27 mars 2015
Cour d’appel de Paris
RG n°
13/08706

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 2

ARRÊT DU 27 MARS 2015

(n° 2015-84, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/08706

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Mars 2013 -Tribunal de Grande Instance d’AUXERRE – RG n° 12/00291

APPELANTES

AG2R PRÉVOYANCE (Appelante dans le dossier portant RG 13/8706)

Agissant en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée et assistée par Me Gautier KERTUDO du cabinet BARTHELEMY, avocat au barreau de PARIS, toque: L 097 substituant Me Jérôme ARTZ de la SELAS Jacques BARTHELEMY & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L0097

Société CL CG (Appelante dans le dossier portant RG 13/8842)

Agissant en la personne de son représentant légal

Numéro de SIREN : 442657508

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assistée de Me Frédéric UROZ de la SELARL UPA, avocat au barreau de LYON

INTIMÉES

AG2R PRÉVOYANCE (Intimée dans le dossier portant RG 13/8842)

Prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée et assistée par Me Gautier KERTUDO du cabinet BARTHELEMY, avocat au barreau de PARIS, toque: L 097 substituant Me Jérôme ARTZ de la SELAS Jacques BARTHELEMY & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L0097

Société CL GC (Intimée dans le dossier portant RG 13/8706)

Prise en la personne de son représentant légal

Numéro de SIREN : 442657508

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SCP BOLLING – DURAND – LALLEMENT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assistée de Me Frédéric UROZ de la SELARL UPA, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

Madame Anne VIDAL, présidente de chambre, ayant été préalablement entendue en son rapport selon les conditions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 février 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Anne VIDAL, présidente de chambre

Madame Marie-Sophie RICHARD, conseillère

Madame Isabelle CHESNOT, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Malika ARBOUCHE

ARRÊT :

– contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Anne VIDAL, président et par Madame Malika ARBOUCHE, greffière.

****

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Suivant acte d’huissier en date du 16 février 2012, l’institution de prévoyance AG2R Prévoyance (AG2R) a fait assigner la société CL GC devant le tribunal de grande instance d’Auxerre pour voir dire que son adhésion est obligatoire depuis le 1er janvier 2007 et ordonner la régularisation de sa situation sous astreinte, subsidiairement de la condamner à lui verser la somme provisionnelle de 7.200 € à valoir sur le montant de ses cotisations.

Par jugement en date du 25 mars 2013, le tribunal de grande instance d’Auxerre a dit que l’adhésion de la société CL GC était obligatoire depuis le 1er janvier 2007 et ordonné en conséquence à cette société de régulariser son adhésion en retournant dûment complétés et signés l’état nominatif du personnel et les bulletins individuels d’affiliation de tous ses salariés accompagnés des justificatifs permettant d’enregistrer ces affiliations, sous astreinte de 300 € par jour de retard, prévoyant que le juge de l’exécution resterait compétent pour liquider cette astreinte. Il a, pour ce faire, constaté que la clause de désignation et la clause de migration contenues dans l’avenant n°83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie désignant l’institution AG2R comme organisme de prévoyance obligatoire étaient parfaitement licites au regard des décisions de la Cour de cassation, du Conseil d’Etat et de la CJUE.

Il a condamné la société CL GC à payer les cotisations dues depuis le 16 février 2010 dans le délai de 15 jours à compter de la réception de l’appel de cotisations, considérant que la prescription de deux ans de l’article L122-11 du code de la mutualité justifiait le rejet de la demande en paiement des cotisations antérieures à deux années avant l’assignation.

Il a assorti ces dispositions de l’exécution provisoire.

Il a également condamné la société CL GC à verser à l’institution AG2R une somme de 1.500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’institution AG2R a interjeté appel de cette décision le 29 avril 2013 et la société CL GC le 30 avril 2013. Les deux instances enrôlées respectivement sous les numéros 13/8706 et 13/8842 ont été jointes par ordonnance en date du 6 février 2014.

————–

L’institution AG2R, suivant ses dernières conclusions signifiées le 7 novembre 2014, demande à la cour de :

Ordonner à la société CL GC de payer les cotisations de l’ensemble des salariés prévues à l’avenant 83 du 24 avril 2006 et dues depuis le 1er janvier 2007 dans le délai de 15 jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

Constater que l’adhésion de la société CL GC a été effectuée suite à la délivrance de l’assignation mais ordonner à cette société de la régulariser en retournant dûment complété et signé l’état nominatif du personnel ainsi que les bulletins individuels d’affiliation de tous ses salariés accompagnés des justificatifs permettant d’enregistrer ces affiliations, sous astreinte de 500 € par jour de retard, dont la cour se réservera la liquidation,

Ordonner le paiement mensuel des cotisations dues par la société CL GC pour les mois à venir et ce à compter de la signification de l’arrêt et nonobstant les éventuels délais de paiement qui seraient accordés par le tribunal pour l’apurement des cotisations dues depuis le 1er janvier 2007 jusqu’à la signification de l’arrêt,

Rejeter la prescription biennale et constater l’omission de déclaration faisant courir le délai de prescription,

Rejeter la demande de renvoi préjudiciel et rejeter en conséquence la demande de sursis à statuer,

Lui donner acte de ce qu’elle ne s’oppose pas cependant à l’octroi de délais de paiement pour le règlement des cotisations dues depuis le 1er janvier 2007,

Ordonner l’exécution provisoire de la décision,

Condamner la société CL GC au paiement de la somme de 2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir les moyens et arguments suivants :

Le délai de prescription de deux ans n’a pu courir qu’à compter du jour où la concluante a reçu l’état nominatif du personnel de la défenderesse, en application de 2ème alinéa de l’article L.932-13 du code de la sécurité sociale qui prévoit que le délai de prescription ne court, en cas de réticence, omission, déclaration fausse et inexacte sur le risque couru, que du jour où l’institution de prévoyance en a eu connaissance ; au demeurant, en application de l’article 2277 du code civil, la prescription prévue pour tout ce qui est payable par année ou à des termes périodiques plus courts ne s’applique pas lorsque la créance dépend d’éléments qui ne sont pas connus du créancier ;

la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie a fait l’objet d’un avenant n°83 en date du 24 avril 2006 qui a mis en place un régime de remboursement obligatoire complémentaire de frais de santé applicable à compter du 1er janvier 2007, conformément aux dispositions de l’article L 911-1 du code de la sécurité sociale qui prévoient que les garanties collectives bénéficiant aux salariés en complément de l’assurance maladie peuvent être instituées par voie de conventions ou d’accords collectifs ; la société AG2R PREVOYANCE y a été désignée comme organisme assureur obligatoire (clause de désignation) et il a été expressément retenu que ces dispositions s’appliquaient, y compris pour les entreprises ayant un contrat de complémentaire santé auprès d’un autre organisme assureur avec des garanties identiques ou supérieures à celles définies par l’avenant (clause de migration);

cet avenant a été étendu par un arrêté du ministère du travail du 16 octobre 2006 qui a été validé par une décision du Conseil d’Etat du 19 mai 2008 ; le Conseil d’Etat a ainsi retenu qu’en application de l’article L 912-1 du code de la sécurité sociale la convention peut procéder à la désignation d’un opérateur unique pour l’ensemble des entreprises entrant dans son champ, sans que cette clause de désignation porte atteinte au droit de la concurrence ; par ailleurs, la chambre sociale de la Cour de cassation a validé la clause de migration en retenant qu’il résultait de l’article L 912-1 alinéa 2 du code de la sécurité sociale renvoyant à l’article L 132-23 du code du travail une obligation d’adaptation de l’entreprise imposant son adhésion au régime géré par l’institution désignée par l’accord collectif ; ainsi, les clauses de désignation et de migration sont parfaitement licites au regard du droit interne, ainsi que l’a retenu le tribunal ;

un tel dispositif est également conforme au droit communautaire, ainsi qu’il a été jugé à plusieurs reprises par la CJCE (arrêt ALBANY et autres du 21 septembre 1999 et arrêt AG2R Prévoyance / [C] du 3 mars 2011), la cour consacrant un intérêt général économique constitué par un objectif de solidarité impliquant une gestion par un organisme unique, et la doctrine est en harmonie avec cette analyse ; c’est cet objectif social de solidarité poursuivi par les partenaires sociaux qui a amené à la signature de l’avenant n°83 et qui a été parfaitement reconnu par la CJUE dans son arrêt du 3 mars 2011 ;

Certes, le Conseil constitutionnel a rendu, le 13 juin 2013, une décision d’inconstitutionnalité de l’article L 912-1 du code de la sécurité sociale, mais le point 14 de cette décision en a limité la portée aux seuls contrats signés à compter de sa publication, le contrat ainsi visé étant l’accord collectif qui donne naissance au régime de remboursement des soins de santé, et non l’accord d’adhésion du boulanger à ce régime qui n’a qu’un rôle accessoire ; le Conseil constitutionnel a entendu ainsi « sanctuariser » les actes fondateurs des garanties collectives et, au cas précis, les avenants n°83 et 100 qui ont été signés avant sa décision ; ainsi, les clauses de désignation et de migration prévues pour les entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie restent en vigueur jusqu’à ce que la convention collective nationale ait été dénoncée par les partenaires sociaux ; à défaut, la déclaration d’inconstitutionnalité interfèrerait sur le cours normal de la justice et méconnaitrait, en raison de son application immédiate, les exigences d’un procès équitable et le droit de l’Union Européenne en bafouant le droit de négociation collective ;

dès lors, l’ensemble des entreprises entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie sont soumises à l’obligation d’adhésion, et l’institution AG2R est bien fondée à poursuivre en justice le boulanger qui ne respecte pas son obligation d’adhésion, ce qui a été jugé par la Cour de cassation dans ses quatre arrêts des 27 novembre et 5 décembre 2012.

La société CL GC, en l’état de ses dernières écritures signifiées par RPVA le 20 août 2014, demande à la cour de :

Réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions, à l’exception subsidiairement du point relatif à la prescription biennale des demandes de l’institution AG2R ;

Sur le plan du droit interne,

Faire application de la jurisprudence civile interne consacrant le principe de liberté d’adhésion aux entreprises entrant dans le champ de la convention collective en cause et dire que l’article L 912-1 du code de la sécurité sociale n’a pas vocation à s’appliquer et à emporter migration dès lors qu’en 2007 le niveau de garantie offert par AG2R était inférieur à celui souscrit auprès des autres organismes,

Tirer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel et dire illégale et non conforme à la Constitution la clause de migration et la clause de désignation visées dans l’avenant en cause au principal,

Dire en conséquence que la créance de l’institution AG2R n’est ni liquide ni exigible et rejeter ses demandes en paiement de cotisations et rappels de cotisations et de sa demande d’astreinte afférente,

A tout le moins, déclarer les demandes de l’institution AG2R irrecevables à raison de la prescription et confirmer la décision du tribunal sur ce point,

Sur le plan du droit communautaire et en suite de l’arrêt de la CJUE du 3 mars 2011,

Déclarer la clause de désignation contenue dans l’avenant n°83 à la convention collective nationale des entreprise artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie contraire aux dispositions du Traité et notamment aux articles 9, 102 et 106 du TFUE en ce qu’aucune ouverture à concurrence n’a été faite dans le choix de l’organisme gestionnaire du régime en cause,

Déclarer que l’institution AG2R a été choisie sans possibilité offerte à d’autres organismes de se positionner, malgré l’arrêt [C], et constater la violation de l’obligation de transparence imposée par le droit de l’Union Européenne,

Dire que le choix de l’institution AG2R est illégal et que cette dernière exploite abusivement sa position dominante sur le marché national des frais de santé des salariés de la boulangerie-pâtisserie et que le contrôle de l’Etat dans la gestion de ce régime est inexistant,

Subsidiairement, ordonner un nouveau renvoi préjudiciel à la CJUE concernant la validité de la clause de désignation avec la question suivante : « L’absence d’ouverture à concurrence dans le choix de l’organisme gestionnaire du régime en cause dans le cadre du monopole conféré est-il conforme au droit communautaire ‘ », et surseoir à statuer dans l’attente de l’arrêt de la CJUE,

Rejeter les demandes d’adhésion de l’institution AG2R,

En tout état de cause, réformer le jugement déféré s’agissant des condamnations au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamner l’institution AG2R à lui payer une somme de 2.000 € au titre des frais exposés en première instance, et y ajouter une somme de 6.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Elle développe les moyens et arguments suivants :

la société CL GC est liée, pour la protection sociale complémentaire de ses salariés, au cabinet ABELA depuis l’année 2006 et ne peut se voir imposer l’adhésion à l’institution AG2R ;

Certes, la chambre sociale de la Cour de cassation considère que l’obligation d’adaptation évoquée à l’article L 912-1 du code de la sécurité sociale consiste nécessairement dans la mise en conformité de l’accord d’entreprise avec l’accord professionnel de mutualisation imposant l’adhésion au régime géré par l’institution désignée ; mais elle ne peut ignorer l’avis du Conseil de la concurrence du 29 mars 2013 ni la décision du Conseil constitutionnel du 13 juin 2013 qui a déclaré inconstitutionnelles les dispositions de l’article L 912-1 du code de la sécurité sociale sur laquelle sont fondées les clauses de désignation et de migration ; le principe d’adaptation reste au surplus à apprécier en l’état de l’absence de dispense d’affiliation prévue par l’avenant n°83 lorsque l’entreprise bénéficie déjà d’un contrat complémentaire santé présentant des garanties supérieures à celles de l’accord collectif ;

Les effets de la décision d’inconstitutionnalité du 13 juin 2013 ont été précisés par la décision du 18 octobre 2013, à savoir qu’à compter du 16 juin 2013 l’article L 912-1 du code de la sécurité sociale ne peut plus être appliqué mais que cette déclaration d’inconstitutionnalité n’est pas applicable aux contrats pris sur le fondement de l’article L 912-1 en cours à cette date, de sorte que ces contrats ne soient pas privés de fondement légal ; qu’il s’agit des contrats déjà régularisés et signés par les salariés et que dès lors, la société CL GC, liée à un autre opérateur que l’organisme désigné, ne peut se voir imposer, en raison de la contravention de la clause de migration à une norme suprême de droit, de signer un contrat avec l’institution AG2R ;

la société CL GC est bien fondée, au regard de la jurisprudence communautaire, à soutenir l’illégalité du choix de l’institution AG2R comme organisme gestionnaire unique dans le cadre de la clause de désignation ; la CJUE a en effet, dans l’arrêt [C] du 3 mars 2011, retenu que la finalité sociale du régime d’assurance n’était pas suffisante pour exclure que l’activité d’AG2R soit qualifiée d’activité économique et a posé le problème des circonstances de la désignation de cette institution, obligeant le juge interne à se pencher sur les conditions de cette désignation comme cause de licéité du système et à examiner si l’institution AG2R, en ce qu’elle est une entreprise exerçant une activité économique, doit être choisie par les partenaires sociaux parmi d’autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence ; en outre, la CJUE a rappelé que le contrôle de l’Etat doit s’opérer, non seulement au moment de la désignation de l’organisme gestionnaire, mais également pendant le fonctionnement du régime, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ; or, l’absence de toute explication sur les critères de choix d’AG2R permet de retenir que celle-ci a été placée de manière abusive en position dominante sur le marché au sens de l’article 102 du TFUE ; le dernier avis du Conseil de la concurrence du 29 mars 2013 ne fait que conforter cette interprétation en préconisant la désignation de deux organismes gestionnaires ;

la cour doit opérer un renvoi préjudiciel devant la CJUE pour qu’il soit répondu aux interrogations sur l’interprétation à donner à l’arrêt du 3 mars 2011, conformément à l’article 234 du Traité CE, et sur la question de savoir si le choix d’un seul organisme gestionnaire sans ouverture à concurrence est conforme aux règles communautaires, ce qu’a décidé le Conseil d’Etat dans son arrêt du 30 décembre 2013.

Elle ajoute que les demandes de l’institution AG2R doivent en tout état de cause être rejetées car elle ne peut réclamer des cotisations de 2007 jusqu’à ce jour alors que l’avenant litigieux ne concerne que la période de 2007 à décembre 2011 ; en outre, les demandes concernant les cotisations antérieures au 16 février 2010 (2 ans avant l’assignation) sont prescrites.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 5 février 2015.

MOTIFS DE LA DECISION :

Considérant que l’article L 911-1 du code de la sécurité sociale dispose :

‘A moins qu’elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l’organisation de la sécurité sociale sont déterminées, soit par voie de conventions ou d’accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé.’;

Que l’article L 912-1 du même code ajoute :

‘Lorsque les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés à l’article L 911-1 prévoient une mutualisation des risques dont ils organisent la couverture auprès d’un ou plusieurs organismes mentionnés à l’article 1er de la loi n° 89-1009 du 31 décembre1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques ou d’une ou plusieurs institutions mentionnées à l’article L 370-1 du code des assurances, auxquels adhérent alors obligatoirement les entreprises relevant du champ d’application de ces accords, ceux-ci comportent une clause fixant dans quelles conditions et selon quelle périodicité les modalités d’organisation de la mutualisation des risques peuvent être réexaminées. La périodicité du réexamen ne peut excéder cinq ans.

Lorsque les accords mentionnés ci-dessus s’appliquent à une entreprise qui, antérieurement à leur date d’effet, a adhéré ou souscrit un contrat auprès d’un organisme différent de celui prévu par les accords pour garantir les mêmes risques à un niveau équivalent, les dispositions du second alinéa de l’article L 132-23 du code du travail sont applicables.’;

Que suivant l’article L 132-23 du code du travail, devenu l’article L 2253-2 de ce code, lorsqu’une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel vient à s’appliquer dans l’entreprise postérieurement à la conclusion de conventions ou d’accords d’entreprise ou d’établissements négociés conformément aux dispositions relatives aux conventions et accords collectifs d’entreprise, les dispositions des conventions ou accords sont adaptées en conséquence ;

Considérant que la société AG2R PREVOYANCE sollicite la condamnation de la société CL GC à adhérer au régime de prévoyance géré par elle en se fondant sur les dispositions de l’avenant n°83 du 24 avril 2006 modifiant la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie du 19 mars 1978 ;

Que cet avenant a mis en place un régime de remboursement complémentaire des frais de soins de santé au profit de l’ensemble des salariés des entreprises entrant dans le champ d’application de la convention collective ayant un mois d’ancienneté dans une même entreprise, a défini les conditions et modalités de la garantie et a prévu que l’affiliation des salariés par les entreprises était obligatoire ; que l’article 13 a désigné la société AG2R PREVOYANCE en qualité d’organisme assureur unique en prévoyant que les modalités d’organisation de la mutualisation du régime seraient réexaminées par la commission nationale paritaire dans les six mois précédant l’expiration d’un délai de cinq années à compter de sa date d’effet ; que l’article 14 a inséré une clause dite de migration aux termes de laquelle il est prévu que l’adhésion a un caractère obligatoire y compris pour les entreprises ayant un contrat de complémentaire santé auprès d’un autre organisme assureur avec des garanties identiques ou supérieures à celles définies par l’avenant ;

Que cet avenant a fait l’objet d’un arrêté d’extension du ministre de l’emploi, de la cohésion sociale et du logement en date du 16 octobre 2006 ;

Sur la licéité des dispositions de l’avenant au regard du droit interne :

Considérant que la société CL GC conteste la validité des clauses de désignation et de migration contenues aux articles 13 et 14 de l’avenant au regard du droit interne et soutient que, bénéficiaire d’un contrat de complémentaire santé auprès d’un assureur qui offre à ses salariés des garanties supérieures à celles contenues dans l’avenant, elle ne peut se voir imposer l’adhésion au régime proposé par l’institution AG2R ;

Mais qu’il convient de constater que les dispositions de cet avenant ont été validées par le Conseil d’Etat qui, dans son arrêt du 19 mai 2008, a rejeté la requête en annulation de l’arrêté du 16 octobre 2006 en retenant qu’en application des dispositions des articles L 911-1 et L 912-1 du code de la sécurité sociale sus-rappelées, un accord collectif peut légalement créer un régime offrant des garanties collectives aux salariés d’une branche auquel ceux-ci doivent obligatoirement adhérer et peut désigner un organisme assureur unique chargé d’organiser la couverture des risques ;

Que par ailleurs, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 10 octobre 2007, jugé qu’il résultait de la combinaison de l’article L 912-1 alinéa 2 du code de la sécurité sociale et de l’article L132-23 alinéa 2 du code du travail (devenu l’article L 2253-2) que lorsque l’accord professionnel ou interprofessionnel impose l’adhésion à un régime géré par une institution désignée par celui-ci, l’adaptation de l’accord d’entreprise consiste nécessairement dans sa mise en conformité avec ledit accord professionnel ou interprofessionnel de mutualisation des risques et, partant, l’adhésion de l’entreprise au régime géré par l’institution désigné par celui-ci ; que cette jurisprudence a été réaffirmée à plusieurs reprises dans le cadre des contentieux relatifs à la mise en ‘uvre de l’avenant n°83 à la convention collective nationale des entreprise artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie et à la désignation de l’institution AG2R ; que, dans une décision du 21 novembre 2012, la Cour de cassation a ajouté que l’obligation d’adhésion à l’organisme désigné par avenant pour gérer le régime complémentaire de remboursement des soins revêtait un caractère d’ordre public et ne, comportant aucune dispense, excluait l’application du principe de faveur ;

Que la validation de la clause de désignation – permettant la désignation d’un tiers chargé de la mise en ‘uvre des garanties complémentaires et auprès duquel la souscription du contrat est obligatoire – et de la clause de migration – permettant la généralisation du système de couverture – est en effet justifiée par la volonté de mutualiser les risques afin d’offrir des avantages plus substantiels à taux de cotisation égal et d’assurer de manière égale les salariés à risques ou plus âgés, à l’identique des autres salariés ; qu’en l’espèce, les partenaires sociaux ont entendu obtenir, au travers de l’accord conclu, une mutualisation des risques, des garanties et des ressources du système, l’organisme de prévoyance s’engageant sur la base d’une estimation menée pour l’ensemble des entreprises couvertes par cet accord – dont l’équilibre nécessite que soit évité le risque de défection d’assurés qui, présentant des risques restreints, se tourneraient vers d’autres entreprises d’assurance qui pourraient leur offrir, au regard de ces risques, des garanties identiques, voire meilleures ; que l’avantage de la mutualisation est particulièrement favorable pour les petites entreprises telles que les entreprises artisanales de la boulangerie concernées par l’avenant litigieux ;

Que dans ces conditions, il y a lieu de constater que l’avenant n°83 est conforme au droit interne et aux dispositions des articles L 911-1 et L 912-1 du code de la sécurité sociale et qu’il emporte, aux termes de ses articles 13 et 14, obligation pour toute entreprise entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des entreprise artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie d’adhérer au régime de garantie des risques choisi par les partenaires sociaux et confié à l’institution AG2R Prévoyance, sans que la société CL GC puisse opposer l’existence d’une garantie souscrite auprès d’un autre organisme, peu important le niveau de garantie souscrit antérieurement ;

Considérant, certes, que par décision en date du 13 juin 2013, le Conseil constitutionnel a, dans ses considérants 11, 12 et 13, considéré que les dispositions de l’article L 912-1 dans son alinéa 1er et dans son alinéa 2 étaient contraires à la Constitution en ce qu’elles portaient à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle une atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi de mutualisation des risques ;

Mais que le considérant 14 a précisé : « Considérant que la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article L 912-1 du code de la sécurité sociale prend effet à compter de la publication de la présente décision ; qu’elle n’est toutefois pas applicable aux contrats pris sur ce fondement, en cours lors de cette publication, et liant les entreprises à celles qui sont régies par le code des assurances, aux institutions relevant du titre III du code de la sécurité sociale et aux mutuelles relevant du code de la mutualité. »;

Qu’il doit être retenu de cette formulation, comprise à la lecture tant du commentaire de la décision aux cahiers du Conseil constitutionnel – selon lequel la censure de l’article L 912-1 du code de la sécurité sociale doit conduire à ce qu’aucune nouvelle convention ne soit passée sur le fondement de ses dispositions – que de la décision du Conseil constitutionnel du 18 octobre 2013 ayant précisé les effets de la déclaration d’inconstitutionnalité et de l’avis du Conseil d’Etat du 26 septembre 2013, que la notion de contrats en cours doit s’entendre des actes ayant le caractère de conventions ou d’accords collectifs ayant procédé à la désignation des organismes assureurs pour les besoins du fonctionnement du dispositif de mutualisation que les partenaires sociaux ont entendu mettre en place, voire les actes contractuels signés au niveau de la branche avec ces organismes assureurs en vue de lier ces derniers, et non des actes d’adhésion des employeurs aux statuts et au règlement de l’institution qui, à supposer qu’il reçoivent la qualification de contrats, ne procèdent pas d’une libre négociation contractuelle ;

Qu’ainsi, comme le soutient justement l’institution AG2R, la décision du 13 juin 2013 déclarant les dispositions de l’article L 912-1 du code de la sécurité sociale inconstitutionnelles est sans incidence sur la validité de l’avenant n°83 à la convention collective nationale des entreprise artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie au regard du droit interne et sur l’obligation d’adhésion de la société CL GC ;

Sur la licéité des dispositions de l’avenant au regard du droit communautaire :

Considérant que la société CL GC ne discute pas la licéité de la clause de migration en droit communautaire, la décision de la CJUE du 3 mars 2011 (affaire AG2R / [C]) ayant, dans son considérant n°80, explicitement validé cette clause en retenant que « la suppression d’une clause de migration telle que prévue par l’avenant n°83 pourrait aboutir à une impossibilité pour l’organisme concerné d’accomplir les missions d’intérêt économique général qui lui ont été imparties dans des conditions économiquement acceptables. », la Cour ayant préalablement considéré que le régime institué par l’avenant et confié à l’institution AG2R, « se caractérise par un degré élevé de solidarité, en raison, notamment du caractère forfaitaire des cotisations et de l’obligation d’accepter tous les risques. »  ;

Considérant que la société CL GC soutient par contre que la clause de désignation est illicite comme contraire aux dispositions combinées des articles 9,102 et 106 du TFUE ; qu’elle indique, pour ce faire, que la CJUE, dans l’arrêt [C] du 3 mars 2011, a retenu que la finalité sociale d’un régime d’assurance n’était pas en soi suffisante pour exclure que l’activité concernée soit qualifiée d’activité économique et affirme que l’institution AG2R constitue une entreprise de droit privé exerçant une activité économique pour laquelle le juge interne est invité à examiner les circonstances dans lesquelles elle a été désignée et la marge de négociation dont cet organisme a pu disposer ; qu’elle ajoute que l’abus de position dominante sanctionné par l’article 102 du TFUE est caractérisé par l’octroi de droits exclusifs sans aucune explication sur les critères de choix de l’organisme gestionnaire ;

Que la CJUE avait été saisie d’une question préjudicielle posée par le tribunal de grande instance de Périgueux sur la conformité aux articles 81 CE et 82 CE (actuellement articles 101 TFUE et 102 TFUE) du dispositif d’affiliation obligatoire posé par l’avenant n°83 et son extension à l’ensemble des entreprises du secteur ;

Qu’elle a, en premier lieu, retenu que l’accord tel que celui en cause, conclu sous forme d’un avenant à une convention collective résultant d’une négociation entre partenaires sociaux et ayant pour objet de contribuer à l’amélioration des conditions de travail des salariés, ne relevait pas, en raison de sa nature et de son objet, de l’article 101 du TFUE prohibant les ententes illicites et que les pouvoirs publics étaient libres de rendre cet accord obligatoire, concluant en conséquence que l’article 101 du TFUE lu en combinaison avec l’article 4 § 3 du TFUE ne s’opposait pas à la décision des pouvoirs publics de rendre obligatoire, à la demande des organisations représentatives des employeurs et des salariés d’un secteur d’activité déterminé, un accord issu de négociations collectives prévoyant l’affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de santé, sans possibilité de dispense ;

Qu’elle a, en second lieu, rappelé que la prohibition de l’abus de position dominante résultant de l’article 102 du TFUE supposait que l’institution AG2R soit une entreprise au sens de cet article, et que, s’agissant d’une institution ayant pour activité d’offrir des biens ou des services sur un marché donné dont la finalité sociale n’est pas en soi suffisante pour exclure la qualification d’activité économique, il convenait de rechercher si le régime d’assurance en cause mettait en ‘uvre le principe de solidarité et s’il était soumis au contrôle de l’Etat qui l’avait instauré, ces éléments étant de nature à exclure le caractère économique de l’activité considérée ; que la Cour a jugé que le régime en cause était caractérisé par un degré élevé de solidarité mais qu’elle a estimé, sur la question du contrôle de l’Etat, qu’il appartenait au juge national de trancher cette question en fonction des circonstances dans lesquelles AG2R a été désignée et de la marge de négociation dont cet organisme a bénéficié quant aux modalités de son engagement ;

Mais qu’elle a ensuite retenu qu’à supposer que l’institution AG2R soit considérée comme une entreprise au sens de l’article 102 du TFUE, le simple fait de créer une position dominante par l’octroi de droits exclusifs au sens de l’article 106 § 1 n’était pas, en tant que tel, incompatible avec l’article 102, et que les conditions d’application de la dérogation prévue par l’article 106 § 2 étaient remplies, considérant, en raison du degré élevé de solidarité, qu’AG2R était chargée de la gestion d’un service d’intérêt économique général au sens de ces dispositions ;

Que c’est ainsi que la CJUE a répondu, dans son considérant 81, au second terme de la question posée relatif à la conformité du dispositif à l’article 102 du TFUE : « Il convient dès lors de répondre à la seconde partie de la question telle que reformulée que, pour autant que l’activité consistant dans la gestion d’un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui en cause au principal doit être qualifié d’activité économique, ce qu’il appartiendra à la juridiction de renvoi de vérifier, les articles 102 TFUE et 106 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas, dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal, à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d’activité concerné d’être dispensées de s’affilier audit régime. » ;

Considérant, s’agissant de l’appréciation par le juge national de l’abus de position dominante d’AG2R sur le marché de la protection complémentaire en matière de santé au regard des dispositions du droit communautaire, que le Conseil d’Etat a, dans sa décision du 30 décembre 2013, écarté l’existence d’un tel abus de la part de l’institution AG2R en retenant que, même si celle-ci doit être regardée comme une entreprise exerçant une activité économique, il ne résulte pas du fait prétendu que sa désignation n’a pas été contrôlée par l’Etat et que le fonctionnement du régime ferait l’objet d’un contrôle limité de celui-ci qu’elle serait amenée, par le simple exercice des droits exclusifs qui lui ont été conférés, à exploiter une position dominante de façon abusive, alors que les prestations et les cotisations du régime sont fixées par avenant à la convention collective et qu’il n’est pas soutenu que les prestations fournies ne correspondraient pas aux besoins des entreprises concernées ;

Que c’est en vain que la société CL GC soutient que le choix d’AG2R Prévoyance n’a pas été précédé d’une procédure de mise en concurrence, alors que d’autres organismes étaient susceptibles d’offrir les mêmes garanties et qu’il existait déjà des liens entre l’institution de prévoyance et certains acteurs de la branche, le Conseil d’Etat ayant rappelé, dans sa décision du 30 décembre2013, que les stipulations des articles 102 et 106 du traité n’imposaient pas de modalité particulière d’attribution de droits exclusifs ; que la Cour de cassation a également retenu, dans ses arrêts du 11 février 2015, que la validité de la clause de désignation du gestionnaire d’un régime de prévoyance obligatoire n’était pas subordonnée à une mise en concurrence préalable par les partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques ;

Que dès lors, il y a lieu de rejeter la demande de la société CL GC visant à voir dire que la clause de désignation contenue dans l’avenant n°83 et désignant l’institution AG2R serait contraire aux dispositions des articles 9, 102 et 106 du TFUE et que le choix de cette institution, sans mise en concurrence et sans respect de l’obligation de transparence imposée par le droit de l’Union Européenne, serait illégal, sans qu’il soit besoin de procéder au renvoi préjudiciel devant la CJUE sollicité par la société CL GC sur la question de la nécessité de l’ouverture à concurrence ;

Sur les demandes de l’institution AG2R à l’encontre de la société CL GC :

Considérant que c’est à bon droit, au regard des articles 13 et 14 de l’avenant n°83, que le tribunal a retenu que l’adhésion de la société CL GC à l’institution AG2R Prévoyance était obligatoire depuis le 1er janvier 2007 et qu’il a ordonné à cette société de régulariser son adhésion en renvoyant l’état nominatif du personnel et les bulletins individuels d’affiliation de chacun des salariés accompagnés des justificatifs en assortissant cette obligation de faire d’une astreinte ;

Que c’est en vain que l’institution AG2R demande à la cour de se réserver le droit de liquider l’astreinte prononcée alors qu’une telle disposition priverait les parties du double degré de juridiction et que la liquidation de l’astreinte prononcée par le tribunal a été justement attribuée au juge de l’exécution qui est le juge naturel de la liquidation ;

Considérant que l’institution AG2R sollicite à juste titre la condamnation de la société CL GC à lui verser les cotisations échues depuis le 1er janvier 2007 telles que prévues par l’avenant n°83 sans que puissent lui être utilement opposées la prescription, l’absence de versement des prestations et le caractère prétendument non liquides de ces cotisations ;

Qu’en effet, s’agissant de la prescription, il convient de faire application des dispositions de l’article L 932-13 du code de la sécurité sociale applicables aux institutions de prévoyance qui prévoient que la prescription de l’action est de deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance, mais que le délai ne court pas en cas de réticence, omission, déclaration fausse ou inexacte ; qu’à défaut de déclaration par la société CL GC de l’état nominatif de son personnel permettant à l’institution AG2R Prévoyance de faire le calcul des cotisations dues pour ses salariés, cette société ne peut oppose le délai de prescription de deux ans ;

Que, s’agissant de l’absence de versement des prestations, il n’est que le résultat du défaut d’adhésion au régime par la société CL GC qui ne peut donc s’en prévaloir pour s’exonérer de ses obligations ;

Qu’enfin, même si le montant définitif de la créance de l’institution AG2R Prévoyance n’est pas déterminé puisqu’il est fonction du nombre de salariés employés par la société CL GC depuis le 1er janvier 2007, il est parfaitement déterminable puisque la cotisation a été fixée à 40 € par mois et par salarié ;

Que, par contre, il convient de limiter la condamnation à la période échue au 31 décembre 2011, date d’échéance de l’avenant n°83 qui fonde les demandes présentées par l’institution AG2R Prévoyance ;

Considérant qu’il n’est pas établi qu’en s’opposant à la demande d’adhésion et de paiement des cotisations, la société CL GC a commis une faute de nature à justifier la demande en dommages et intérêts présentée par l’institution AG2R Prévoyance pour résistance abusive et injustifiée ;

Vu les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu l’article 696 du code de procédure civile,

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, contradictoirement,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a limité la condamnation prononcée contre la société CL GC au titre des cotisations à la période échue depuis le 16 février 2010 ;

Statuant à nouveau sur ce point, condamne la société CL GC à payer à l’institution AG2R Prévoyance les cotisations dues pour l’ensemble de ses salariés en exécution de l’avenant n°83 du 24 avril 2006 au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2011 ;

Y ajoutant,

Rejette la demande de l’institution AG2R Prévoyance visant à ce que la cour d’appel se réserve le droit de liquider l’astreinte assortissant l’obligation faite à la société CL GC de régulariser son adhésion ;

Déboute l’institution AG2R Prévoyance de sa demande en dommages et intérêts pour résistance abusive ;

Condamne la société CL GC à payer à l’institution AG2R Prévoyance une somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

La condamne aux dépens d’appel qui seront recouvrés dans les formes et conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT