7 mai 2019
Cour de cassation
Pourvoi n°
17-20.967

COMM.

CF

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 7 mai 2019

Rejet

Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 431 F-D

Pourvoi n° S 17-20.967

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Steam’O, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

contre l’ordonnance rendue le 30 juin 2017 par le président du tribunal de grande instance de Paris, dans le litige l’opposant à la société GRDF, société anonyme, dont le siège est […] ,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 26 mars 2019, où étaient présents : Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Cayrol, conseiller rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Cayrol, conseiller, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Steam’O, de la SCP Jean-Philippe Caston, avocat de la société GRDF, l’avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d’un tribunal de grande instance (Paris, 30 juin 2017), que la société Gaz réseau distribution France (la société GRDF), gestionnaire du réseau public de distribution de gaz naturel en France, a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de la conclusion d’un accord-cadre portant sur des « prestations de facility management sur son parc immobilier » ; qu’informée du rejet de ses offres portant sur les lots n° 1 et 5 de ce marché, la société Steam’O a saisi le juge du référé précontractuel en demandant l’annulation de la décision d’attribution et, au besoin, avant dire droit, la communication d’une copie des dossiers techniques déposés par l’attributaire du marché ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Steam’O fait grief à l’ordonnance du rejet de ses demandes alors, selon le moyen :

1°/ que la qualification de pouvoir adjudicateur, au sens et pour l’application des articles 2 à 4 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, s’apprécie au regard de l’objet du contrat en cause et non seulement au regard de l’organe ayant passé la commande litigieuse ; que si un opérateur de réseau a en principe la qualité d’entité adjudicatrice, il agit en tant que pouvoir adjudicateur lorsqu’il engage une procédure de passation d’un contrat dont l’objet est sans lien avec cette activité d’opérateur de réseau ; qu’en l’espèce, elle faisait valoir dans ses conclusions que bien que la société GRDF soit un opérateur de réseau au sens de l’article 11 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, l’objet du marché de prestations de facility management, telles que définies aux articles II.1.4 et II.2.4 de l’avis de marché, était sans lien avec l’activité d’opérateur de réseau de la société GRDF, de sorte que cette dernière avait agi en qualité non d’entité adjudicatrice mais de pouvoir adjudicateur ; qu’en déduisant la qualité d’entité adjudicatrice qu’avait eue la société GRDF de l’exercice par cette dernière d’une activité d’opérateur de réseau, quand cette qualification dépendait également de l’objet du contrat qui devait être en lien avec cette activité, ce qui était contesté, le juge du référé précontractuel a violé les articles 3 et 5 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, ensemble les articles 11 et 12 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

2°/ que les activités d’opérateur de réseau sont définies à l’article 12 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 comme « la mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution » notamment de gaz, ainsi que « les activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique ayant pour objet : a) d’extraire du pétrole ou du gaz (
) » ; qu’en l’espèce, la consultation engagée par la société GRDF portait sur des prestations de services décrites aux articles II.1.4 et II.2.4 de l’avis de marché de la façon suivante : « Astreinte technique FM – Astreinte évènement climatique – Chauffage Ventilation climatisation – Courants Forts – Vidéo surveillance, contrôle d’accès et anti intrusion – Ouvertures automatiques – Petit entretien Technique – Plomberie sanitaire et production eau chaude sanitaire – Protection incendie – Séparateur à hydrocarbure et réseaux divers – Levage, Détection incendie – Toiture terrasse (
) – Dératisation, Désinfection et Désinsectisation – Accueil physique, téléphonique et gestion des salles de réunion – Courrier et colis – Espaces verts – Déneigement – Sécurité et Gardiennage – Nettoyage – Télésurveillance – Distributeur de boissons et fontaines – Gestion des badges – Gestion des postes de travail” ; qu’en affirmant que l’objet du contrat était bien en lien avec l’activité de réseau de la société GRDF, quand les prestations en cause portaient sur la gestion de sites loués par la société GRDF ne correspondant pas à des activités d’exploitation, de mise à disposition ou d’alimentation du réseau géré par cette société, le juge du référé précontractuel a violé l’article 1134 du code civil (dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, nouvel article 1103 du code civil) ensemble les articles 3 et 6 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;

3°/ que l’acheteur soumis aux règles de la commande publique doit communiquer au candidat dont l’offre n’a pas été retenue alors qu’elle n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché public ; qu’en jugeant que dès lors que la société GRDF avait agi en qualité, non de pouvoir adjudicateur, mais d’entité adjudicatrice, il n’avait pas le pouvoir d’ordonner la communication des dossiers techniques déposés par la société attributaire des marchés, le juge du référé précontractuel a violé l’article 6 de l’ordonnance du 7 mai 2009, ensemble l’article 56 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et l’article 99 du décret du 25 mars 2016 ;

Mais attendu qu’ayant exactement constaté que la société GRDF ne remplit aucun des critères permettant de la qualifier de pouvoir adjudicateur, puisqu’elle n’est ni une personne morale de droit public ni une société commerciale, qu’elle n’exerce pas une activité autre qu’industrielle et commerciale et qu’elle n’a pas été constituée par des pouvoirs adjudicateurs, mais qu’elle est une entité adjudicatrice, dès lors qu’elle bénéficie de droits exclusifs et spéciaux sur sa zone de desserte, c’est à bon droit que le juge des référés précontractuel a dit que les marchés conclus par cette société, peu important leur objet, ne sont pas soumis aux dispositions des articles 2 et 3 de la sous-section 1 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, de sorte qu’il ne disposait ni du pouvoir d’annuler la décision d’attribution du marché en cause, ni de celui d’ordonner la communication des dossiers techniques déposés par la société attributaire des marchés ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et sur le second moyen :

Attendu que la société Steam’O fait le même grief à l’ordonnance alors, selon le moyen :

1°/ que le juge doit respecter les termes du litige qui lui est soumis, tels qu’ils résultent des prétentions et moyens des parties ; qu’à l’appui de ses demandes, elle faisait valoir que la société GRDF n’avait pas analysé les offres qu’elle avait formulées de manière objective et cohérente dans la mesure où s’agissant de cinq des sept thèmes composant le volet technique de la consultation, qui correspondaient à des informations générales qu’elle avait traitées de manière rigoureusement identique dans les mémoires qu’elle avait déposés au titre des lots 2 et 6 d’une part, et des lots 1 et 5 d’autre part, elle avait obtenu des notes différentes selon les marchés, ce qui attestait de l’incohérence du système de notation technique mis en oeuvre par la société GRDF et caractérisait une dénaturation des offres qu’elle avait formulées ; qu’en écartant ce moyen au motif que les éléments dont la société Steam’O faisait état ne consistaient « qu’à remettre en cause l’appréciation faite par GRDF de la valeur des dossiers techniques remis par les candidats », quand elle ne contestait pas le bien-fondé de la notation qui lui avait été attribuée mais l’incohérence du système de notation mise en place, le juge du référé précontractuel a dénaturé ses écritures et violé l’article 4 du code de procédure civile ;

2°/ que les critères employés pour départager les candidats à la consultation portant sur l’attribution d’un marché privé de la commande publique doivent être objectifs et non-discriminatoires ; qu’en s’abstenant de rechercher, ainsi qu’il y était invité, si la circonstance que la société GRDF ait attribué des notes techniques différentes de parfois près de deux points à des thèmes de la consultation formulés dans le CCTP et traités par la société Steam’O de manière strictement identique ne caractérisait pas une méconnaissance par la société GRDF de ses obligations d’égalité, d’impartialité et de transparence, le juge du référé précontractuel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 6 de l’ordonnance du 7 mai 2009, ensemble l’article 42 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ;

3°/ que le marché privé de la commande publique est attribué au soumissionnaire qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ; que ces critères de sélection doivent être portés à la connaissance des soumissionnaires préalablement à la consultation ; qu’elle faisait valoir que les critères de notation employés par la société GRDF n’étaient pas précisés dans le règlement de consultation qui faisait seulement état d’un pourcentage attribué à chacun des thèmes composant le volet technique de la consultation ; qu’elle soulignait également que l’outil de notation employé n’était pas indiqué et qu’aucune raison n’avait été fournie afin de justifier que la note finale qui lui avait été attribuée comporte trois chiffres après la virgule au lieu de deux pour toutes les autres notes ; qu’en se bornant à retenir qu’elle n’était pas fondée à soutenir que le marché aurait dû lui être attribué en raison du très faible écart de points – 9,205 contre 9,210 – entre les notes globales, dès lors qu’elle ne caractérisait aucunement la méconnaissance d’une règle de mise en concurrence particulière, sans rechercher si la société GRDF n’avait pas méconnu ses obligations d’égal traitement des candidats et de transparence en ne communiquant pas les critères de sélection des offres qui lui seraient présentées ainsi que leurs modalités de mise en oeuvre, le juge du référé précontractuel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 6 de l’ordonnance du 7 mai 2009, ensemble l’article 42 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ;