22 mars 2023
Cour d’appel de Montpellier
RG n°
19/06700

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1ère chambre sociale

ARRET DU 22 MARS 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/06700 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OLLD

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 25 SEPTEMBRE 2019

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F17/00463

APPELANT :

Monsieur [Z] [P]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par Maître Marion CHEVALIER, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SARL THOMEN ET CIE

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Maître Fabrice BABOIN de la SELAS PVB AVOCATS, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER et

Maître Sophie MEISSONNIER-CAYEZ de la SELAS PVB AVOCATS, avocat plaidant au barreau de NIMES

Ordonnance de clôture du 03 Janvier 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 JANVIER 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffière :lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT

ARRET :

– Contradictoire

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

[Z] [P] a été engagé le 12 juillet 2010 par la Sarl Allo Fluviassistance, société de dépannage auto intervenant notamment sur l’autoroute A9, en qualité de dépanneur auto dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet régi par la convention collective des services de l’automobile.

Ce contrat a été transféré à la Sarl Thomen et Cie, employant habituellement au moins onze salariés, en application de l’article L.1244-1 du code du travail.

Le 27 avril 2017, [Z] [P] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur en dénonçant divers manquements aux règles régissant les heures supplémentaires et le travail dissimulé, le repos journalier et hebdomadaire légal, la rémunération variable, le respect de sa vie privée et familiale, la modification unilatérale de son contrat de travail et les congés payés.

Le 28 avril 2017, [Z] [P] a saisi le conseil des prud’hommes de Montpellier pour voir analyser sa prise d’acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir la réparation de ses préjudices ainsi que l’application de ses droits.

Par jugement du 25 septembre 2019, ce conseil a :

– dit que la prise d’acte produit les effets d’une démission ;

– condamné la société Thomen et Cie à payer à [Z] [P] la somme de 757,82€ au titre des jours de fractionnement sur congés payés ;

– débouté [Z] [P] du surplus de ses demandes ;

– débouté les parties de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– dit que chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens.

Le 8 octobre 2019, [Z] [P] a relevé appel de tous les chefs du jugement l’ayant débouté de ses prétentions.

Vu les conclusions de l’appelant remises au greffe le 29 juin 2020;

Vu les conclusions n°1 de la société Thomen et Cie, appelante à titre incident, remises au greffe le 2 avril 2020 ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 3 janvier 2023 ;

MOTIFS :

Sur l’exécution du contrat de travail :

1) Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

L’appelant conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande en paiement de la somme de 9.555,47 € au titre des heures supplémentaires impayées de 2015 à 2017 outre celle de 955,54 € au titre des congés payés y afférents et il demande à la cour de faire droit à ses prétentions et de condamner également l’employeur à lui payer la contrepartie obligatoire en repos jamais accordée au titre du dépassement du contingent annuel pour 997,48 €.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

Aux termes de l’article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, ‘lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés’.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail ou, depuis le 10 août 2016, de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L.8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

Enfin, selon l’article L.3171-4 du code du travail, ‘en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable’.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, l’appelant produit un décompte des heures supplémentaires accomplies mensuellement en 2015 et 2016 et quotidiennement en 2017, sur la base des tableaux horaires journaliers d’interventions renseignés et communiqués par l’employeur.

En déduisant les 17h33 supplémentaires payées chaque mois par l’employeur sur la base d’un horaire contractuel hebdomadaire de 39h, [Z] [P] se prétend créancier de 633,85 heures supplémentaires impayées sur la période de janvier 2015 à avril 2017.

Pour s’opposer au paiement réclamé, la société Thomen et Cie soutient, d’abord, que les heures supplémentaires revendiquées ont été payées chaque mois au salarié sous l’intitulé ‘prime de nuit’.

Le contrat de travail prévoit l’allocation d’une ‘prime de nuit de 17% de la facturation de nuit’. La convention collective définit le travail de nuit comme toute heure travaillée entre 21h et 6h du matin (article 1.10 d).

L’examen des tableaux horaires journaliers d’intervention renseignés par l’employeur et des bulletins de paie permet de mettre en évidence que les primes de nuit payées à [Z] [P] l’ont été en contrepartie de ses nombreuses interventions de nuit (c’est à dire les interventions effectuées entre 21h et 6h du matin) et non en contrepartie des heures supplémentaires accomplies durant le mois et ce moyen de l’intimée sera rejeté.

L’employeur soutient, ensuite, que ces heures supplémentaires ont été réglées au moyen des 644 heures de repos compensateurs équivalents accordées au salarié entre 2015 et 2016.

Le remplacement du payement des heures supplémentaires et des majorations y afférentes par un repos équivalent est subordonné à un accord entre l’employeur et le salarié concerné en application de l’article 1.09 bis de la convention collective applicable.

Or, ainsi que le fait justement valoir l’appelant, l’employeur ne justifie pas de l’existence d’un tel accord, même verbal.

En outre, il résulte suffisamment des pièces produites que ces repos compensaient, non pas les heures supplémentaires accomplies, mais les astreintes de semaine non rémunérées, ainsi que le soutient l’appelant.

En effet, il ressort du contrat de travail et des tableaux horaires journaliers de l’employeur que le salarié de ‘permanence’ de semaine pouvait être appelé en intervention à toute heure du jour et de la nuit ; le contrat de travail ne prévoyant l’indemnisation des astreintes que pour les dimanches et jours fériés à raison d’une somme forfaitaire de 80 € par jour, hors intervention (cf les primes de permanence figurant sur les bulletins de paie), et pas pour les jours de la semaine (aucune rémunération versée à ce titre sur les bulletins de paie), l’employeur a compensé ce manquement conventionnel (la convention collective stipulant que ‘les périodes d’astreinte doivent faire l’objet d’une contrepartie financière indépendamment du fait qu’elles donnent lieu à des intervention ou non’) en accordant des jours de repos au salarié.

C’est d’ailleurs ce qu’il admet dans ses conclusions en expliquant qu’après trois jours de permanence il était attribué au salarié une journée de repos.

C’est donc à tort que l’employeur affirme avoir rémunéré les heures supplémentaires revendiquées au moyen de repos compensateurs équivalents.

S’agissant du quantum réclamé, si l’erreur de calcul relevée par l’employeur en première instance a été corrigée par le salarié en cause d’appel (2,83 heures supplémentaires au lieu de 5,83 heures le 3 janvier 2017), celui-ci persiste, toutefois, dans son erreur d’appliquer un taux de majoration de 150% à l’ensemble des 633,85 heures supplémentaires revendiquées alors que la majoration ne peut excéder 125% pour les 8 premières heures supplémentaires et que ce quota n’est pas atteint avec les 17,33 heures supplémentaires contractualisées (4 heures hebdomadaires).

En appliquant le taux de majoration de 125% aux 8 premières heures supplémentaires hebdomadaires et 150% aux heures suivantes, la créance de [Z] [P] s’élève à la somme de 8.496,76 € bruts à laquelle il convient d’ajouter 849,67 € bruts au titre des congés payés y afférents et la société Thomen et Cie sera condamnée au paiement de ces sommes.

Par ailleurs, s’agissant de la contrepartie obligatoire en repos, l’article 1.09 bis de la convention collective, dans sa rédaction antérieure à l’accord paritaire national du 24 mai 2018, impose à l’employeur, dans les entreprises de plus de 20 salariés qui font usage du contingent de 220 heures supplémentaires, d’accorder le repos compensateur prévu par la loi pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de 41 heures hebdomadaires.

Selon l’article 18-IV de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, auquel renvoi l’article D.3121-8 du code du travail, ‘la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l’article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés. Cette dernière disposition, qui concerne également les professions agricoles, ne s’applique qu’aux seules professions agricoles visées aux 6° à 6° quater de l’article L. 722-20 du code rural qui n’ont pas une activité de production agricole. Les heures choisies accomplies en application d’un accord conclu sur le fondement de l’article L. 3121-17 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la présente loi n’ouvrent pas droit à la contrepartie obligatoire en repos’.

Le salarié ayant dépassé de 99,14 heures le contingent annuel de 220 heures supplémentaires en 2016 avec 319,14 heures accomplies au total, et la société Thomen et Cie ne discutant pas le caractère applicable des articles précités au regard de ses effectifs en 2016, le salarié avait droit à 99,14 heures de contrepartie obligatoire en repos.

Contrairement à ce que soutient à tort la société employeur, cette contrepartie obligatoire en repos ne lui a pas été accordée, les repos invoqués ayant seulement compensé l’absence d’indemnisation des astreintes de semaine.

La société Thomen et Cie sera par conséquent condamnée à payer à l’appelant la somme de 997,48 € de ce chef.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

2) Sur la demande fondée sur le non respect des durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire et la majoration pour travaux urgents :

[Z] [P] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande indemnitaire de 3.500 € pour les manquements de l’employeur aux durées minimales de repos et demande à la cour de faire droit à sa prétention.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

Il résulte du décompte des temps de repos journalier de l’appelant (pièce 10) que, sur la seule période des six derniers mois travaillés (novembre 2016 à avril 2017), l’employeur a méconnu les dispositions de l’article L.3131-1 du code du travail et de l’article 1.10 a) de la convention collective et refusé au salarié une durée minimale de repos quotidien de 11 onze heures consécutives à 25 reprises (6h45 au lieu de 11h le 10 novembre 2016, 6h01 le 11 novembre 2016, 9h25 le 17 novembre 2016, 9h10 non consécutive le 23 novembre 2016, 7h15 le 11 décembre 2016 etc).

La convention collective ne prévoyant pas de dérogation à cette durée minimale de repos quotidien (les dérogations permanentes conventionnelles accordées pour les entreprises assurant un service continu, comme c’est le cas en l’espèce, ne concernant que le repos hebdomadaire et le travail le dimanche), et l’employeur ne justifiant pas de cas d’urgence (celui-ci requérant la preuve que, compte tenu de l’organisation du service ce jour-là et de l’intervention urgente requise, le salarié ne pouvait pas bénéficier de ses onze heures consécutives de repos) ni d’un surcroît exceptionnel d’activité (cf articles L.3131-1 et L.3131-3), les manquements sont établis.

L’employeur ne peut reporter la responsabilité de ses propres manquements sur le salarié en invoquant ses demandes d’heures supplémentaires alors qu’il lui incombe de se conformer à ses obligations en préservant la santé et la sécurité de ses salariés et en s’assurant, notamment, du strict respect de la durée minimale légale de repos quotidien.

Compte tenu du nombre important des manquements constatés sur une courte période de 6 mois et de la durée des temps de repos effectifs accordés (la plupart inférieur de 2 à 5 heures au minimum légal), il sera alloué à [Z] [P] une indemnité de 3.500 € en réparation de son préjudice et le jugement sera infirmé sur ce point.

L’appelant considère qu’en contrepartie des travaux urgents invoqués par l’employeur, il aurait dû bénéficier d’une majoration de sa rémunération de 50% et réclame à ce titre la somme de 27.731,26 €.

Cependant, les travaux urgents allégués n’étant pas justifiés par l’employeur et ayant été écartés dans les motifs qui précèdent pour retenir des manquements à la durée légale minimale de repos quotidien et accueillir la demande indemnitaire, il ne sera pas fait droit à cette demande et [Z] [P] sera débouté de sa prétention.

3) Sur les demandes au titre des congés payés :

La société Thomen et Cie, formant appel incident, conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à [Z] [P] la somme de 757,82€ au titre des jours de fractionnement sur congés payés et demande à la cour de débouter le salarié de cette prétention infondée.

[Z] [P] conclut à la confirmation du jugement sur ce point mais conclut à son infirmation en ce que le conseil a rejeté sa demande indemnitaire de 3.500 € pour violation des règles relatives à l’indemnisation des congés payés.

L’article 1.15 c) de la convention collective prévoit que :

‘Le congé principal de 4 semaines est attribué soit par fermeture de l’établissement, soit par roulement, sur décision de l’employeur prise après consultation du comité social et économique.

En cas de congé par roulement, l’ordre des départs est fixé et affiché le plus tôt possible par l’employeur après avis des délégués du personnel. Il sera tenu compte de la situation de famille des bénéficiaires, notamment des possibilités de congé du conjoint dans le secteur privé ou public, et de la durée de leur service chez l’employeur ainsi que, le cas échéant, de leur activité chez un ou plusieurs autres employeurs. Les conjoints travaillant dans une même entreprise ont droit à un congé simultané.

En règle générale, le salarié devra avoir connaissance de ses dates de congé au moins 3 mois à l’avance.

Dans le cas où le salarié désirerait bénéficier d’un délai plus long, il pourra, 6 mois à l’avance, faire connaître la période pendant laquelle il désire prendre ses congés; l’entreprise devra alors s’efforcer de répondre sous quinzaine à cette demande.

L’entreprise conserve le droit de modifier exceptionnellement ces dates en cas de nécessité.

Ce congé principal, quand il est d’une durée supérieure à 18 jours, peut être fractionné par l’employeur avec l’agrément du salarié, en 2 ou plusieurs tranches, l’une d’entre elles devant être supérieure ou égale à 18 jours ouvrables.

Dans ce cas, il sera attribué 2 jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours restant dus sera au moins égal à 5 et 1 seul lorsqu’il sera inférieur.

Le salarié peut exiger de prendre la tranche de 18 jours entre le 1er mai et le 31 octobre de l’année en cours.’

Cette stipulation conventionnelle, qui rend sans objet les dispositions de l’article L.3141-23 du code du travail invoquées par la société Thomen et Cie, lesquelles n’ont vocation à s’appliquer qu’à ‘défaut de stipulation dans la convention”, ne prive pas le salarié, qui ne prend pas la tranche de 18 jours entre le 1er mai et le 31 octobre de l’année en cours, du droit de bénéficier des jours de fractionnement prévus à l’alinéa 6 précité, contrairement à ce que soutient à tort l’employeur.

Ainsi, dès lors qu’il résulte des bulletins de paie de 2014 à 2017 que les congés pris par [Z] [P] ont été fractionnés en plusieurs tranches avec un nombre de jours restants supérieur à 5, l’employeur aurait dû lui accorder, chaque année, les deux jours de fractionnements prévus par la convention collective, peu important qu’il ait pris ses congés en dehors de la période du 31 mai au 31 octobre.

C’est donc à bon droit que le conseil des prud’hommes a condamné la société Thomen et Cie à payer à [Z] [P] la somme de 752,82 € au titre des 6 jours de fractionnement dus sur la période et le jugement sera confirmé sur ce point.

Par ailleurs, c’est à juste titre que [Z] [P] soutient que l’employeur a méconnu les dispositions de l’article L.3141-24 du code du travail concernant le calcul de l’indemnité de congés payés.

En effet, alors que le salaire de référence selon la règle du 1/10ème, du 31 mai 2015 au 1er juin 2016, était de 3.824,46 € bruts (soit 1/10ème de la rémunération brute annuelle de 38.242,60 €) ce qui aurait dû aboutir à une indemnité de congés payés de 1019,76 € bruts en mai 2016 pour 8 jours ouvrables (3.824,46 / 30 jours ouvrables = 127,48 € bruts par jour ouvrables), l’employeur ne lui a versé que 853,97 € bruts et alors qu’il aurait dû percevoir une indemnité de 637,35 € bruts pour 5 jours ouvrables de congés en mars 2016 (127,48 x 5), l’employeur ne lui a versé que 571,51€ bruts.

L’employeur n’ayant pas appliqué la règle du calcul de l’indemnité de congés payés la plus favorable au salarié et ayant privé ce dernier de l’indemnité à laquelle il avait droit, ce dont il se déduit un préjudice financier incontestable, il sera condamné à payer à [Z] [P] une somme de 1.500 € à titre de dommages-intérêts et le jugement sera infirmé sur ce point.

4) Sur les demandes au titre des astreintes :

[Z] [P] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté ses demandes de rappel de salaire au titre des primes d’astreintes de dimanche modifiées unilatéralement entre octobre 2016 et janvier 2017 et de dommages-intérêts pour absence de rémunération au titre des astreintes de semaine et il demande à la cour de condamner l’employeur à lui payer, respectivement, les sommes de 370€ et de 14.000 € de ces chefs.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement sur ces points.

Il a été vu dans les motifs qui précèdent qu’en dépit des stipulations de l’article 1.10 de la convention collective faisant obligation à l’employeur de verser au salarié une compensation financière au titre des astreintes indépendamment du fait qu’elles donnent lieu ou non à des interventions, le contrat de travail ne prévoyait aucune contrepartie financière pour les astreintes de semaine et l’examen des bulletins de paie de [Z] [P] montre qu’il n’a jamais perçu une quelconque indemnité à ce titre, ses astreintes de semaine ouvrant seulement droit à des jours de repos ainsi que cela résulte des plannings produits aux débats.

Ce manquement récurent de l’employeur aux stipulations pourtant claires et précises de la convention collective a causé un préjudice financier incontestable au salarié qui sera réparé par l’allocation d’une indemnité de 3.000 € à titre de dommages-intérêts.

Par ailleurs, dès lors que les primes de permanence de dimanche (80€ hors intervention) et de renfort de dimanche (60€ hors intervention) étaient prévues dans le contrat de travail, l’employeur ne pouvait les modifier unilatéralement à compter du mois d’octobre 2016, comme il l’a fait, pour y substituer une prime forfaitaire de 100 € pour la semaine (du lundi au samedi) ET le dimanche.

L’accord du salarié à cette modification n’ayant été donné que le 31 mars 2017, ainsi que cela résulte de la note signée par [Z] [P] produite en pièce 11 de l’appelant, l’employeur devait verser au salarié, jusqu’à cette date, les primes contractuelles de 80€ ou 60 € pour les dimanches de permanence ou de renfort.

Ainsi, [Z] [P] aurait dû percevoir des primes d’astreinte de:

– 320 € pour les 4 dimanches de permanence d’octobre 2016 (dimanches 9, 16, 23 et 30 octobre travaillés selon les plannings d’interventions renseignés par l’employeur) alors qu’il n’a perçu que 80 €,

– 240 € pour les 3 dimanches de permanence de décembre 2016 (dimanches 4, 11 et 25 décembre 2016) alors qu’il n’a perçu que 140 €,

– 240 € pour les 3 dimanches de permanence de janvier 2017 (dimanches 8, 15 et 22 janvier 2017) alors qu’il n’a perçu que 210€.

La société Thomen et Cie reste par conséquent lui devoir la somme de 370 € bruts au titre des astreintes modifiées unilatéralement.

Le jugement sera infirmé de ces chef.

5) Sur les demandes au titre de l’atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale :

L’appelant conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a dit licite le système de géolocalisation installé sur les dépanneuses malgré la désactivation de la fonction de déconnection et en ce qu’il a rejeté sa demande indemnitaire de 1.000 € pour atteinte disproportionnée à sa vie privée et familiale et demande à la cour de faire droit à ses prétentions.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

Comme tout système de traitement automatisé, la géolocalisation doit faire l’objet d’une déclaration auprès de la CNIL (art. 22 de la loi du 6 janvier 1978) précisant les finalités (art. 23 et 30) et d’une information auprès des personnes concernées à savoir les salariés (art. 32).

Dans sa délibération °2006-06 du 16 mars 2006, portant adoption d’une recommandation relative à la mise en oeuvre de dispositifs destinés à géolocaliser les véhicules automobiles utilisés par les employés d’un organisme privé ou public, complétée par une délibération n°2015-165 du 4 juin 2015 la CNIL a recommandé que la mise en oeuvre d’un tel dispositif poursuive les finalités suivantes:

‘a) Le respect d’une obligation légale ou réglementaire imposant la mise en ‘uvre d’un dispositif de géolocalisation en raison du type de transport ou de la nature des biens transportés ;

b) Le suivi et la facturation d’une prestation de transport de personnes ou de marchandises ou d’une prestation de services directement liée à l’utilisation du véhicule, ainsi que la justification d’une prestation auprès d’un client ou d’un donneur d’ordre ;

c) La sûreté ou la sécurité de l’employé lui-même ou des marchandises ou véhicules dont il a la charge, en particulier la lutte contre le vol du véhicule ;

d) Une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés, notamment pour des interventions d’urgence ;

e) Le contrôle du respect des règles d’utilisation du véhicule définies par le responsable de traitement, sous réserve de ne pas collecter une donnée de localisation en dehors du temps de travail du conducteur.

Le traitement peut avoir pour finalité accessoire le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut être réalisé par un autre moyen, sous réserve notamment de ne pas collecter ou traiter de données de localisation en dehors du temps de travail des employés concernés.’

En outre, aux termes de l’article L. 1222-4 du code du travail ‘aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance’.

Enfin, selon l’article L. 1121-1 du code du travail, ‘nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché’.

Il s’évince de ce qui précède que l’utilisation d’un système de géolocalisation n’est licite que s’il a fait l’objet d’une déclaration auprès de la CNIL comportant les finalités du dispositif, si le dispositif et ses finalités ont été portés à la connaissance préalable des salariés concernés et s’il est justifié par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché.

En l’espèce, l’employeur reconnaît, en page 21 de ses écritures avoir équipé ses véhicules d’intervention d’un dispositif de géolocalisation et mis ceux-ci à la disposition des dépanneurs de permanence afin qu’ils puissent se rendre en intervention directement depuis leur domicile sans avoir à repasser par l’entrepôt.

Or, il n’allègue ni ne justifie d’aucune déclaration auprès de la CNIL alors que c’est cette déclaration qui permet aux salariés (et au juge) de connaître les finalités du dispositif afin d’en vérifier la proportionnalité.

Le système mis en place par la société Thomen et Cie était donc illicite, peu important que [Z] [P] ait été informé de sa mise en oeuvre par la remise de la ‘procédure travail de l’entreprise’ datée du 1er décembre 2014.

En revanche, dès lors que le salarié avait interdiction d’utiliser à des fins personnelles le véhicule mis à sa disposition (cf ‘procédure de travail dans l’entreprise’ dont le salarié a pris connaissance le 1er décembre 2014 en datant et signant le récépissé), il ne peut être fait grief à l’employeur d’avoir désactivé le système de déconnection du GPS.

Le préjudice invoqué par l’appelante (à savoir une atteinte disproportionnée à sa vie privée et familiale du fait de l’impossibilité de désactiver le système GPS) étant sans lien de causalité avec l’illicéité du dispositif GPS mis en place sur les véhicules, [Z] [P] sera débouté de sa demande indemnitaire et le jugement sera confirmé sur ce point.

6) Sur la demande au titre du travail dissimulé :

[Z] [P] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande indemnitaire de 19.703,46 € au titre du travail dissimulé et demande à la cour de faire droit à sa prétention.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

En application des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, dans leur version antérieure à la loi du 30 décembre 2017, le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l’administration fiscale, est réputé travail dissimulé, ainsi que le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de délivrance d’un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l’embauche. De même est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

L’ article L.8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l’octroi au salarié en cas de travail dissimulé, d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’employeur connaissait parfaitement le nombre d’heures supplémentaires accompli par le salarié, en sus des 17h33 mensuelles contractualisées, puisqu’elles ressortaient clairement de ses tableaux horaires journaliers d’interventions.

Or, au lieu de rémunérer le salarié pour les 633,85 heures supplémentaires effectuées entre le 1er janvier 2015 et le 27 avril 2017, l’employeur a préféré les ignorer en soutenant, de mauvaise foi, qu’elles étaient payées grâce aux primes de nuit et aux repos accordés en contrepartie des astreintes de semaine non indemnisées.

C’est donc à dessein que la société Thomen et Cie s’est abstenue de régler les heures supplémentaires effectivement réalisées, de porter sur les bulletins l’intégralité des heures travaillées et de les déclarer aux organismes de sécurité sociale et la société sera condamnée à payer à [Z] [P] la somme forfaitaire prévue à l’article L.8223-1 précité d’un montant de 11.705,02 € [(1526 € bruts de salaire de base x 6) + les heures supplémentaires accomplies au cours des 6 derniers mois)] de ce chef.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la prise d’acte de la rupture :

[Z] [P] conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a dit que la prise d’acte de la rupture devait s’analyser en une démission et demande à la cour de dire qu’elle doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

– 4.433,29 € à titre d’indemnité de licenciement,

– 6.567,82 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 656,78 € bruts pour les congés payés y afférents,

– 32.839,10 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

En ayant, à dessein, omis de régler au salarié pendant 28 mois les 633,85 heures supplémentaires effectivement accomplies alors que la preuve de leur existence résultait de ses propres tableaux horaires journaliers d’interventions, cause de travail dissimulé, en ayant manqué à 25 reprises au cours des 6 derniers mois de la relation de travail aux règles légales en matière de repos minimal quotidien, en ayant méconnu la règle légale de calcul de l’indemnité de congés payés à deux reprises au moins en mars et mai 2016, en ayant omis de verser au salarié une contrepartie financière à ses astreintes de semaine et en ayant modifié unilatéralement les primes d’astreinte contractualisées entre octobre 2016 et janvier 2017, l’employeur a manqué gravement et de manière persistante à ses obligations et ces manquements graves et renouvelés ont rendu impossible la poursuite de la relation de travail.

La prise d’acte de la rupture doit donc s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, contrairement à ce qu’a considéré le conseil des prud’hommes dont le jugement sera infirmé sur ce point.

[Z] [P], compte tenu de son ancienneté de 6 ans et 9 mois, a droit à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois (article 2.12 a) de la convention collective) d’un montant, non discuté, de 6.567,82 € bruts majoré de 656,78 € bruts au titre des congés payés y afférents.

Il a également droit à une indemnité légale de licenciement d’un montant, non discuté, de 4.433,29 €.

S’agissant du préjudice résultant de la perte de l’emploi, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée (3.283,91 € bruts sur les 12 derniers mois), de l’âge de l’intéressé (32 ans), de son ancienneté dans l’entreprise (6 ans et 11 mois en incluant le préavis) et de l’absence d’information sur sa situation professionnelle actuelle, la société Thomen et Cie sera condamnée à lui verser la somme de 20.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, les dispositions du barème issu de cette ordonnance n’étant pas applicable en l’espèce puisque la prise d’acte est intervenue le 27 avril 2017, contrairement à ce que soutient l’employeur.

Lorsque le licenciement est indemnisé en application de l’article L.1235-3 du code du travail, comme c’est le cas en l’espèce, la juridiction ordonne d’office, même en l’absence de Pôle emploi à l’audience et sur le fondement des dispositions de l’article L.1235-4 du même code, le remboursement par l’employeur de toute ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, et ce dans la limite de six mois. En l’espèce au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l’employeur à rembourser les indemnités à concurrence de 6 mois.

Sur les autres demandes :

Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de la demande (soit à compter de la date de réception de sa convocation devant le bureau de conciliation), et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt.

Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux, sans que l’astreinte soit nécessaire.

La société Thomen et Cie qui succombe, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel et à payer à [Z] [P] la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais exposés en première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement ;

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société Thomen et Cie à payer à [Z] [P] la somme de 757,82€ au titre des jours de fractionnement sur congés payés et en ce qu’il a débouté [Z] [P] de sa demande indemnitaire au titre de l’atteinte disproportionnée à sa vie privée et familiale ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés ;

Dit que les manquements graves et renouvelés de la société Thomen et Cie envers [Z] [P] ont empêché la poursuite de la relation de travail et qu’elle a engagé sa responsabilité à l’égard de ce dernier ;

Dit, par conséquent, que la prise d’acte du 27 avril 2017 de [Z] [P] doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Thomen et Cie à payer à [Z] [P] les sommes suivantes:

> 8.496,76 € bruts au titre des heures supplémentaires impayées,

> 849,67 € bruts au titre des congés payés y afférents,

> 997,48 € au titre des contreparties obligatoires en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent,

> 3.500 € à titre de dommages-intérêts pour non respect du temps de repos minimal quotidien,

> 1.500 € à titre de dommages-intérêts pour non respect de la règle légale de calcul des indemnités de congés payés,

> 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour non respect des dispositions conventionnelles sur l’indemnisation des astreintes de semaine,

> 370 € au titre des astreintes modifiées unilatéralement,

> 11.705,02 € au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

> 4.433,29 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

> 6.567,82 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

> 656,78 € bruts pour les congés payés y afférents,

> 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt ;

Dit que la société Thomen devra transmettre à [Z] [P] dans le délai de deux mois suivant la signification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes ainsi qu’un bulletin de salaire récapitulatif ;

Déboute [Z] [P] de sa demande au titre des travaux d’urgence, de sa demande d’astreinte et du surplus de ses prétentions ;

Ordonne le remboursement par la société Thomen et Cie au Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à [Z] [P] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de 6 mois ;

Dit que le greffe adressera à la direction générale de Pôle Emploi une copie certifiée conforme de l’arrêt, en application de l’article R.1235-2 du code du travail ;

Condamne la société Thomen et Cie aux entiers dépens de première instance et d’appel, et à payer à [Z] [P] la somme de 2.500 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel.

la greffière, le président,