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Exclusivité : 8 novembre 2017 Cour de cassation Pourvoi n° 14-14.697
8 novembre 2017
Cour de cassation
Pourvoi n°
14-14.697
COMM.
JT
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 8 novembre 2017
Rejet non spécialement motivé
Mme MOUILLARD, président
Décision n° 10457 F
Pourvoi n° Q 14-14.697
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par :
1°/ M. Axel X… dit Y…, domicilié […] , agissant en qualité d’héritier de son père Claude X… dit Y…, décédé le […] ,
contre l’arrêt rendu le 30 janvier 2014 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige les opposant :
1°/ à la société Z…, société civile professionnelle, dont le siège est […] , en qualité de liquidateur judiciaire de la société Y… , prise en la personne de M. Jacques Z…,
2°/ à Mme Dominique A…, domiciliée […] ,
3°/ à la société Hermesiane, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,
4°/ à M. Christian B…, domicilié […] ,
5°/ à la société Pricewaterhouse Coopers Audit, société anonyme, dont le siège est […] ,
6°/ à M. Olivier C…, domicilié […] ,
7°/ au président de l’Autorité des marchés financiers, domicilié […] ,
8°/ à l’Autorité des marchés financiers, dont le siège est […] ,
défendeurs à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l’audience publique du 19 septembre 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. D…, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. Axel X… dit Y…, de la SCP Ohl et Vexliard, avocat du président de l’Autorité des marchés financiers et de l’Autorité des marchés financiers ;
Sur le rapport de M. D…, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Donne acte à M. Axel X… dit Y… de ce qu’il se désiste de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre la société Z…, ès qualités, Mme A…, la société Hermesiane, M. B…, la société Pricewaterhouse Coopers Audit et M. C… ;
Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Axel X… dit Y… aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à l’Autorité des marchés financiers la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour M. Axel X… dit Y…
IL EST FAIT GRIEF A l’arrêt attaqué d’avoir dit établis à l’encontre de Monsieur Y… à la fois la diffusion de fausses informations, le manquement d’initié et la violation des règles relatives à la déclaration des cessions litigieuses et d’avoir prononcé à son encontre une sanction de 1.600.000 euros ;
AU MOTIF QUE Sur les manquements à l’obligation d’information du public imputés à M. Y… et Mme A…
* sur la prise en compte indue de deux contrats :
Considérant qu’aux termes des notifications de griefs, il était reproché à la société Y…, à M. Claude Y…, et à Mme Dominique A…, d’avoir manqué aux exigences relatives à la bonne information du public en raison d’une comptabilisation irrégulière au 31 décembre 2006, de revenus fictifs attachés à deux contrats signés par la société Y… audiovisuels, filiale de la société Y…, mais non exécutés ; que le premier, conclu avec la société L… I… (« MLP »), le 13 novembre 2006, a donné lieu à la comptabilisation d’un revenu de 4 millions d’euros alors que le contrat avait été résilié le 18 décembre 2006 sans avoir été exécuté ; que le second, signé le 23 novembre 2006 avec la société LCJ, a donné lieu à la comptabilisation d’un revenu d’un million d’euros alors qu’aucune preuve de début d’exécution n’a été apportée ; Considérant que la Commission des sanctions a retenu un manquement à la qualité de l’information au titre de la majoration indue du chiffre d’affaires consolidé pour l’année 2006 à hauteur de 5 millions d’euros, tenant à la prise en compte de ces contrats ; Considérant que M Y… estime ces griefs infondés en soutenant essentiellement que les deux contrats en question ont été résiliés postérieurement à la clôture des comptes 2006, ce qui exclut que leur prise en compte en comptabilité au 31 décembre 2006, puisse constituer une information fausse ou trompeuse ;
I. Sur le contrat conclu avec MLP
Considérant que selon l’article 223-1 du règlement général de l’AMF, « l’information donnée au public par l’émetteur doit être exacte, précise et sincère » ; que l’article 632-1 de ce règlement prévoit notamment que « toute personne doit s’abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers » ; Considérant, que M Y… qui reconnaît avoir eu connaissance de ce que, “dès le mois de décembre 2006, ce contrat pouvait donner lieu à des difficultés”, ne peut utilement opposer qu’il n’a été résilié que le 19 octobre 2007 à la suite de l’inexécution par MLP de ses obligations pour défaut de paiement des sommes dues ;Considérant qu’en effet, il résulte des déclarations de M Y… et de M L… pour MLP, entendus lors de l’enquête, ainsi que du protocole d’accord conclu entre les sociétés Y… et MLP, le 18 décembre 2006, que le contrat avait été résilié d’un commun accord entre les parties, antérieurement à la date d’arrêté des comptes, le 30 mars 2007, et à leur publication ; qu’ainsi ce protocole, que M Y… ne conteste pas n’avoir pas communiqué aux services de comptabilité de la société Y…, stipule que “le contrat conclu le 18 décembre 2006, pour des raisons de difficultés de mise en oeuvre, est purement et simplement annulé à la date de ce jour” ; que par ailleurs, la preuve de l’envoi d’une lettre de résiliation au 19 octobre 2007, que L… a démenti avoir reçue, n’est pas faite ; Considérant que dans ces circonstances, la Commission des sanctions qui a décidé que “l’information financière prenant en compte un chiffre d’affaires de 4 millions d’euros dans les comptes consolidées de la société Y… relatif à l’exercice clos au 31 décembre 2006 n’était pas exacte, précise et sincère”, ne peut qu’être approuvée ;
2. Sur le contrat conclu avec la société LCJ
Considérant qu’ainsi que l’a rappelé la Commission des sanctions, aux termes de la norme 1AS 10, §8, « une entité doit ajuster les montants comptabilisés dans ses états financiers pour refléter les événements postérieurs à la date de clôture donnant lieu à ajustement » et que parmi ces événements figure la découverte de fraude ou d’erreurs ; Considérant qu’il est constant que le contrat conclu avec LCJ avait pour objet la cession des droits exclusifs de reproduction, de distribution et d’exploitation sur neuf programmes, et qu’était prévu le versement à la société Y…, d’un minimum garanti de un million d’euros, payable en deux fois à compter de 2007, ne pouvant être remboursé à LCJ quels que soient les résultats d’exploitation ; que la pratique à l’époque était de “comptabiliser les contrats”, non pas au moment de la livraison mais lors de la conclusion des contrats, dans la mesure où le matériel devait être livré au jour de leur signature ; Or considérant que comme l’a relevé la décision, M Axel Y…, fils de Claude Y… et président du conseil d’administration de la filiale Y… DA et membre du directoire de la société Cancre SA, a reconnu lors de son audition le 12 janvier 2010, que la société Y… s’était aperçue aux alentours de janvier/février 2007, qu’elle ne disposait pas des droits pour certains titres objets du contrat avec LCJ ; qu’elle avait tenté de remplacer ces titres par d’autres, puis de renégocier le contrat, en vain avant que, finalement, le contrat soit résilié le 10 septembre 2007 ; qu’il pensait qu’aucune livraison n’était intervenue ; Considérant qu’il s’ensuit que si M Claude Y… fait à juste titre valoir que le contrat n’a été résilié que postérieurement à la clôture des comptes de l’exercice 2006, intervenue en mars 2007, la Commission des sanctions a exactement décidé que les difficultés concernant la disponibilité des droits sur les oeuvres du catalogue, dont la société Y… s’est aperçue en janvier/ février 2007, aurait dû, en application de la norme comptable précitée, la conduire à ajuster les comptes 2006; Considérant qu’à défaut d’y avoir procédé, le manquement relatif à la qualité de l’information communiquée au public lors de la publication des comptes en mai 2007, est caractérisé ;
* sur le manquement relatif à la valeur du catalogue de droits audiovisuels au 31 décembre 2006
– sur la violation des droits de la défense invoquée :
Considérant que M. Y… soutient que le grief retenu par la commission des sanctions, est sans rapport avec celui qui a été notifié le 5 mai 2010 ; qu’en effet, la notification des griefs était fondée sur une interprétation erronée des normes comptables, ce qui a contraint le rapporteur à substituer aux griefs initiaux, de nouveaux griefs ; qu’ainsi, il ne lui est plus reproché d’avoir surévalué un actif- le catalogue, des droits en application de la norme comptable 1AS 36, mais de n’avoir pas caractérisé de perte de valeur rendant obligatoire un test de dépréciation de la norme IAS 38 ; qu’il fait valoir que la substitution de base légale et factuelle intervenue, au stade du rapport établi le 26 février 2010, constitue une violation manifeste des droits de la défense, car il n’a pas été mis en mesure d’apprécier la matérialité des nouveaux griefs retenus contre lui, et de prendre connaissance de la qualification juridique des faits incriminés ; qu’il a seulement disposé d’un délai de 15 jours, pour répondre aux nouveaux griefs avancés par le rapporteur, délai insuffisant au regard de l’article 6.3 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, pour préparer sa défense ; Considérant qu’aux termes de l’article L 621-15 du code monétaire et financier, “s’il décide l’ouverture d’une procédure de sanction, le collège notifie les griefs aux personnes concernées” ; Que le respect du principe de la contradiction et les droits de la défense, garantis par l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, exigent que les griefs soient formulés de façon suffisamment claire et précise pour que l’intéressé connaisse non seulement les faits sur la base desquels des reproches lui sont adressés, mais également la qualification envisagée ; Mais considérant qu’il apparaît que sous couvert d’un moyen d’irrégularité, M. Y… discute la pertinence de la Décision, au fond ; Considérant qu’en effet, en l’espèce, la Commission des sanctions a infligé à M Y… une sanction pécuniaire sur le fondement des articles 221-1, 223-1 et 6324 du règlement général de l’AMF, textes qui étaient bien visés dans la notification de griefs, de sorte qu’aucune modification ne peut être reprochée à ce titre ; Considérant qu’il est vrai cependant que l’un des griefs notifiés visait l’absence de respect de la norme comptable IAS 36, dont il s’est avéré qu’elle n’était pas applicable au catalogue de droits audiovisuels de Y… ; qu’était finalement retenue par le rapporteur, puis par la commission des sanctions, pour apprécier la valeur comptable de cet actif, la norme lAS 38 ; Mais considérant que c’est en vain qu’au soutien de la violation des droits de la défense qu’il allègue, M Y… invoque l’erreur sur la norme comptable applicable ; Considérant qu’en effet, contrairement à ce qu’il prétend, cette erreur n’a pas “contraint le rapporteur à substituer aux griefs initiaux de nouveaux griefs” ; Considérant qu’à la lecture de la notification de griefs, l’un d’eux consistait dans le manquement à l’obligation de délivrer au public des informations exactes; complètes et sincères, sur la-valeur du catalogue de droits de Y… ; qu’il est constant qu’était reprochée à ce titre, la “surévaluation” du catalogue de droits et que la Commission des sanctions a estimé qu’il n’était pas possible, pour caractériser cette surévaluation, (en dépit de la forte dépréciation à 115 millions d’euros, de son catalogue dans les comptes clos au 31 décembre 2007), de tenir pour établi que le catalogue valait 90/100 millions d’euros, alors qu’il avait été évalué dans les comptes consolidés 2006 à hauteur de 209 millions d’euros ; Mais considérant que la valeur du catalogue de droits, et la qualité de l’information dispensée à cet égard, était également remise en cause au travers de la pertinence du test mis en oeuvre pour apprécier la valorisation de cet actif ; qu’en effet, il était avancé que ce test n’avait pas été correctement réalisé ; que sur ce point, la substitution de la norme comptable IAS 38 à la norme comptable IAS 36, ne peut avoir eu pour effet, contrairement à ce qu’il soutient, d’empêcher M Y… de se défendre utilement dans la mesure où les modalités de mise en oeuvre du test de dépréciation spécifiées par les deux normes sont semblables (par renvoi de l’une à l’autre) ; qu’elles prévoient en particulier que soient établies des projections de flux de trésorerie sur la base d’hypothèses raisonnables et documentées, hypothèses critiquées en l’espèce, dans la notification de griefs, pour n’avoir pas été suffisamment justifiées ; Considérant qu’étaient donc bien en débat, dès l’origine, à l’occasion de l’appréciation portée sur la valorisation du catalogue de droits, et sur la qualité de l’information communiquée au public sur ce point, les conditions de réalisation du “test de valeur” ; Considérant qu’il découle de ces éléments que la notification de griefs était libellée dans des termes suffisamment clairs, en fait et en droit, pour permettre à M Y… de prendre effectivement connaissance des pratiques reprochées, excluant qu’il ait pu se méprendre sur l’étendue et sur la teneur des griefs en cause, ainsi que le démontrent d’ailleurs, les observations en réponse adressées le 30 septembre 2010 par son conseil ; que M Y… a bien été mis en mesure de s’expliquer sur ceux des faits que la Décision critiquée a considéré comme des manquements, peu important à cet égard que le grief relatif à la valorisation du catalogue n’ait été que partiellement retenu ; que l’appelant n’est pas fondé dans ces conditions à soutenir qu’après avoir constaté que la surévaluation du catalogue n’était pas établie, l’AMF a violé les droits de la défense en érigeant en manquement autonome, la mise en oeuvre du test de valeur ; Considérant que ce moyen n’est pas fondé, et doit donc être rejeté ;
– sur le fond :
Considérant que pour dire établi à l’égard de la société Y…, de M Claude Y…, et de Mme A…, le manquement à la bonne information du public sur la valeur du catalogue de droits audiovisuels, la commission des sanctions a considéré qu’était caractérisée l’existence d’une “information non exacte précise et sincère” , dans les comptes consolidés au 31 décembre 2006, publiés le 4 mai 2007, et dans le document de référence 2006 publié le 13 juin 2007, en ce qu’a été retenue “une valeur d’utilité supérieure à la valeur comptable, fondée sur une hypothèse clé, de vente à l’étranger, qui n’était ni documentée, ni raisonnable”; Considérant qu’elle a relevé que :
– les hypothèses de vente retenues par la société Y… induisaient la réalisation à l’étranger d’environ 66 % du chiffre d’affaires du secteur distribution alors que cette part du chiffre d’affaires distribution réalisé en 2004 et 2005 était de l’ordre de 15 %,
– la société Y… ne justifie pas en quoi l’hypothèse de réaliser environ 66 % de son chiffre d’affaires à l’étranger était raisonnable, ni de circonstances nouvelles, comme l’augmentation substantielle de la force de vente, permettant de redonner à cette hypothèse non vérifiée par le passé, un caractère raisonnable,
– elle s’est contentée de reprendre à l’identique l’hypothèse clé de ventes à l’étranger -pourtant non réalisée- retenue lors des tests de valeurs réalisées les années précédentes, sans en rediscuter la pertinence ;
Considérant que M Y…, fait valoir que le manquement “modifié”, qui lui est imputé, est infondé puisque le test dont la Commission critique la pertinence était facultatif en l’absence d’indice de perte de valeur, d’une part et que d’autre part, la valeur du catalogue, traduite dans les comptes’ de l’exercice 2006 à 209 millions d’euros, était exacte ; que cette valeur ne reposait pas sur le calcul de la valeur d’utilité mais sur la valeur nette comptable, à partir de critères objectifs, les oeuvres étant valorisées soit à leur coût de production, soit à la valeur d’achat ; qu’il ajoute que ce n’est qu’au second semestre 2007 en raison de “chocs exogènes” qu’il a été question de réexaminer la valeur du catalogue – à 115 millions d’euros- , compte tenu des changements économiques conjoncturels, ainsi que des manoeuvres déployées par les repreneurs potentiels et des pratiques de certaines banques ; Considérant qu’il n’est pas contesté que le catalogue de droits s’analysant en un actif amortissable, la norme IAS 38 qui lui est applicable, n’exige pas qu’il soit procédé à un test de dépréciation automatique , que ce test est seulement requis en cas d’apparition d’un indice de perte de valeur qui nécessite de vérifier s’il existe effectivement une dépréciation de l’actif en cause, susceptible de rendre la valeur recouvrable (ou d’utilité) de celui-ci inférieure à sa valeur comptable, auquel cas la société doit comptabiliser une dépréciation ; Mais-considérant que la Commission des sanctions a souligné à juste titre qu’il est indifférent en l’espèce, que le test de dépréciation n’ait pas été exigée par les normes comptables applicables ; qu’en effet à partir du moment où la société Y… avait indiqué, dans son document de référence 2006, qu’elle réalisait annuellement un test de perte de valeur et cela, “qu’un d’indice de perte de valeur existe ou non”, la Décision en a exactement déduit que le public pouvait légitimement s’attendre à ce que ce test soit réalisé conformément aux modalités requises par les normes comptables ; Considérant que l’AMF fait également valoir avec raison que le test n’est pertinent que si la valeur d’utilité est correctement déterminée, motif qui a conduit la Commission des sanctions à vérifier les hypothèses retenues pour calculer cette valeur ; Considérant que selon les § 33 et § 34 de la norme TAS 36, à laquelle il est renvoyé par la norme 1AS38, en ce qui concerne les modalités de mise en oeuvre du test, une entité doit :
– “établir les projections de flux de trésorerie sur la base d’hypothèses raisonnables et documentées [surlignes ajoutées] représentant /a meilleure estimation de /a direction de l’ensemble des conditions économiques qui existeront pendant /a durée d’utilité de l’actif restant à courir [… ] » ;
– le caractère raisonnable des hypothèses sur lesquelles ses projections de flux de trésorerie actuels sont fondées, doit être évalué en examinant les causes des différences entre les projections de flux de trésorerie passés et les flux de trésorerie réels et “la direction doit faire en sorte que les hypothèses sur lesquelles ses projections de flux de-trésorerie actuelles sont fondées concordent avec des résultats réels antérieurs, à condition que les effets d’événements ultérieurs ou de circonstances qui n’existaient pas lorsque ces flux de trésorerie réels ont été générés rendent ceci approprié” ; Considérant qu’il s’ensuit que la société doit fournir des informations sur les hypothèses qu’elle retient et qu’elle doit justifier de ses choix par l’expérience acquise dans le passé ; que s’il est permis à l’émetteur d’anticiper des ventes supérieures à celles qu’il a réalisées précédemment , encore faut-il que ces prévisions soient assises sur des éléments factuels tangibles justifiant que les anticipations diffèrent de ce qui a pu être constaté jusque présent ; qu’en l’espèce, dans la mesure où les hypothèses retenues impliquaient de réaliser à l’étranger des ventes dont le volume en chiffre d’affaires n’avait jusqu’ici jamais été atteint, l’écart étant significatif, la société Y… devait justifier de façon documentée des raisons la conduisant à reprendre les mêmes hypothèses que celles émises durant tes armées passées ; Considérant enfin, que M Y… n’est pas fondé à opposer l’exacte valeur du catalogue, traduite dans les comptes au 31. décembre 2006, qui précisément n’est pas connue ; Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que la Décision retient à juste titre un manquement à l’exigence formulée par l’article 223-1 du règlement de l’AMF, de communication au public d’une information exacte, précise et sincère ;
Sur l’absence de reclassement en « dettes courantes » de prêts contractés auprès de la Société Générale et de BNP Paribas à la suite du non-respect de plusieurs de ses engagements bancaires par la société Y… ; Considérant que la Décision retient également comme constitutif d’un manquement à l’obligation d’information, « l’absence de reclassement des dettes non courantes en dettes courantes dans les comptes 2006 et 2007 [qui] a pu donner une image biaisée de la situation financière de la société Y…” ; Considérant qu’au soutien de son recours, M Claude Y…, qui prétend que l’AMF ne rapporte pas la preuve de ce que la société Y… n’aurait pas respecté ses engagements à l’égard de la Société Générale avant le 31 décembre 2006, conteste pour ce motif, la nécessité d’un reclassement des dettes en application, de la norme comptable lAS 1 § 65, précisant que ce n’est qu’en avril 2007, que le non-respect des engagements de la société Y… a été constaté par la Société Générale ; qu’il ajoute, s’agissant de l’exercice 2007, que les défaillances contractuelles étaient signalées dans les comptes, par une mention spécifique, de sorte que l’information délivrée au public était exacte et précise, et que l’absence de reclassement des dettes bancaires, dans ces conditions, importe peu ; Considérant qu’il est rappelé que selon la norme lAS 1 § 65 dans sa rédaction alors applicable, l’émetteur qui n’a pas respecté un engagement prévu dans le cadre d’accords d’emprunt à long terme, doit classer en dettes courantes, c’est-à-dire exigibles à moins de douze mois, ce passif non courant, lorsqu’au cours d’un exercice comptable, et au plus tard à la date de clôture de celui-ci, il “ne dispose pas d’un droit inconditionnel de différer le règlement de ce passif pendant au moins douze mois à compter de cette date» ;Considérant qu’en l’espèce, il est constant que deux prêts ont été consentis à la société Y…, l’un en 2005 par la Société Générale pour 8 millions d’euros porté à 14 millions d’eur os début 2006, et l’autre en 2006 par BNP Paribas et d’autres banques, pour 38 millions d’euros ; que ces montants étaient répartis, selon leur date d’exigibilité à plus ou moins douze mois, entre dettes courantes et dettes non courantes ; Considérant que c’est par d’exacts motifs que la Commission des sanctions a dit établi le grief au titre de l’exercice 2006, en s’appuyant :
– sur les observations de M Claude Y… en réponse à la notification de griefs, ainsi libellées : “même si les écritures comptables au 31 décembre incluent une perte de RIFF (filiale de la société Y…), qui a pour effet de provoquer un non-respect des deux covenants bancaires, cette rupture contractuelle n’est intervenue qu’après la clôture de l’exercice comptable 2006” ;
– sur un courriel du 30 avril 2007 de M Tricon, intervenant pour la Société Générale, adressé à M Claude Y… et sollicitant un rendez-vous, car l’examen des comptes 2006, montrait que les covenants financiers sur le financement moyen terme de 14 millions d’euros […] octroyés par la Société Générale, n’étaient pas respectés, faits confirmés par M Tricon lors de son audition durant l’enquête ;
Considérant que contrairement à ce que soutient M Claude Y…, la circonstance que la Société Générale n’ait constaté la rupture des covenants qu’en avril 2007, ne permet pas d’en tirer la conséquence qu’il n’existait pas de bris de convenants sur l’exercice 2006, puisque c’est l’analyse des comptes 2006 qui a permis à celle-ci d’en faire le constat ; Considérant que la Décision a encore relevé que c’est en raison de l’inobservation de ces engagements au 31 décembre 2006, que les parties ont engagé, au printemps 2007, des négociations, qui n’ont finalement pas abouties ; qu’enfin, en application de la convention de crédit signée en 2005 par la société Y…, modifiée en janvier 2006, la Société Générale était en droit, en l’absence de respect par la société Y… de ses engagements, de provoquer la déchéance du terme du contrat et d’exiger le paiement de la totalité des sommes restant dues ; Considérant qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, c’est au terme d’appréciations pertinentes que la cour adopte, que la Commission des sanctions a décidé que la société Y… n’avait pas délivré une information exacte, précise et sincère, pour l’exercice clos le 31 décembre 2006 et que le seul fait de ne pas avoir respecté certains de ses engagements au plus tard le 31 décembre-2006 impliquait de reclasser la dette en passif courant ; Considérant, s’agissant des comptes de l’exercice 2007, que pas plus devant la cour que durant la procédure antérieure, le non-respect des échéances et l’absence de reclassement des dettes Société Générale et BNP Paribas ne sont contestés ; Considérant que la circonstance que des réserves figurent dans le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes consolidés pour 2007, ne saurait exonérer l’émetteur de ses obligations en la matière, de sorte qu’en l’absence d’autre information de ce chef, le manquement doit également être retenu pour l’exercice 2007 ; Considérant qu’il résulte de ces développements que la participation de M Claude Y… aux manquements retenus est établie ;
(
)
Sur les manquements imputés à M. Y… seul :
* sur le manquement d’initié :
Considérant que l’article 622- l du règlement général de l’AMF dispose que “toute personne mentionnée à l’article 622-2 doit s’abstenir d’utiliser l’information privilégiée qu’elle détient en acquérant ou en cédant ou en tentant d’acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, soit directement soit Indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés” ; Considérant qu’aux termes de l’article 621- l du Règlement une information, pour être qualifiée de privilégiée, doit être précise, non publique, et susceptible, si elle était rendue publique, d’avoir une influence sensible sur le cours du titre ; Considérant qu’il ‘est constant que pour déclarer constitué à l’égard de M Claude Y…, le manquement d’initié, la Décision a retenu qu’en cédant, entre le 15 juin 2007 et le 13 juillet 2007, 100 000 actions Y… pour un produit de vente estimé à 1 783 039 euros, alors qu’il était président du Conseil de surveillance et dirigeant opérationnel de fait de la société, M Claude Y… avait manqué à l’obligation qui lui incombait, de s’abstenir d’utiliser l’information non publique en sa possession, relative à la forte dégradation de la situation financière de la société, “du fait qu’une somme de 4 millions d’euros avait été comptabilisée à tort au 31 décembre 2006”,
– sur I ‘information privilégiée et sa détention :
Considérant que M Claude Y… critique la Décision en ce qu’elle a estimé qu’il détenait une information présentant un caractère privilégié à la date des cessions ; qu’il soutient d’abord, que la dégradation de l’activité financière et commerciale de la société Y… n’était pas connue à cette époque ; qu’elle a été-soudaine et est intervenue à partir de l’automne 2007 ; Mais considérant que pour justifier de cette allégation, M Claude Y… s’appuie essentiellement sur les auditions de Me E… désigné en qualité de conciliateur, de M F…, du cabinet Ernst et Young et de Mme G…, directrice financière de la société Y…, et notamment sur les difficultés de prévision de chiffre d’affaires évoquées par ceux-ci en particulier compte tenu du contexte économique ; Or considérant que, si dans la notification de griefs, l’information relative à la dégradation de l’activité et à la situation financière de la société était fondée sur la surévaluation du catalogue des droits audiovisuels dans les comptes consolidés 2006, ainsi que sur l’annulation du contrat MLP de 4 millions d’euros, non constatée dans les comptes 2006,la Commission des sanctions a considéré le manquement d’initié caractérisé, au seul motif de l’information relative à l’annulation du contrat MLP, ayant entraîné une surévaluation du chiffre d’affaires ; Considérant que dès lors, ni la référence aux déclarations des tiers, sur lesquelles se fonde M Claude Y…, ni les développements qui figurent dans ses mémoires déposés devant la cour, relatifs à la valorisation du catalogue de droits, qui ne pouvait selon lui, faire ‘objet d’une réévaluation qu’à partir d’éléments connus postérieurement aux cessions litigieuses, ne sont pertinents ; Considérant s’agissant du seul élément pris en compte par la Commission des sanctions pour caractériser le grief, c’est-à-dire, la surévaluation du chiffre d’affaires due à la comptabilisation du contrat MLP, qu’il suffit de constater, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, que M Claude Y… qui, en sa qualité de président du conseil de surveillance de la société et de dirigeant opérationnel de fait, avait signé le contrat MLP le 13 novembre 2006, l’a résilié le 18 décembre 2006 d’un commun accord avec son cocontractant ; que ni le service comptabilité de la société, ni les commissaires aux comptes, qui ne l’ont appris qu’en avril 2008, n’en ont eu connaissance, et que cette information n’a été révélée au public que par le communiqué de presse du 29 avril 2008 ; qu’il suffit d’ajouter, s’agissant de la détention de l’information, qu’il n’est pas discuté que Claude Y… a signé, en qualité de responsable du document de référence 2006, l’attestation prévue à l’article 212-14 al. 2 du règlement général de l’AMF, selon laquelle les informations contenues dans ce document étaient, à sa connaissance, conformes à la réalité et ne comportaient pas d’omission de nature à en altérer la portée ; Considérant que M Claude Y… fait ensuite valoir, pour limiter la portée de l’annulation du contrat dès le 18 décembre 2006, au regard de la caractérisation du grief, l’aspect “dérisoire” des conséquences de cette annulation en comparaison des montants en jeu sur la valeur du catalogue; Mais considérant que la Commission des sanctions a relevé à juste titre que la comptabilisation à tort du contrat MLP pour 4 millions d’euros avait entraîné une majoration de plus de 30 % du résultat opérationnel consolidé et du résultat net consolidé et que, sans cette majoration, le résultat opérationnel courant dégagé par le secteur distribution aurait été largement négatif ; Considérant que, en ce qu’elle établissait la forte dégradation de la situation de financière de la société Carrer; l’information présentait à la date de la publication des comptes, au 7 mai 2007, le caractère de précision requis par les dispositions précitées ; qu’en outre, compte tenu de l’impact de la résiliation de ce contrat sur les comptes publiés par la société Y… et sur sa situation financière, l’information détenue par M. Claude Y…, à la date des cessions, était bien, également, contrairement à ce qui est soutenu, susceptible, si elle avait été rendue publique, d’avoir une influence sensible sur le cours du titre Y… , dès lors qu’un investisseur raisonnable, qui en aurait eu connaissance, était susceptible de l’utiliser comme l’un des fondements de sa décision de vendre ; qu’ainsi qu’il a été dit, cette information n’a pas été rendue publique avant le 29 avril 2008 ; qu’il en découle qu’elle présentait le caractère d’une information privilégiée au sens de l’article 621-1 du règlement général de l’AMF ; Considérant qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que c’est à bon droit que la Commission des sanctions a tenu pour établi qu’à la date des cessions litigieuses, M Claude Y… détenait une information privilégiée sur la situation financière de la société Y…
– sur l’utilisation de l’information:
Considérant que l’obligation d’abstention visée à l’article 622-1 du règlement général de l’AMF s’applique, selon l’article 622-2 “à toute personne qui détient une information privilégiée en raison de : sa qualité de membre des organes d’administration, de direction, de gestion ou de surveillance de l’émetteur (…)”; Considérant que M Claude Y… ne conteste pas qu’en sa qualité de président du conseil de surveillance de la société Y…, il était soumis à cette obligation d’abstention ; Considérant que l’interdiction des opérations d’initiés énoncée à l’article 2 § 1 de la directive 2003/6/CE, et reprise dans le règlement de l’AMF, vise à garantir l’égalité des cocontractants dans une transaction boursière, en évitant que l’un d’eux, qui détient une information privilégiée et se trouve de ce fait, dans une position avantageuse par rapport aux autres investisseurs, en tire profit au détriment de ceux qui l’ignorent ; Or, considérant qu’au cas d’espèce, il a été établi que M Claude Y… détenteur d’une information privilégiée du 7 mai 2007 au 29 avril 2008, était intervenu sur le marché des titres Y… du 15 juin au 13 juillet 2007; que dès lors il pèse sur lui une présomption d’utilisation de l’information privilégiée, et il lui appartient par voie de conséquence de démontrer qu’il n’a pas fait une utilisation indue de l’avantage que lui procurait cette information ; Considérant qu’à cet effet, il fait valoir que les cessions litigieuses présentaient un caractère habituel et n’ont pas été déterminées par la détention d’une information privilégiée mais par un motif “impérieux” , à savoir le financement de sa vie quotidienne d’une part, et l’apport à la société d’avances en compte courant d’autre part ; Considérant sur le premier point, qu’il convient d’observer à titre liminaire, que la seule circonstance qu’il avait déjà effectué des cessions les deux années précédant les opérations reprochées, d’où M Claude Y… en déduit qu’est rapportée la preuve que l’information privilégiée n’a pas constitué un élément déterminant dans l’opération, ne suffit pas pour exclure l’utilisation indue de l’information privilégiée ; Considérant que pas davantage il ne peut être admis qu’en cédant ses actions pour satisfaire les besoins de sa vie courante, M Claude Y… se trouvait,-ainsi qu’il le prétend, dans un état d’impérieuse nécessité, justifiant qu’il soit dispensé de son obligation d’abstention ; Considérant qu’en effet, outre qu’il ne démontre pas “l’absolue nécessité de se procurer des liquidités” dans laquelle il se serait trouvé, et n’établit pas non plus qu’il ne disposait d’aucun autre actif pouvant être réalisé que les actions Cancre, M Claude Y… souligne qu’il procédait de” manière habituelle” à la cession de titres Y… pour financer ,ses besoins quotidiens ; Considérant qu’au vu de ces éléments, et en l’absence de circonstances de fait propres à l’opération incriminée, la justification avancée par M Claude Y… ne peut être considérée que comme relevant d’un choix de gestion personnel de ses affaires, et ne saurait l’exonérer ; Considérant que sur le second point, tiré de l’intérêt social, M Claude Y… expose, en s’appuyant sur les résultats de l’enquête, qu’il a opéré des virements sur le compte courant de la société, équivalent au double des sommes “récupérées ” lors des cessions d’actions dans l’intérêt exclusif de celle-ci ; Mais considérant que le seul fait qu’il affirme qu’une partie des virements effectués sur le compte courant de la société était destiné à financer ses besoins quotidiens, suffit à exclure qu’il agissait dans l’intérêt exclusif de la société ; qu’en outre, les virements réalisés les 14 21 septembre et 3 octobre 2007 ont porté sur une seule somme de 950 000 euros alors que le produit des cessions de juin et juillet 2007 était de 1 783 039 euros, et les autres versements à hauteur de 2,5 millions d’euros n’ont-eu lieu qu’en 2008 ; qu’ il ne peut en être conclu que les cessions ont été réalisées dans l’unique but d’octroyer rapidement des ressources financières au groupe Y…, seul motif susceptible de justifier la transaction, en dépit de l’obligation d’abstention à laquelle est tenu le dirigeant ; qu’à la lumière de ces éléments, M Claude Y… n’est pas fondé à soutenir que les cessions étaient exclusivement motivées par la nécessité de faire prévaloir l’intérêt social, ce que, malgré l’affirmation de l’intéressé, les témoignages de Mmes A… et G…, ne permettent pas non plus de démontrer ; qu’il découle de ces développements, ainsi que l’a justement relevé la commission des sanctions, qu’ aucun des arguments avancés par M ‘Claude Y… pour sa défense ne permet de montrer que l’utilisation de l’information privilégiée qu’il détenait n’a pas porté atteinte à la finalité de la directive 2003/6/CE concernant les abus de marché, qui consiste à protéger l’intégrité des marchés et à renforcer la confiance des investisseurs, en les plaçant sur un pied d’égalité ; que par ailleurs, contrairement à ce que soutient M Claude Y… aucun de ces arguments ne constitue un motif impérieux susceptible de l’exonérer ; Considérant que dès lors le moyen tiré de ce que de tels motifs auraient présidé aux cessions litigieuses sera écarté ;
* Sur le défaut de déclaration des opérations sur titres :
Considérant que M Y… critique la Décision en ce qu’elle a retenu sa responsabilité dans la non transmission à l’AMF des cessions d’actions Y… précitées alors même qu’ayant délégué cette obligation à la société Procapital, prestataire de services d’investissement, il appartenait à Bryan H…, interlocuteur de cette dernière, d’y procéder ; Considérant qu’il résulte de la combinaison des articles L 621-18-2 du code monétaire et financier et 223-22 du règlement de l’AMF que les membres du conseil d’administration, du directoire, du conseil de surveillance qui réalisent les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges de titres d’une société faisant appel public à l’épargne, au sein de laquelle ils exercent leurs fonctions, doivent déclarer ces opérations à l’AMF, par voie électronique, dans un délai de cinq jours de négociation suivant leur réalisation ; Considérant que l’AMF relève à juste titre qu’aux termes des articles susvisés, c’est à M. Y… qu’il incombait, en sa qualité de membre du conseil de surveillance d’une société dont les actions étaient admises aux négociations sur le marché réglementé français, de procéder à la déclaration des cessions d’actions de la société Y… , effectuées en juin et juillet 2007; Considérant qu’il n’est pas contesté que les déclarations de cessions d’actions litigieuses n’ont pas été transmises à l’AMF dans le délai de cinq jours précité ; que c’est à bon droit que la Commission des sanctions a décidé que le manquement de M. Y… à son obligation de déclaration était caractérisé;
Sur les sanctions :
Considérant que M Claude Y… et Mine A… entendent que les sanctions mises à leur charge soient ramenées à de plus justes proportions ; Considérant que, par application de l’article L. 621-15 III du code monétaire et financier, “la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements” ; Considérant que M Claude Y… soutient que la Commission des sanctions a violé l’article L 621-15 du code monétaire et financier puisque, dès lors qu’il n’avait pas réalisé de “profit”, elle ne pouvait pas prononcer une sanction supérieure .à 1,5 millions d’euros , qu’en outre, l’amende infligée est disproportionnée, et qu’il a été fait totalement abstraction de ce qu’il avait réinvesti le produit des cessions d’actions en compte courant, à fonds perdus, pour tenter de sauver sa société ; Mais considérant, en premier lieu, que si pour l’essentiel, les manquements retenus relèvent de l’application de l’article L. 621-15 III du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur entre le 30 décembre 2006 et le 6 août 2008, qui limite le montant de la sanction pécuniaire pouvant être prononcé par la commission à 1,5 million d’euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés, les faits relatifs à l’absence de reclassement des dettes dans les comptes de 2007, relèvent de ce texte dans sa rédaction applicable du 6 août 2008 jusqu’à la loi du 24 octobre 2004, qui porte le montant maximum de la sanction pécuniaire à 10 millions d’euros ; que le moyen n’est par voie de conséquence, pas fondé ; Considérant en second lieu que pour infliger à M Claude Y… une sanction de 1,6 millions d’euros la Commission des sanctions a relevé le rôle effectif d’animation de Claude Y… ainsi que sa qualité de membre du conseil de surveillance, et retenu la multiplicité des manquements ainsi que leur gravité, en soulignant sa connaissance de l’information erronée, diffusée au public, relative au chiffre d’affaires dans les comptes 2006 ; Considérant qu’en raison des éléments justement mis en évidence par la commission, et des développements ci-dessus, la sanction prononcée est justifiée ; Considérant qu’à l’appui de son recours incident aux fins de voir porter la sanction pécuniaire à l’encontre de Mme A… à la somme de 400 000 euros, le président de l’AMF fait valoir que la Commission des sanctions, a admis trop largement l’incurie de celle-ci, représentante légale de la société Y…, société partiellement financée par le public, au détriment de la confiance légitime que les investisseurs avaient en son dirigeant ; qu’il rappelle avec raison, s’agissant de l’absence de profits et avantages tirés de la situation, alléguée par Mme A…, qu’elle a reconnu percevoir à l’époque des faits, une rémunération mensuelle de 9000 euros ; Considérant que si, comme il a été dit plus haut, il peut être tenu compte, pour la détermination de la sanction, du degré d’implication personnelle du dirigeant dans la société, l’absence de tout investissement et de tout rôle effectif, au sein de la direction, revendiquée par Mme A… en l’espèce, ne saurait conduire ainsi qu’elle le demande, à ne prononcer qu’une peine symbolique, qui ne serait ni efficace, ni dissuasive, au regard des manquements constatés à des obligations légales, en matière de communication d’information au public, qui incombent au premier chef au dirigeant de l’émetteur ; Et considérant également que pour ce même motif, tiré du degré d’implication effectif du dirigeant, le président de l’AMF n’est pas fondé à solliciter l’augmentation du montant de la sanction ; Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la sanction prononcée, qui répond aux exigences légales, a été exactement appréciée par la Commission des sanctions ; que les recours formés par M Claude Y…, Dominique A…, et par le président de l’AMF doivent être rejetés ;
ALORS QUE D’UNE PART par décision du 18 mars 2015, publiée le 20 mars 2015, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution, au c) et au d) du paragraphe II de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier dans sa rédaction résultant de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, les mots « s’est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d’initié ou » ; que si le Conseil constitutionnel a reporté au 1er septembre 2016 la date de l’abrogation de ce texte, il a prévu qu’à compter de la publication de sa décision, « des poursuites ne pourront être engagées ou continuées sur le fondement de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier « dès lors que des premières poursuites auront déjà été engagées pour les mêmes faits et à l’encontre de la même personne devant le juge judiciaire statuant en matière pénale sur le fondement de l’article L. 465-1 du même code ou que celui-ci aura déjà statué de manière définitive sur des poursuites pour les mêmes faits et à l’encontre de la même personne » ; qu’au cas d’espèce, par ordonnance du 27 mars 2014 devenue définitive, un juge d’instruction du Tribunal de Grande Instance de PARIS a dit n’y avoir lieu à suivre contre Monsieur Y… du chef de délit d’initié s’agissant de la « cession de 7.359 titres le 15 juin 2007, 50.000 titres le 25 juin 2007, de 17.000 titres le 11 juillet 2007, et de 25.641 titres le 13 juillet 2007 par M. Claude Y…, alors en possession d’informations non publiques, à savoir la valeur réelle du catalogue de droits audiovisuels détenu par Y… et l’annulation du contrat avec L… I… » ; que l’arrêt attaqué, qui condamne Monsieur Y… pour des faits identiques sur le fondement de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier, méconnaît les articles 61-1 et 62 de la Constitution et doit être annulé ;
ALORS QUE D’AUTRE PART nul ne peut être condamné deux fois pour les mêmes faits ; que viole en conséquence l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen l’arrêt attaqué, qui condamne Monsieur Y… pour avoir délivré au public des informations incomplètes, inexactes ou imprécises sur la situation de la société Y… , quand Monsieur Y… a fait l’objet, à raison des mêmes faits, de poursuites pénales sous la qualification de publication d’informations trompeuses sur une société cotée, qui ont conduit à une décision définitive de non-lieu.
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