PhD/ND

Numéro 22/3781

COUR D’APPEL DE PAU

2ème CH – Section 1

ARRET DU 27/10/2022

Dossier : N° RG 22/00141 – N° Portalis DBVV-V-B7G-IC3Y

Nature affaire :

Action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre des dirigeants

Affaire :

[F] [G]

C/

S.A.R.L. MJPA

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 27 octobre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 19 Septembre 2022, devant :

Monsieur Philippe DARRACQ, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l’appel des causes,

Philippe DARRACQ, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Joëlle GUIROY et en a rendu compte à la Cour composée de :

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Joëlle GUIROY, conseiller

Monsieur Marc MAGNON, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [F] [G]

né le [Date naissance 2] 1974 à [Localité 7] (62)

de nationalité française

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représenté par Me Antoine PAULIAN, avocat au barreau de PAU

Assisté de Me Raphaël MONROUX (SCP HARFANF), avocat au barreau de LIBOURNE

INTIMEE :

S.A.R.L. MJPA

prise en la personne de son administrateur provisoire, Maître [N] [M], ès qualités de liquidateur de la SARL LA PIERRE DE FONDATION, immatriculée au RCS de Bayonne sous le n° 493 731 830 dont le siège social est [Adresse 4]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par Me Laurent MALO de la SELARL JEAN-PAUL GIBERT – LAURENT MALO, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 20 DECEMBRE 2021

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE

FAITS – PROCEDURE – PRETENTIONS et MOYENS DES PARTIES

Le 1er janvier 2007, Madame [S] [I] et M. [F] [G], concubins pacsés, ont constitué entre eux la société à responsabilité limitée La pierre de fondation, marchand de biens, dont ils détiennent respectivement 45 et 55 % des parts sociales, la gérance étant confiée à M. [G].

Le 26 septembre 2011, M. [G] a notifié la rupture du pacs.

Suivant exploit du 20 juillet 2013, Mme [I] a fait assigner la société La pierre de fondation par devant le tribunal de commerce de Bayonne en remboursement de ses comptes courants d’associé.

Sur appel du jugement rendu le 19 mai 2014, et par arrêt avant-dire droit du 12 septembre 2016, la cour de céans a ordonné une mesure d’expertise confiée à M. [R] avec pour mission de déterminer l’origine des fonds versés en compte courant d’associé, préciser le montant des remboursements opérés à chacun, reconstituer les comptes courants de chaque associé du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2012, préciser le solde actuel de chacun des comptes courants, faire les comptes entre la société La pierre de fondation et Mme [I].

L’expert judiciaire a clôturé son rapport le 5 décembre 2017.

Par arrêt irrévocable du 28 novembre 2018, la cour d’appel de céans a, notamment, condamné la société La pierre de fondation à payer à Mme [I] la somme de 239.578,27 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 20 juillet 2013 au titre du remboursement de son compte courant d’associé.

Sur déclaration de l’état de cessation des paiements faite par M. [G], et par jugement du 3 avril 2020, le tribunal de commerce de Bayonne a ouvert une procédure de liquidation judiciaire de la société La pierre de fondation et désigné Me [B] en qualité de mandataire judiciaire.

Suivant exploit du 4 février 2021, Me [B] ès qualités, devenu la selarl MJPA, a fait assigner M. [G] par devant le tribunal de commerce de Bayonne en remboursement du solde débiteur de son compte courant d’associé d’un montant de 108.240,99 euros et indemnisation de l’insuffisance d’actif d’un montant de 252.840,13 euros, au visa des articles L. 233-21 et L. 651-2 du code de commerce.

A la suite du décès de Me [B], la SCP [M] a été désignée en qualité d’administrateur provisoire de la selarl MJPA dont il assure la représentation dans la présente instance.

Par jugement du 20 décembre 2021, auquel il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens initiaux des parties, le tribunal a :

– dit que la selarl MJPA ès qualités est recevable et bien fondée en ses demandes

– condamné M. [G] à rembourser son compte courant d’associé d’un montant de 108.240,99 euros au 31 décembre 2019, à la selarl MJPA ès qualités

– dit que les fautes commises par M. [G] ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société La pierre de fondation

– condamné M. [G], sur le fondement de la responsabilité pour insuffisance d’actif, à payer à la selarl MJPA ès qualités la somme de 79.529,53 euros représentant sa part de responsabilité dans l’insuffisance d’actif après remboursement du compte courant d’associé débiteur

– condamné M. [G] à régler à la selarl MJPA ès qualités la somme de 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens liquidés à 69,59 euros.

Par déclaration faite au greffe de la cour le 14 janvier 2022, M. [G] a relevé appel de ce jugement.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 7 septembre 2022.

Les parties ont été avisées par message RPVA que la décision sera rendue par anticipation le 27 octobre 2022.

***

Vu les dernières conclusions notifiées le 29 août 2022 par M. [G] qui a demandé à la cour de réformer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, de :

– débouter la selarl MJPA ès qualités de toutes ses demandes

– subsidiairement, ordonner une expertise sur les comptes courants de M. [G] actualisée à la date de l’assignation

– à titre infiniment subsidiaire, lui accorder les plus larges délais de paiement pour rembourser le compte courant d’associé tel qu’il sera déterminé

– condamner la selarl MJPA ès qualités au paiement d’une indemnité de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

*

Vu les dernières conclusions notifiées le 29 août 2022 par la selarl MJPA ès qualités qui a demandé à la cour, au visa des articles L. 223-21 et L. 651-2 du code de commerce, de :

– sur appel incident, infirmer le jugement entrepris sur le montant de l’insuffisance d’actif mise à la charge de M. [G], et, statuant à nouveau, condamner M. [G] à lui payer la somme de 144.599,14 euros représentant la totalité de l’insuffisance d’actif après remboursement du compte courant d’associé débiteur

– confirmer le jugement pour le surplus

– condamner M. [G] au paiement d’une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

sur le remboursement du compte courant d’associé

M. [G] fait grief au jugement de l’avoir condamné à rembourser le solde débiteur de son compte courant au 31 décembre 2019 alors que son existence est incertaine, que les comptabilités pour les exercices 2017-2018-2019 n’ont pas été vérifiées et qu’il n’a plus accès à la comptabilité de la société La pierre de fondation, ces faits justifiant a minima l’organisation d’une expertise.

Mais, il ressort des comptes sociaux de l’exercice clos au 31 décembre 2019 que le compte courant d’associé de M. [G] est débiteur de 108.240,99 euros, ce dont il s’infère d’abord qu’en présentant ces comptes M. [G] a reconnu cette dette dont l’existence et le montant apparaît, en outre, en relation avec le solde débiteur de ce même compte au 31 décembre 2016, d’un montant de 109.317,36 euros, reconstitué dans le cadre de l’expertise judiciaire, tandis que l’appelant n’allègue ni ne justifie d’aucun remboursement susceptible d’avoir pu en affecter l’évolution, privant de toute justification recevable sa demande d’expertise qui tend à suppléer sa carence dans l’administration de la preuve d’un fait extinctif qui lui incombe, peu important même l’absence de vérification des intermédiaires, au surplus, imputable à M. [G].

Au-delà de l’interdiction faite au gérant d’une sarl de détenir un compte courant d’associé débiteur, ce qui trahit une faute de gestion, c’est à bon droit que le tribunal a condamné M. [G] à payer à la selarl MJPA ès qualités la somme de 108.240,99 euros.

sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

Aux termes de l’article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion du dirigeant, sauf simple négligence, ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.

M. [G] fait grief au jugement d’avoir retenu à son encontre des fautes de gestion en relation avec l’insuffisance d’actif sans tenir compte de l’origine des fonds apportés par Mme [I] et de l’absence de toute rémunération perçue par lui pour son travail, et alors que l’insuffisance d’actif est imputable à Mme [I], véritable gérant de fait qui, nantie de ses compétences juridiques et financières, a exercé un rôle décisionnel de premier plan dans la gestion de la société, définissant les modalités du fonctionnement économique et financier de la société, le dirigeant de droit, simple exécutant en charge de la prospection et de la commercialisation des biens, se bornant à la consulter systématiquement dans une relation de dépendance et de soumission à ses avis. L’appelant en déduit spécialement que, en sollicitant brutalement le remboursement de son compte courant d’associé alors qu’elle connaissait l’état financier de la société, Mme [I], gérante de fait, a commis une faute de gestion ayant précité la ruine de la société La pierre de fondation, à l’origine de l’insuffisance d’actif.

Concernant l’insuffisance d’actif, il est acquis aux débats que son montant s’élève à la somme de 252.840,13 euros.

Il est également acquis aux débats que la condamnation de M. [G] au remboursement du solde débiteur de son compte courant d’associé doit venir en déduction de cette somme, ramenant l’insuffisance d’actif indemnisable à la somme de 144.599,14 euros.

M. [G], comme avant la société La pierre de fondation dans l’instance en remboursement du compte courant d’associé, persiste à soutenir qu’il a personnellement contribué à financer l’activité de la société La pierre de fondation au travers des fonds apportés à la société La pierre de fondation par Mme [I], provenant, selon l’appelant, des plus-values d’une opération immobilière sur un bien personnel de Nogent et d’une opération immobilière réalisée par la SCI Les amours de Biarritz en 2005, antérieures à la constitution de la société La pierre de fondation.

Mais, ce moyen est inopérant dès lors qu’il est établi, comme l’avait déjà relevé la cour dans son arrêt du 28 novembre 2018, que les fonds apportés par Mme [I] proviennent de son patrimoine personnel et que la contestation sur leur origine relève soit de la liquidation des intérêts patrimoniaux des concubins, soit des relations entre associés de la SCI Les amours mais ne concerne ni la société La pierre de fondation ni les relations entre associés au sein de celle-ci.

Par ailleurs, M. [G] ne peut soutenir qu’en ne percevant aucune rémunération pour son travail fourni à l’occasion des opérations immobilières précitées il aurait, limité l’insuffisance d’actif alors que cette circonstance est étrangère à la société La pierre de fondation.

Seule l’absence de rémunération pour le mandat social exercé au sein de la société La pierre de fondation, peut, le cas échéant, être prise en compte dans l’appréciation de l’insuffisance d’actif indemnisable.

Concernant les fautes de gestion, la défense de M. [G] apparaît générale, abstraite et contraire à la réalité des faits établis dans la procédure.

S’il est établi que durant leur vie commune, qui a cessé en septembre 2011, Mme [I] s’est personnellement investie dans la gestion de la société La pierre de fondation, il ne résulte d’aucun élément que Mme [I] aurait entendu évincer M. [G], gérant de droit, des processus décisionnels, les pièces versées aux débats démontrant seulement la collaboration étroite de Mme [I], impliquée dans les affaires sociales aux côtés de M. [G], partageant une confiance mutuelle dans l’intérêt de la société, jusqu’à la séparation du couple, à la fin de l’année 2011, marquant le début des interrogations de Mme [I] sur certaines opérations comptables réalisées par M. [G] au cours de l’exercice 2011, celui-ci n’ayant d’ailleurs été déposé qu’en 2013 et désapprouvé par Mme [I].

En outre, M. [G] ne caractérise aucune faute qui aurait pu être commise par Mme [I] au cours de sa collaboration, les mails versés aux débats attestant de son souci constant de défendre l’intérêt social auprès des partenaires financiers, donnant elle-même du crédit à la société au travers d’importants apports personnels qui ont contribué à financer son activité sociale pour l’acquisition et la rénovation de biens immobiliers en vue de leur revente.

Contrairement à ce que soutient l’appelant, Mme [I], en sollicitant en justice le remboursement de son compte courant d’associé en 2013, ne peut se voir reprocher une quelconque faute de gestion, d’abord parce que, toute éventuelle gestion de fait avait cessé à cette date, ensuite parce que sa demande est dénuée de tout caractère abusif dès lors que son action a permis d’établir que les comptes de l’année 2011, publiés en 2013, comme ceux des années suivantes, seulement déposés en 2016, présentaient faussement la situation des comptes courants d’associés à son détriment quand les encaissements des produits des ventes auraient permis de rembourser tout ou partie de son compte courant.

Ainsi, il est établi par les pièces comptables et l’expertise judiciaire clôturée le 5 décembre 2017 par M. [R] que la comptabilité présentée par M. [G] fait ressortir les comptes courants d’associés suivants :

Au 31 décembre 2012 :

– jadsz (compte commun aux associés) =- 17.506,31 euros

– Mme [I] = – 29.021 euros

– M. [G] = – 183.276,73 euros

Au 31 décembre 2016 :

– jadsz (compte commun aux associés) = 0

– Mme [I] = – 29.021 euros

– M. [G] = – 83.733,60 euros

alors que, après reconstitution par l’expert judiciaire, les comptes courants étaient de :

Au 31 décembre 2012 :

– jadsz (compte commun aux associés) = 0

– Mme [I] = – 239.578,27 euros

– M. [G] = + 9.774,23 euros

Au 31 décembre 2016 :

– jadsz (compte commun aux associés) = 0

– Mme [I] = – 239.578,27 euros

– M. [G] = + 109.317,36 euros

C’est donc en violation de la prohibition légale de l’article L. 223-21 du code de commerce que M. [G] s’est octroyé des avances en compte courant au préjudice de la société La pierre de fondation et de ses créanciers.

En outre, l’expertise judiciaire (notamment page 12) et l’annexe 38 retracent les prélèvements litigieux opérés par M. [G] à l’occasion des ventes immobilières réalisées par la société La pierre de fondation :

– le 21 mars 2011, M. [G], après avoir procédé au remboursement partiel du compte courant de Mme [I], en lui versant la somme de 168.228,73 euros, s’est attribué cette même somme (les centimes en moins), également à titre de remboursement de son compte courant, alors que son compte courant n’était créditeur que de la somme de 16.677 euros, soit un prélèvement injustifié de 151.551 euros quand Mme [I] était encore créancière de 224.313,18 euros

– le 07 novembre 2013, M. [G] a prélevé la somme de 130.503 euros à titre de remboursement de son compte courant alors que son compte courant était créditeur de 41.936 euros, soit un prélèvement injustifié de 88.567 euros et que la société La pierre de fondation avait clos l’exercice 2012 avec un résultat négatif de l’ordre de 9.200 euros

– le 02 décembre 2014, M. [G] a prélevé la somme de 60.000 euros à titre de remboursement de son compte courant alors que celui-ci était déjà devenu débiteur pour 62.915 euros.

Il résulte de l’ensemble des constatations qui précèdent que M. [G] a commis de graves fautes de gestion en altérant la sincérité de la comptabilité sociale, tardivement déposée, en procédant à des prélèvements injustifiés, représentant un total de 300.118 euros et en s’octroyant illégalement d’importantes avances en compte courant, débiteur dès la fin de l’exercice 2012, ces fautes, qui ont asséché la trésorerie sociale au préjudice des créanciers, constitutives d’abus de biens sociaux, étant directement à l’origine de l’insuffisance d’actif essentiellement constitué de la créance de Mme [I] dont le compte courant n’avait plus été mouvementé depuis 2011.

Le jugement sera donc confirmé sur le principe de la responsabilité de M. [G] dans l’insuffisance d’actif.

Mme [I] critique justement, sur appel incident, la décision du tribunal ayant limité la condamnation de M. [G] à concurrence de ses droits sociaux alors que l’insuffisance d’actif doit être réparée à la mesure de la gravité des fautes de gestion à la réalisation de laquelle elles ont contribué.

Compte tenu du profit personnel retiré des fautes de gestion mais aussi du caractère gratuit du mandat social, de la collaboration des associés dans la gestion sociale et de la condamnation mise à sa charge au titre du remboursement du compte courant, il convient, infirmant le jugement de ce chef, de condamner M. [G] au paiement de la somme de 100.000 euros au titre de l’insuffisance d’actif.

M. [G], eu égard au manque de transparence sur sa situation patrimoniale et à l’ancienneté des fautes de gestion dont il a retiré un profit personnel, sera débouté de sa demande de délais de paiement tant au titre du remboursement du compte courant d’associé que de l’insuffisance d’actif.

Le jugement sera confirmé pour le surplus sur les dépens et les frais irrépétibles.

M. [G] sera condamné aux dépens d’appel et à payer à la selarl MJPA ès qualités une indemnité complémentaire de 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

la cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné M. [G] à payer à la selarl MJPA ès qualités la somme de 108.240,99 euros au titre du remboursement du compte courant débiteur, reconnu le principe de la responsabilité de M. [G] dans l’insuffisance d’actif, ainsi que sur la condamnation de M. [G] aux dépens et au paiement d’une indemnité de 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

INFIRME le jugement pour le surplus,

et statuant à nouveau,

CONDAMNE M. [G] à payer à la selarl MJPA ès qualités la somme de 100.000 euros en réparation de l’insuffisance d’actif de la société La pierre de fondation,

y ajoutant,

DEBOUTE M. [G] de sa demande de délais de paiement,

CONDAME M. [G] aux dépens d’appel,

CONDAMNE M. [G] à payer à la selarl MJPA ès qualités la somme complémentaire de 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Philippe DARRACQ, conseiller faisant fonction de Président et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

La Greffière,Le Président,