’

M. [C] [H] prétend que l’employeur disposait jusqu’au 24 juin 2017 pour renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence et qu’il n’en a pas été libéré de sorte qu’il est bien fondé à solliciter le paiement de la contrepartie financière.

Cependant, en l’absence de signature de M. [C] [H] sur l’avenant au contrat dont s’agit, il n’apparaît pas que la clause de non-concurrence ait été acceptée d’une manière claire et non équivoque par le salarié, celui-ci se contentant d’indiquer sans le démontrer que l’exemplaire de l’avenant au contrat qu’il a produit correspond à celui qui lui a été remis ce qui expliquerait qu’il ne soit pas signé.

Il s’en déduit que cette clause à défaut de recueillir l’assentiment du salarié ne lui était pas opposable ; M. [C] [H] ne peut donc pas en solliciter l’exécution.

Le jugement entrepris sera donc confirmé.

Sur la demande reconventionnelle de la Sas Carpendis :

A défaut de démontrer le caractère abusif de l’action engagée par M. [C] [H], la Sas Carpendis sera déboutée de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts à ce titre et le jugement entrepris confirmé sur ce point.