Les mandataires sociaux d’une association artistique ont été condamnés à rembourser à Pôle Emploi près de 120 00 euros au titre du versement indu d’allocations de chômage.  

Les participants au régime d’assurance chômage

L’article L 5422-13 du code du travail prévoit que seules les personnes titulaires d’un contrat de travail participent au régime d’assurance chômage et l’article 811 du manuel de réglementation de l’assurance chômage stipule qu”en qualité de mandataire, un administrateur, un président, un secrétaire ou un trésorier est exclu du régime d’assurance chômage.

Toutefois un mandataire peut cumuler avec son mandat un contrat de travail. Dès lors il pourra participer au régime d’assurance chômage si les conditions suivantes sont réunies : la fonction salariée doit correspondre à un emploi réel et effectif et se distinguer nettement de la fonction de dirigeant c’est-à-dire l’administration au sens large de l’association, dans l’exercice de son emploi salarié le mandataire doit se trouver dans un réel état de subordination vis à vis de l’association et l’intéressé doit être rémunéré en contrepartie de son emploi.

Position des mandataires sociaux

Ainsi les mandataires sociaux ne participent pas, en principe, au régime d’assurance chômage sauf dans l’hypothèse où ils cumulent leur mandat social et une fonction technique distincte qui entre dans le cadre d’un contrat de travail ; la validité de cette dualité de fonction n’est admise que si le contrat de travail correspond à un emploi réel dans la société et si cet emploi répond aux conditions du salariat, c’est-à-dire s’il existe un lien de subordination.

Les documents versés aux débats émanant de divers organismes sociaux établissaient suffisamment que la trésorière, le président etc. n’étaient titulaires d’aucun contrat de travail ouvrant droit à rémunération.

Statut d’intermittent

Pour rappel, le statut d’intermittent est conçu et réservé aux artistes ou techniciens travaillant dans les secteurs du cinéma, de l’audiovisuel et du spectacle vivant selon un liste d’emploi et d’activités définie dans une annexe à la Convention d’assurance chômage.

Les taches d’ordre administratif essentiellement (recherche de contrat, recherche de salle et chambre d’hôtel, accompagnement avec son véhicule personnel, billetterie et vente de CD) organisation de meeting, réception de la clientèle etc. ne relèvent pas du régime de l’intermittence.

Fraude établie

Les données du dossier suffisaient à caractériser une participation active à un mode de fonctionnement relevant d’un système de fraude en connaissance de cause, les protagonistes ne pouvant sérieusement prétendre ignorer l’anomalie que constituait la perception pendant plusieurs années de la contrepartie à la prestation réalisée non pas sous forme de rémunération mais sous forme d’indemnisation d’allocation chômage.  

Responsabilité personnelle du président

Le président de l’association a aussi commis une faute d’une particulière gravité, détachable de ses fonctions qui lui est imputable personnellement pour avoir intentionnellement fait des déclarations inexactes et contraires à la réglementation de l’assurance chômage.

________________________________________________________________________

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE TOULOUSE
1re Chambre Section 1
ARRÊT DU 25 MAI 2021

RG n° 20/00267

APPELANTES

Madame K L épouse Y

20 Chemin Saint-James

[…]

Représentée par Me M POBEDA-THOMAS de la SCP CROUZATIER-POBEDA-THOMAS, avocat au barreau de TOULOUSE

Madame M L épouse Z

[…]

31460 Loubens-Lauragais

Représentée par Me David LANES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Madame N D

chez Monsieur R S, […]

[…]

Représentée par Me Jean-charles BOURRASSET de la SCP DUSAN-BOURRASSET-CERRI, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur P C

[…]

[…]

Sans avocat constitué

POLE EMPLOI OCCITANIE

représenté par son directeur régional

33 à […]

[…]

Représenté par Me Françoise DUVERNEUIL de l’ASSOCIATION VACARIE – DUVERNEUIL, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Février 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. BELIERES, président, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BELIERES, président

J.C. GARRIGUES, conseiller

A.M. ROBERT, conseiller

Greffier, lors des débats : L. SAINT LOUIS AUGUSTIN

ARRET :

— de défaut

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BELIERES, président, et par N. DIABY, greffier de chambre

Exposé des faits et procédure

Pôle Emploi Occitanie a mené en 2012 une étude sur l’association loi de 1901 Crescendi Editions, créée le 28 juin 2002 avec notamment pour objet social organiser des manifestations culturelles publiques ou privées de diverses natures notamment musicales (concerts, comédies musicales, théâtre etc..), faciliter et promouvoir les artistes, la production musicale et discographique, l’édition musicale et sur ses quatre membres M. P C, président, Mme N D, trésorière, Mme K L épouse Y et Mme M L épouse Z faisant apparaître qu’elle n’avait jamais déposé de déclaration annuelle de données sociales auprès de la Carsat, de déclaration de résultat bien qu’assujettie à la Tva, avait déposé des déclarations trimestrielles avec un chiffre néant, que son président et sa trésorière n’avaient jamais déposé de déclaration de revenus à titre personnel, que les deux autres membres déclarés comme salariés de l’association avaient déposé des déclaration de revenus ne mentionnant que les allocations chômage avec des relevés de carrière ne portant aucune activité salariée depuis plusieurs années en contradiction avec les attestations employeur, n’avait aucun compte employeur auprès de l’Urssaf.

Il a considéré que le mandat social détenu par M. C et Mme D les privait de la possibilité de prétendre au versement d’allocations chômage et que Mme E et Mme Z avaient été indemnisées à tort sur la production de faux documents.

L’association Crescendo Editions a été déclarée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de grande instance de Toulouse du 12 décembre 2012 et la procédure collective a été clôturée pour insuffisance d’actif par jugement du 22 décembre 2014.

Par acte d’huissier du 29 avril 2015 Pole Emploi a fait assigner M. C, Mme D, Mme E et Mme Z devant le tribunal de grande instance de Toulouse en remboursement des allocations chômage indûment versées soit 169.933,59 € pour M. C pour la période du 6 mars 2004 au 11 juillet 2013, 160.084,67 € pour Mme D pour la période du 12 avril 2004 au 11 décembre 2012, 34.903,14 € pour Mme Z pour la période du 9 septembre 2009 au 20 mai 2013 et 116.118,75 € pour Mme Y pour la période du 17 avril 2004 au 16 février 2013.

Par jugement du 10 juillet 2019 assorti de l’exécution provisoire cette juridiction a

— condamné à payer à Pole Emploi

• M. C la somme de 128.763,32 € pour la période du 29 novembre 2005 au 11 juillet 2013
• Mme D la somme de 119.529,38 € pour la période du 29 novembre 2005 au 11 décembre 2012
• Mme Z la somme de 34.903,14 € pour la période du 9 septembre 2009 au 20 mai 2013
• Mme Y la somme de 116.118,75 € pour la période du 17 avril 2004 au 16 février 2013

avec intérêts au taux légal à compter de la décision

— débouté Mme Z et Mme Y de leur recours en garantie à l’encontre de M. C et de Mme D

— condamné M. C, Mme D, Mme Z et Mme Y aux dépens de l’instance

— condamné M. C, Mme D, Mme Z et Mme Y à payer à Pôle Occitanie la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— rejeté le surplus des prétentions des parties.

Par déclaration en date du 21 janvier 2020 enregistrée au greffe sous le numéro de répertoire général 20/267 puis déclaration en date du 5 février 2020 enrôlée sous le numéro de répertoire général 20/472 Mme Y et Mme Z ont respectivement interjeté appel de cette décision en critiquant chacune l’ensemble des dispositions la concernant et en intimant toutes les parties.

Par ordonnance du 5 novembre 2020 la jonction de ces deux instances a été prononcée.

A l’audience, avant le déroulement des débats, à la demande de Pôle Emploi Occitanie et avec l’accord des parties adverses, l’ordonnance de clôture rendue le 2 février 2021 a été révoquée et la procédure a été à nouveau et immédiatement clôturée.

Prétentions et moyens des parties

Mme Y demande dans ses conclusions du 17 avril 2020, signifiées à M. C dans leur version antérieure du 19 février 2020 par acte d’huissier du 27 février 2020 mais avec des demandes restées identiques, au visa des articles L 1221-1, L 5422-5 du code du travail, 1382 et 1383 anciens du code civil de

— réformer le jugement

— dire qu’elle était employée au sein de l’association Crescendo Editions au titre d’un contrat de travail

— dire que son activité relevait du régime de l’intermittence du spectacle sur toute la période d’emploi et, à titre subsidiaire, au moins du mois de décembre 2003 jusqu’à la fin de l’année 2009

A titre principal,

— infirmer le jugement

A titre subsidiaire, si la cour estimait que son activité ne relevait pas du statut des intermittents du spectacle postérieurement à l’année 2009

— dire qu’elle ne s’est rendue coupable d’aucune fraude envers Pole Emploi ; déclarer les demandes de Pole Emploi antérieures au 30 avril 2012 prescrites et limiter le montant des condamnations aux prestations versées compter de cette date soit 11.070,22 €

A titre infiniment subsidiaire

Si la cour estime qu’elle s’est rendu coupable d’une fraude

— constater que ses activités relevaient bien du statut avant le 31 décembre 2009 et limiter le montant des condamnations aux prestations versées à compter de cette date soit 46.478,82 €

Si la cour la condamnait au paiement d’une somme,

— condamner M. C à la relever et garantir de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre

Si la cour ne faisait pas droit à cette demande,

— constater que Pôle Emploi a fait preuve d’une négligence fautive qu’elle a subi un préjudice et en conséquence condamner Pole Emploi à lui payer une somme à titre de dommages et intérêts d’égal montant à la somme à laquelle elle serait condamnée

— ordonner la compensation entre les deux sommes

— condamner tout succombant à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens.

Elle fait valoir qu’elle a été mise en relation avec l’association Crescendo Editions par l’ANPE dans le cadre d’un stage pour une formation de ‘régisseur spectacles vivants’ suivant convention tripartite signée le 9 septembre 2003 et qu’à l’issue, prévue le 2 décembre 2003, elle a normalement poursuivi son activité avec perception d’une rémunération correspondant à un pourcentage de 10 % de recettes et bénéficiait en outre d’une indemnisation au titre du régime des intermittents du spectacle sur la base de déclarations mensuelles établies par M. C ; elle affirme qu’entre le mois de septembre 2003 et la fin de l’année 2007 elle a consacré son activité professionnelle à l’organisation de plus d’une centaine de représentations de spectacles vocaux avec notamment des concertistes Mme F et Mme V W comme l’établit un courrier de M. C du 5 décembre 2012 adressé à Pole Emploi ; elle affirme que de la fin de l’année 2007 à la fin de l’année 2009-début 2010 elle s’est consacrée à l’organisation de spectacles aériens pour laquelle l’association Crescendo Editions était partenaire de la société Dreamsky comme l’établissent plusieurs documents, qu’à compter du début de l’année 2010 elle a été employée au Domaine de Castéra, propriété de M. C au sein duquel elle organisait des manifestations plus ponctuellement.

Elle soutient qu’elle était liée à l’association Crescendo Editions par un contrat de travail et que son activité effective relevait du régime des intermittents du spectacle.

Elle indique qu’un inventaire de la centaine de concerts réalisés par l’association jusqu’à la fin 2007 atteste de la réalité et de la nature des prestations professionnelles assurées sur la période comme technicienne et accompagnatrice de concerts, suivant attestations de Mme G et Mme V W, qu’à compter de début 2008 elle a assuré la production et l’administration des activités d’organisation de meeting aériens (Millau, Rouen, Amiens, Castres), qu’à compter de 2010 elle a été réaffectée sur l’organisation de concerts devenus moins fréquents, sur l’administration et la réception de la clientèle du Domaine de Casteras, centre de bien-être, de sorte qu’elle a bien eu une activité effective, a bénéficié de l’allocation de décembre 2003 à avril 2013 ; elle prétend que, même en l’absence d’écrit, elle était liée par un contrat de travail sous la subordination de l’association Crescendo Editions représentée par M. C caractérisée par les consignes et le contrôle de ce dernier, que l’absence de fiche de paye ne saurait suffire à exclure la qualité de salariée car elle a bénéficié d’une rémunération convenue de la part de l’association par un pourcentage prélevé sur les recettes et versé en espèces, qu’une telle rémunération basée sur les recettes du spectacle constitue un cachet ‘statut intermittent du spectacle’ qui, après déclaration ‘Attetsation Employeur Mensuelle’, ouvrait droit à une indemnité complémentaire de sorte que l’indemnisation versée par Pole Emploi constituait la seconde partie de sa rémunération.

Elle prétend qu’elle était parfaitement éligible au statut d’intermittent du spectacle, défini comme le salarié qui, exerçant une activité soit d’artiste du spectacle vivant ou du cinéma ou de l’audiovisuel soit d’ouvrier ou technicien du spectacle dont l’employeur doit avoir une activité dans les secteurs du cinéma, audiovisuel phonographique, radio, télédiffusion, spectacle vivant, prestation technique au service de la création et de l’événement, des espaces de loisir, d’attractions et cultures et de la production de films d’animation ; elle prétend avoir démontré son activité salariée de régisseur de spectacles lyriques de décembre 2003 à fin 2007, puis de fin 2007 à 2009 de régisseur de l’organisation de manifestations de type meetings aériens, puis à compter de 2010 une activité réorientée mais avec maintien de l’organisation de concerts.

Elle conteste toute fraude de sa part qui se définit comme l’utilisation de manoeuvres volontaires en vue d’obtenir un profit illégitime dès lors que lors de ses entretiens avec Pole Emploi elle n’a jamais fait de fausses déclaration, a décrit de bonne foi son activité et le mode de fonctionnement de

l’association et pensait que son activité s’inscrivait dans un cadre légal ; elle affirme que M. C indiquait que le système de l’intermittence fonctionnait selon le principe suivant : versement des cachets prélevés sur les encaissements, déclaration des heure mensuelles dénommée AEM réalisée par lui, obtention par le salarié d’indemnisation Pole Emploi, reversement par le salarié à l’association des cotisations salariales afférents aux heures déclarés par l’employeur ; elle affirme que les déclarations prétendument mensongères concernant ce fonctionnement ont exclusivement concerné les déclarations mensuelles dénommées AEM réalisés sous la responsabilité du dirigeant.

Elle fait valoir que le lien de subordination, parce qu’il implique l’obéissance de l’employé aux directives de l’employeur, est à l’origine de l’acceptation par elle des règles de fonctionnement définies par M. C de sorte qu’il doit réparer les condamnations mises à la charge de ses salariés victimes de ses agissements, que ses fautes personnelles sont séparables de ses fonctions comme incompatibles avec celles-ci, intentionnelles et d’une particulière gravité, qu’une action frauduleuse qui engage la responsabilité de l’entreprise n’est pas un acte normal de dirigeant de société ; elle en déduit qu’il doit être condamné à la relever et garantir de toute condamnation qui sera prononcée contre elle.

Elle ajoute que Pole Emploi a été négligente et fait preuve de beaucoup d’inertie fautive avant de déceler les fraudes de l’association Crescendo Editions et de son dirigeant durant plus de dix ans, source de préjudice pour elle, équivalent au montant du remboursement des prestations qui lui est demandé.

Mme Z demande dans ses conclusions du 18 septembre 2020, signifiées par acte d’huissier du 29 septembre 2020 à M. C, au visa des articles L 5422-5 du code du travail et 1166 et 1382 (ancienne numérotation) du code civil (actuels 1341-1 et 1240) de

A titre principal,

— rejeter les demandes de Pole Emploi

A titre subsidiaire,

— dire que les condamnations mises à sa charge seront limitées aux allocations versées postérieurement au 9 décembre 2010 soit 13.834,89 €

En cas de condamnation,

— condamner M. C à la relever et garantir de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre ou condamner M. C à lui payer à titre de dommages et intérêts la somme de 34.903,14 €

En tout état de cause,

— condamner tout succombant à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Elle fait valoir qu’elle a exercé à compter de 2009 au sein de l’association Crescendo Editions les mêmes fonctions de régisseur que sa soeur, Mme Y, que M. C leur a expliqué que leurs revenus étaient assurés par le régime d’assurance chômage lié au statut des intermittents du spectacle, que la contrepartie de leur travail au sein de l’association n’était pas le versement d’un salaire ou de cachets mais l’allocation de retour à l’emploi versée par Pole Emploi, que M. C va réaliser toutes les déclarations nécessaires pour qu’elle puisse percevoir ces allocations, notamment les AEM, démarche spécifique aux intermittents du spectacle à effectuer chaque mois et à envoyer à l’organisme, ainsi que ses déclarations personnelles grâce aux identifiants et codes d’accès nécessaires qu’elle lui avait confiés.

Elle soutient que la réalité de son travail n’est pas discutée, qu’elle a perçu une rémunération sous forme de commissions, que son activité a été déclarée et a entraîné le versement d’allocations chômage, que rien n’indique que les heures déclarées ne correspondent pas à l’activité réelle, que les

cotisations chômage ont été déclarées ; elle estime qu’elle ne peut être privée du droit à indemnisation d’autant que les tiers au contrat de travail ne peuvent se prévaloir de l’existence ou de l’inexistence de ce contrat s’agissant de droits exclusivement liés à la personne qui, a contrario, ne peuvent lui être opposés.

Subsidiairement, elle prétend qu’une partie de la réclamation est prescrite le délai prévu à l’article L 5422-5 du code du travail étant de 3 ans, et Pole Emploi ne pouvant se prévaloir du délai de dix ans mentionné à ce même texte qu’en cas de fraude ou de fausse déclaration, non démontrée en l’absence d’élément intentionnel ; elle en déduit que toutes les sommes réclamés pour la période antérieure au 9 décembre 2010, soit trois ans avant les mises en demeure, doivent être considérées comme couvertes par la prescription ce qui ramène sa dette à 13.834,89 €.

Elle sollicite d’être relevée et garantie par M. C qui a effectué l’ensemble des déclarations auprès des organismes sociaux pour son compte et l’a trompée, qu’il a à tout le moins commis une faute à son égard qui dépasse les fonctions de président de l’association et doit entraîner sa responsabilité personnelle.

Mme D demande dans ses conclusions du 15 octobre 2020 au visa de l’article L 5422-5 du code du travail de

— réformer le jugement en ce qu’il est entré en voie de condamnation à son encontre

— débouter Pole Emploi de ses demandes

Subsidiairement,

— constater que les demandes de Pole Emploi sont en partie prescrites

— limiter sa condamnation à la somme de 1.381,08 €

En toute hypothèse,

— condamner tout succombant à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Elle fait valoir que la réalité de l’activité de l’association Crescendo Editions qui cotisait pour ses employés auprès des Assedic est indiscutable, que les cotisations correspondant à la période d’activité ont régulièrement été versées et encaissées par cet organisme, que Pole Emploi ne justifie pas que sa qualité de mandataire social aurait une quelconque incidence sur son régime d’assurance chômage puisque ne sont versées aux débats ni les demandes d’inscription adressées aux Assedic ou à Pole Emploi ni les relevés mensuels d’allocations versées qui permettraient a minima de connaître le régime d’assurance chômage en cause, que les seules pièces produites consistent en des échanges intervenus avec la Direction Générale des Finances Publiques et la Carsat qui sont sujettes à caution puisque par exemple le premier organisme indiquait le 2 octobre 2012 qu’elle ne déposait plus de déclarations d’impôt sur le revenu alors qu’elle les verse aux débats sur toute la période concernée de 2005 à 2012, que la production d’un listing des paiements intervenus depuis 2005 ne permet pas de connaître la cause des allocations chômage versées ; elle en déduit que Pole Emploi ne démontre pas que les sommes versées l’ont été indûment.

Subsidiairement, elle soutient que le délai de prescription à appliquer est de trois ans et non de dix ans en l’absence de fraude démontrée de sa part, l’élément intentionnel faisant défaut, d’autant qu’elle n’a perçu les allocations que durant des périodes où elle ne travaillait pas, n’a jamais cherché à dissimuler sa qualité de trésorière au sein de l’association dont elle a démissionné le 9 septembre 2002 sans que les statuts n’en fassent mention ; elle en déduit que seule la somme de 1.381,08 € correspondant aux allocations perçues depuis le 29 novembre 2012 peut lui être réclamée.

Pole Emploi sollicite dans ses conclusions du 21 octobre 2020 au visa des articles 1235 devenu 1302 du code civil, L 5422-5 et L 5422-13 du code du travail et le Règlement général annexé à la Convention du 1er janvier 2004 et à la Convention du 9 février 2009 relative à l’indemnisation du

chômage

— débouter Mme Z, Mme Y et Mme D de leurs demandes

— confirmer le jugement

— condamner chacun des succombants à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et à supporter les entiers dépens.

Au sujet de M. C et de Mme D il soutient que leur statut réel de mandataire social soit respectivement président et trésorière de l’association Crescendo Editions les privait de la possibilité de prétendre au versement d’allocations chômage en l’absence démontrée de lien de subordination caractéristique d’un contrat de travail, au vu des différents renseignements recueillis auprès des divers organismes sociaux interrogés (Urssaf, Carsat, Direction Générale des Finances Publiques, Préfecture) et au regard de l’article 1 paragraphe 1er du Règlement général modifié annexé à la Convention du 1er janvier 2004 relative à l’aide au retour à l’empoi et l’indemnisation du chômage qui les réserve aux salariés involontairement privés d’emploi, de l’article L 5422-13 du code du travail qui prévoit que seules les personnes titulaires d’un contrat de travail participent au régime d’assurance chômage et du manuel de la Réglementation d’assurance chômage stipule en son article 811 qu’en qualité de mandataire, un administrateur, un président, un secrétaire ou un trésorier est exclu du régime d’assurance chômage ; il précise que ce dernier texte stipule qu’un mandataire peut cumuler avec son mandat un contrat de travail et participer au régime d’assurance chômage si les conditions suivantes sont réunies : la fonction salariée doit correspondre à un emploi réel et effectif et se distinguer nettement de la fonction de dirigeant c’est-à-dire l’administration au sens large de l’association, dans l’exercice de son emploi salarié le mandataire doit se trouver dans un réel état de subordination vis à vis de l’association et l’intéressé doit être rémunéré en contrepartie de son emploi.

Il expose qu’en l’absence de tout contrat de travail, la régularisation des situations de M. C et de Mme D a conduit à la détection de trop perçus et à leur radiation respective de la liste des demandeurs d’emploi le 30 novembre 2013 et le 31 janvier 2014, que la mauvaise foi des intéressés est évidente ne pouvant ignorer pendant dix ans qu’ils ne disposaient pas du statut de salarié de l’association, de sorte que leurs fonctions sociales ne leur ouvraient pas droit au versement d’allocations chômage.

Au sujet de Mme Z et Y il fait valoir qu’elles ne pouvaient prétendre au bénéfice des allocations chômage car elles n’ont pas bénéficié de véritables contrats de travail avec l’association Crescendo Editions donnant lieu au versement effectif d’une rémunération et ont produit des documents (AEM) indiquant le contraire, que Mme Y s’est inscrite le 9 décembre 2003 sans interruption jusqu’au 19 juin 2014, date de sa radiation de la liste des demandeurs d’emploi par reprise d’un emploi et Mme Z depuis le 1er décembre 1992 avec plusieurs périodes de radiation et de réinscription et a été radiée le 28 février 2014.

Il leur reproche la perception d’allocations chômage en qualité d’intermittentes du spectacle alors qu’elles ne percevaient aucune rémunération en contrepartie du lien de subordination dont elles se prévalent, ce qui équivaut à une absence de contrat de travail ; il rappelle que le manuel de la réglementation d’assurance chômage prévoit en son article 221 que ce régime s’applique aux salariés titulaires d’un contrat de travail avec une entreprise assujettie, que l’affiliation à la sécurité sociale ne constitue pas la preuve d’un contrat de travail qui exige la réunion de trois éléments : l’élément travail ou prestation de service fourni par le salarié, l’élément rémunération ou salaire fourni par l’employeur, l’élément original caractéristique du contrat le lien de subordination ou rapport d’autorité permettant à l’employeur de diriger et de contrôler le salarié dans l’exercice de sa prestation de services, tous éléments nécessaires ou indissociables ; il souligne que dans leurs réponses à la demande de communication de pièces adressés par lettre recommandées avec accusé de réception du 18 juillet 20013 l’une et l’autre ont respectivement indiqué le 3 ou le 5 août 2013 n’avoir jamais eu de contrat de travail et n’avoir jamais perçu de salaire ou de contribution financière de la part de l’association Crescendo Editions et ont fourni leur avis d’imposition sur lesquels n’apparaissent que les allocations versées et aucun revenu ; il ajoute que lors de l’entretien de notification de trop perçu du 7 janvier 2014 elles ont confirmé n’avoir jamais perçu de salaire de l’association Crescendo Editions ni réalisé de spectacle vivant, condition sine qua non à l’obtention du régime

d’indemnisation chômage des intermittents, régime plus avantageux que le régime général qui a été utilisé de manière frauduleuse.

M. C assigné par chacune des appelantes par acte délivré suivant procès-verbal de recherches infructueuses du 27 février 2020 et du 3 juillet 2020 et contenant dénonce de la déclaration d’appel n’a pas constitué avocat ; l’arrêt sera rendu par défaut conformément à l’article 474 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur les restitutions

Le tribunal a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties.

Aux termes des articles 1235 alinéa 1 et 1376 à 1381 du Code Civil, tout ce qui a été payé sans être du est sujet à répétition et celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas du s’oblige à le restituer à celui de qui il l’a indûment perçu.

Selon l’article 35 du règlement annexe à la Convention du 1er janvier 2004 relative à l’aide au retour à l’emploi et à l’indemnisation du chômage les personnes qui ont indûment perçu des allocations ou des aides au reclassement doivent les rembourser à l’institution compétente.

• en ce qui concerne M. C

Les dispositions du jugement relatives aux condamnations prononcées contre M. C au profit de Pole Emploi au titre de la répétition des prestations indues ne font l’objet d’aucune critique devant la cour par quiconque.

• en ce qui concerne Mme D

Pôle Emploi justifie avoir réglé à Mme D des allocations de chômage pour la période du 29 novembre 2005 au 11 décembre 2012 à hauteur de la somme de 119.529,38 € alors que celle-ci n’y avait pas droit.

En effet, l’article L 5422-13 du code du travail prévoit que ‘seules les personnes titulaires d’un contrat de travail participent au régime d’assurance chômage’ et l’article 811 du manuel de réglementation de l’assurance chômage stipule qu”en qualité de mandataire, un administrateur, un président, un secrétaire ou un trésorier est exclu du régime d’assurance chômage. Toutefois un mandataire peut cumuler avec son mandat un contrat de travail. Dès lors il pourra participer au régime d’assurance chômage si les conditions suivantes sont réunies : la fonction salariée doit correspondre à un emploi réel et effectif et se distinguer nettement de la fonction de dirigeant c’est-à-dire l’administration au sens large de l’association, dans l’exercice de son emploi salarié le mandataire doit se trouver dans un réel état de subordination vis à vis de l’association et l’intéressé doit être rémunéré en contrepartie de son emploi…’

Ainsi les mandataires sociaux ne participent pas, en principe, au régime d’assurance chômage sauf dans l’hypothèse où ils cumulent leur mandat social et une fonction technique distincte qui entre dans le cadre d’un contrat de travail ; la validité de cette dualité de fonction n’est admise que si le contrat de travail correspond à un emploi réel dans la société et si cet emploi répond aux conditions du salariat, c’est-à-dire s’il existe un lien de subordination.

Mme D était trésorière depuis la création de l’association Crescendo Editions en 2002 et enregistrée à cette fonction à la préfecture sans aucune modification depuis cette date, de sorte que sa démission importe peu pour être inopposable aux tiers.

Les documents versés aux débats émanant de divers organismes sociaux établissent suffisamment qu’elle n’était titulaire d’aucun contrat de travail ouvrant droit à rémunération.

Les déclarations ‘Attestation Employeur Mensuelles’ adressées à Pole Emploi sont signées de la

comptable Mme H et le récapitulatif des activités de l’association établi manuscritement par son président, M. C, le 5 décembre 2012 n’est pas de nature à justifier de leur réalité en l’absence de tout élément permettant de les dater, de préciser le nombre de personnes intervenues pour chacune d’elles au titre de l’association et le montant de la rétribution perçue, ainsi que déjà souligné par le premier juge.

Lors de son entretien à la direction régionale de Pole Emploi M. C a expliqué que les animations organisées par l’association s’étaient arrêtées en 2009/2010, qu’il avait effectué les déclarations feuillets dont le montant ne correspondait pas à la recette, faute d’agent suffisant.

Mme D s’est abstenue de produire les pièces réclamées par Pole Emploi par courrier du 2 octobre 2012 et notamment ‘contrat de travail descriptif détaillé des périodes d’emploi déclarées avec justificatifs de chacune d’elles, justificatifs comptables et bancaires de versements effectif des salaires, contrats, factures et conventions justifiant l’objet et la réalisation effective des prestations déclarées’ et ne s’est pas présentée à la convocation du 2 juin 2014 en adressant un certificat médical d’arrêt de travail.

C’est à juste titre que le tribunal a retenu le jeu de la prescription décennale de l’article L 5422-5 du code de travail et non celui de la prescription triennale, la fraude commise Mme D, qui demeurait à la même adresse que M. C, ne pouvant ignorer sur une aussi longue période qu’elle ne disposait pas du statut de salarié.

La créance de restitution de Pole Emploi a été ramenée par le premier juge à la somme de 119.529,38 € pour la période du 29 novembre 2005 au 11 juillet 2012, montant non critiqué par Pole Emploi qui sera donc confirmé.

• en ce qui concerne Mme Y

L’existence d’un contrat de travail conclu entre Mme Y et l’association Crescendo Editions, défini comme une convention par laquelle une personne, le salarié, met son activité professionnelle au service d’une autre personne, l’employeur, lequel a autorité sur elle et lui verse une rémunération, le salaire, en contrepartie et exigé par l’article L 5422-13 susvisé pour ouvrir droit à l’assurance chômage n’est aucunement démontrée au vu des pièces versées aux débats dès lors qu’elle n’a perçu aucun revenu de l’association Crescendo Editions mais uniquement les allocation d’aide au retour à l’emploi, ainsi qu’elle l’a admis dans un courrier du 3 août 2013 et lors de son entretien du 7 janvier 2014 à Pole Emploi, que cela est d’ailleurs établi par les avis d’imposition qu’elle a remis qui ne font apparaître que les allocations versées par cet organisme.

Au surplus, elle ne justifie nullement que les taches effectuées pouvaient lui permettre de prétendre au statut d’intermittent du spectacle qui relève de règles spécifiques obligeant notamment à déclarer auprès de Pôle Emploi 507 heures de travail dans une période définie entrant dans le champ d’application de ce secteur d’activité pour prétendre à un revenu de remplacement sous forme d’allocation chômage.

Alors que ce statut d’intermittent est conçu et réservé aux artistes ou techniciens travaillant dans les secteurs du cinéma, de l’audiovisuel et du spectacle vivant selon un liste d’emploi et d’activités définie dans une annexe à la Convention d’assurance chômage, elle évoque elle-même ainsi que les deux attestations d’artistes qu’elle verse aux débats (Mme I, Mme J) des taches d’ordre administratif essentiellement (recherche de contrat, recherche de salle et chambre d’hôtel, accompagnement avec son véhicule personnel, billetterie et vente de CD) puis en 2008 l’organisation de meeting aérien et à compter de 2010 des taches d’administration et de réception de la clientèle au domaine du Casteras, propriété de M. C, que la plaquette communiquée présente comme un ‘centre de remise en forme, détente et bien être Spa, chambres d’hôtes’.

Ces données suffisent à caractériser sa participation active à un mode de fonctionnement relevant d’un système de fraude en connaissance de cause, ne pouvant sérieusement prétendre ignorer l’anomalie que constituait la perception pendant plusieurs années de la contrepartie à la prestation réalisée non pas sous forme de rémunération mais sous forme d’indemnisation d’allocation chômage ; elles justifient l’application de la prescription décennale prévue à l’article L 5422-5 du code du travail

en cas de fraude ou de fausse déclaration.

La créance de restitution de Pole Emploi doit, dès lors, être fixée à la somme de 112.904,77 € [116.118,75 € -( 2.128,74 € + 1.085,24 €)] le texte susvisé fixant le point de départ de la prescription au jour du versement des sommes ; l’assignation ayant été délivrée non pas le 29 novembre 2015 mais le 29 avril 2015, seule la période du 29 avril 2005 au 16 février 2013 est concernée ; le jugement sera modifié sur le montant alloué.

• en ce qui concerne Mme Z

La situation est identique pour Mme Z qui invoque aussi des fonctions successives de ‘technicienne et accompagnatrice d’artiste, régisseur lors de meeting aériens et hôtesse d’accueil au sein du Domaine de Castera’.

La créance de restitution de Pole Emploi doit, dès lors, être fixée à la somme de 34.903,14 € pour la période 9 septembre 2009 au 20 mai 2013 et le jugement confirmé sur ce point.

*

Le simple fait que les allocations ne sont pas dues autorise Pole Emploi à en obtenir la restitution sans être tenue à aucune autre preuve.

La bonne foi de l’allocataire est indifférente au sort de l’action et ne peut faire obstacle à la répétition de l’indu.

Il en va de même d’une éventuelle négligence commise par le solvens qui ne peut le priver de la totalité de son droit à répétition que lui confère la loi.

Sur les demandes reconventionnelles

Mme Y et Mme Z recherchent la responsabilité de Pôle Emploi pour négligence, source de préjudice pour elle.

Leur demande indemnitaire doit être écartée.

Il ne saurait être fait grief à cet organisme d’avoir orienté Mme Y vers l’association Crescendo Editions dans le cadre d’un stage en septembre 2003 dès lors que celui-ci se terminait en décembre 2003, que cette période n’est pas en cause et qu’il est resté étranger aux relations qui ont pu s’établir pour la période qui a suivi.

Aucune inertie n’est par ailleurs démontrée, Pole Emploi ayant procédé à de multiples investigations et recoupements auprès de diverses administrations dès qu’elle a reçu signalement.

*

Une action récursoire peut être utilement exercée par Mme Y et Mme Z à l’encontre de M. C au titre de la condamnation en principal et intérêts prononcée contre chacune elle au profit de Pole Emploi au titre des prestations indûment perçues.

En sa qualité de président de l’association il a commis à leur égard une faute d’une particulière gravité, détachable de ses fonctions qui lui est imputable personnellement pour avoir intentionnellement fait des déclarations inexactes et contraires à la réglementation de l’assurance chômage, ainsi qu’il l’a expressément reconnu lors de son entretien du 24 juin 2014 auprès de Pole Emploi en mentionnant ‘qu’il faisait les feuillets.. Des feuillets dont le montant ne correspondait pas à la recette car il n’y avait pas assez d’argent’ et qui est source de préjudice pour elles puisqu’elles doivent rembourser les allocations perçues, alors que l’association était redevable de la contrepartie à leur activité effectuée auprès d’elle.

Les propres fautes commises par Mme Y et Mme Z qui n’ont pu ignorer l’irrégularité de

leur rémunération composée exclusivement et dans la durée d’allocations chômage et qui n’ont jamais réagi conduit à ne faire droit que partiellement à leur recours, à hauteur de moitié.

Sur les demandes annexes

La fixation des intérêts au taux légal à compter du 10 juillet 2019, date du jugement, ne fait l’objet d’aucune critique de la part des parties.

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens doivent être confirmées.

Mme D, Mme Y, Mme Z qui succombent supporteront la charge des entiers dépens d’appel et doivent être déboutées de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à Pole Emploi une indemnité de 1.000 € à la charge de chacune de ces trois parties au titre de ses propres frais non compris dans les dépens exposés devant la cour.

Par ces motifs

La Cour,

— Confirme le jugement

hormis sur le montant de la dette de Mme Y et sur l’action récursoire exercée à l’encontre de M. C

Statuant à nouveau sur les point infirmés,

— Condamne Mme Y à payer à Pole Emploi Occitanie la somme de 112.904,77 € avec intérêts au taux légal à compter du 10 juillet 2019.

— Dit que Mme Y et Mme Z seront relevées indemnes des condamnations mises à leur charge respective en principal et intérêts au profit de Pole Emploi au titre des prestations indûment perçues par M. C à hauteur de moitié.

Y ajoutant,

— Condamne Mme D, Mme Y et Mme Z à payer à Pole Emploi Occitanie la somme de 1.000 € chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour.

— Déboute Mme D, Mme Y et Mme Z de leur demande au titre de leurs propres frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

— Condamne Mme D, Mme Y et Mme Z aux entiers dépens d’appel.

Le greffier Le président