Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 12 AVRIL 2023

(n° 2023/ , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/08366 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCZIJ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Octobre 2020 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MELUN – RG n° 18/00274

APPELANTE

Madame [J] [A]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par Me Natacha MIGNOT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1319

INTIMÉS

Maître [H] [O] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société TOYS R US

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par Me Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753

SELARL [D] prise en la personne de Me [W] [D] ès-qualités de mandataire liquidateur de la société TOYS R US

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représenté par Me Olivier BERNABE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0753

Association UNEDIC Délégation AGS CGEA [Localité 8]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Claude-Marc BENOIT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1953

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 février 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience Madame Nadège BOSSARD, Conseillère, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats

ARRÊT :

– contradictoire,

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

Mme [J] [A] a été engagée par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mai 2011 dans le groupe Toys R us, et par la filiale française à compter du 1er octobre 2015 en qualité de directeur e-commerce et marketing France.

Mme [J] [A] percevait une rémunération moyenne mensuelle de 9.139,94 euros.

La convention collective du commerce de détail non alimentaire est applicable à l’entreprise.

Mme [J] [A] a fait l’objet d’un arrêt travail à compter du 17 novembre 2017.

Par courrier du 27 avril 2018, Mme [J] [A] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 14 mai 2018.

Mme [J] [A] a saisi le conseil de prud’hommes de Melun le 3 mai 2018 aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Le 17 mai 2018, la société Toys R us a notifié à Mme [J] [A] son licenciement pour faute grave en raison de l’utilisation à des fins personnelles du véhicule de fonction et de la carte essence de la société.

Par jugement du tribunal de commerce d’Évry en date du 25 juillet 2018, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l’encontre de la société Toys R us, Maître [H]

[O], a été nommée mandataire judiciaire.

Par jugement du 8 octobre 2018, le tribunal de commerce d’Évry a ordonné la cession totale des éléments d’actifs de l’entreprise au profit de la société Jellej Jouets.

Par jugement du 31 octobre 2018, le tribunal de commerce d’Évry a prononcé la liquidation judiciaire de la société Toys R us, désignant Me [H] [O], mandataire liquidateur.

Par jugement en date du 27 octobre 2020, le conseil de prud’hommes de Melun a :

– débouté Mme [A] de sa demande de résiliation judiciaire et fixé le début du contrat de travail au 1er octobre 2015

– ordonné l’inscription au passif de la société Toys R US au profit de Mme [A] des sommes de :

o 16.451,89 € au titre des dommages et intérêts au titre de l’obligation de la clause de non-concurrence

o 500 € au titre de l’article 700 du C.P.C

– débouté Mme [A] du surplus de ses demandes.

Mme [A] a interjeté appel partiel de ce jugement le 7décembre 2020.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 1er février 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [A] demande de :

– Déclarer tant recevable que bien fondée Mme [J] [M]

– Réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Melun dont appel

– Dire et juger que Mme [J] [M] a été victime d’agissements constitutifs de harcèlement moral et de discrimination de la part de son employeur la société Toys R us

– Dire et juger fondée Mme [J] [M] en sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur et en fixer les effets au 17 mai 2018.

– Fixer au passif de la société Toys R Us au bénéfice de Mme [J] [M] les sommes suivantes :

o 1.451,61 € à titre de rappels de salaires (12 au 17.05.2018)

o 145,16 € au titre des congés payés afférents

o 27.419,82 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

o 2.741,98 € à titre de congés payés afférents

o 12.795,91 € à titre d’indemnité de licenciement et subsidiairement 4.722,29 €

o 6.053,28 € indemnité compensatrice de congés payés

o 129.955,98 € à titre de rappels d’heures supplémentaires

o 12.995,59 € à titre de congés payés afférents

o 60.769,63 € à titre de contreparties obligatoires en repos

o 54.839,64 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

o 97.500 € à titre de licenciement nul ou subsidiairement à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse

o 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

o 150.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquements à l’obligation de sécurité et de santé

o 100.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

o 5.000 € au titre des frais irrépétibles d’instance

– Ordonner la remise de bulletins de paie rectifiés d’octobre 2015 à novembre 2017 sous astreinte de 100 € par jour de retard

– Dire et juger que l’ensemble des condamnations fixées au passif de la société Toys R Us devront être garanties par le CGEA AGS

– Fixer au passif de la société Toys R us les entiers dépens.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 27 avril 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Me [O] et la Selarl [D] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Toys R us demande de :

Sur l’exécution du contrat de travail :

A titre principal :

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté Mme [M] de :

– sa demande de rappel d’heures supplémentaires et d’indemnité de congés payés afférente,

– sa demande indemnitaire à titre de contreparties obligatoires en repos,

– sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

– sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

– sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et de santé,

– sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

– sa demande de remise de bulletins de paie rectifiés d’octobre 2015 à novembre 2017.

En conséquence :

Débouter Mme [M] de l’ensemble de ses demandes.

A titre subsidiaire :

Constater que Mme [M] ne justifie pas sa demande de rappel d’heures supplémentaires, sa demande indemnitaire à titre de contreparties obligatoires en repos et sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

Constater que la société Toys ‘R’ Us n’a jamais eu l’intention de dissimuler l’existence d’heures supplémentaires.

Débouter, en conséquence, Mme [M] de sa demande de rappel d’heures supplémentaires, sa demande indemnitaire à titre de contreparties obligatoires en repos et sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Débouter Mme [M] de ses demandes injustifiées de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, pour manquement à l’obligation de sécurité et de santé, pour harcèlement moral ou, à tout le moins, en réduire le montant.

Débouter Mme [M] de sa demande de bulletins de paie rectifiés d’octobre 2015 à novembre 2017.

I Sur la rupture du contrat de travail :

A titre principal :

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Melun en ce qu’il a débouté Mme [M] de :

> Sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes indemnitaires afférentes.

> Sa demande de paiement d’un reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés,

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Melun en qu’il a :

> Condamner la liquidation judiciaire de la société Toys R Us au paiement de la somme de16 451,89 € de dommages et intérêts au titre de l’obligation de la clause de non-concurrence et de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dire et juger à nouveau :

> Débouter Mme [M] de l’ensemble de ses demandes.

A titre subsidiaire :

– en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail :

> Fixer le montant de l’indemnité de licenciement au montant de 4.722,29 €,

> Fixer le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 24.375 € bruts,

> Fixer le montant des dommages-intérêts dans la limite du barème, soit entre la somme de 24.375 € et la somme de 28.437 €.

– en l’absence de bien fondé du licenciement pour faute grave, ou à tout le moins de cause de bien fondé du licenciement pour cause réelle et sérieuse :

> Fixer le montant de l’indemnité de licenciement au montant de 4.722,29 €,

> Fixer le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 24.375 € bruts,

> Fixer le montant des dommages-intérêts dans la limite du barème, soit entre la somme de 24 375 € et la somme de 28.437 €.

Débouter Mme [M] de ses autres demandes indemnitaires infondées ou, à tout le moins, injustifiées.

En tout état de cause :

Condamner Mme [M] au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Débouter Mme [M] de sa demande de bulletins de paie rectifiés d’octobre 2015 à novembre 2017.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 1er février 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, l’AGS demande de :

A titre principal

Réformer le jugement entrepris seulement en ce qui concerne la clause de non-concurrence et les frais irrépétibles,

Dire les demandes nouvelles irrecevables (indemnité de clause de non concurrence, frais irrépétibles)

A défaut,

Débouter [J] [A] de ces 2 demandes,

Confirmer pour le surplus.

A titre subsidiaire

Vu l’article L 1235-3 du code du travail,

Limiter à 3 mois le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Débouter [J] [A] de ses autres demandes,

Fixer au passif de la liquidation les créances retenues,

Dire le jugement opposable à l’AGS dans les termes et conditions de l’article L 3253-19 du code du travail, et dans la limite du plafond 6 toutes créances brutes confondues,

Exclure de l’opposabilité à l’AGS la créance éventuellement fixée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des frais irrépétibles,

Exclure de l’opposabilité à l’AGS l’astreinte,

Vu l’article L 621-48 du code de commerce,

Rejeter la demande d’intérêts légaux,

Dire ce que de droit quant aux dépens sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’AGS.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 13 décembre 2022.

L’affaire a été appelée à l’audience du 28 février 2023.

Par message adressé au conseil de Mme [A] les 1er mars et 23 mars 2023, la cour a demandé à l’appelante de lui adresser ses pièces lesquelles n’avaient pas été déposées avant l’audience de plaidoirie. L’appelant n’a pas répondu aux messages de la cour des 1er mars et 23 mars 2023 et n’a pas déposé ses pièces au greffe avant la date du délibéré.

MOTIFS :

Sur la recevabilité de la demande relative à la clause de non concurrence .

Selon l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

L’AGS soutient que la demande relative à la clause de non concurrence est nouvelle en appel et en conséquence irrecevable.

Il résulte de l’exposé des demandes en première instance figurant dans le jugement, que cette demande était formulée par Mme [A] dès l’origine de sorte qu’elle n’est pas nouvelle en appel et que le jugement y a fait droit en fixant cette créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Toys R Us.

La fin de non recevoir est en conséquence rejetée.

Sur la résiliation judiciaire :

L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par un salarié sur le fondement de l’article 1304 du code civil (ancien 1184). Les manquements de l’employeur, susceptibles de justifier cette demande, doivent rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Lorsque de tels manquements sont établis, la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur. Elle produit alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En revanche, quand les manquements ne rendent pas impossible la poursuite du contrat de travail, le contrat ne peut être résilié et son exécution doit être poursuivie.

La résiliation judiciaire prend effet au jour de la décision qui la prononce sauf en cas de rupture préalable du contrat ou encore si le salarié n’est pas resté au service de son employeur, auquel cas la résiliation judiciaire est fixée à la date où ce maintien à disposition a cessé.

Mme [A] fait grief à son employeur d’avoir été l’objet d’un harcèlement moral et de manquements au titre du temps de travail en ayant été soumise à tort au régime des cadres dirigeants et non à celui des heures supplémentaires.

– sur le harcèlement moral et la discrimination :

Selon l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, s’agissant des faits antérieurs au 10 août 2016 et présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement pour les faits postérieurs. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En vertu de l’article L1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L’article L1134-1 du même code prévoit que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Mme [A] expose :

– que le statut de cadre dirigeant ne fait pas obstacle à l’existence d’un harcèlement et conteste l’opposabilité de la délégation de pouvoirs qui lui a été consentie

– avoir subi pressions de la part du DRH, M. [U] [E], des directeurs des autres services et du Directeur Général, M. [X], en réaction à des comportements non éthiques que dénonçait Mme [J] [M].

– son N+1 s’adressait directement à la N-1 de Mme [M] sans la tenir informée

– avoir subi une mise à l’écart de toutes les décisions stratégiques relevant de son département.

– avoir subi une dépréciation du travail

– avoir vécu une flagrante ignorance des avis et propositions émises, pas ou peu d’écoute pendant les discussions officielles inter-services, des comportements inadéquats pendant les réunions (agressivité, sexisme, vocabulaire inadapté, manque de respect pendant les réunions).

En l’absence de remise de pièces à la cour malgré de deux demandes transmises via le réseau privé virtuel des avocats, Mme [A] n’établit aucun des faits qu’elle invoque, lesquels ne sont que partiellement énoncés de manière précise et datée dans ses conclusions.

Il n’en résulte donc pas de présomption de harcèlement moral ou de discrimination.

– sur le statut de cadre dirigeant :

Mme [M] conteste remplir les conditions pour le statut de cadre dirigeant et demande le paiement d’heures supplémentaires.

En vertu de l’article L3111-2 du code du travail, « Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou leur établissement. »

Trois conditions cumulatives sont requises :

– avoir des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps,

– être habilité à prendre des décisions de façon largement autonome,

– et percevoir une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés du système

pratiqué dans l’entreprise ou dans l’établissement.

Ces trois critères, et particulièrement celui de l’autonomie dans la prise de décision, impliquent que l’intéressé participe à la direction de l’entreprise, exigence induite par la notion même de cadre dirigeant telle que caractérisée par le texte

Il appartient au juge, pour se déterminer, de vérifier les conditions réelles d’emploi du salarié concerné sans s’en tenir aux définitions conventionnelles.

En l’absence de remise de pièces à la cour malgré deux demandes transmises via le réseau privé virtuel des avocats, Mme [A] n’établit pas qu’elle n’était pas maître de son département et voyait son périmètre constamment réduit, qu’elle aurait alerté régulièrement la direction générale, que d’autres directeurs seraient intervenus directement dans les domaines des équipes placées sous sa responsabilité, qu’il aurait été procédé au recrutement de membres de son équipe sans l’en informer ni la consulter, que pour la simple signature d’un contrat d’alternance, elle devait solliciter l’accord du DRH, qu’elle demandait l’autorisation pour ses congés, qu’elle n’était pas maître de son département et voyait son périmètre constamment réduit, qu’elle ne disposait d’aucun pouvoir de décision quant aux recrutements qu’elle était amenée à proposer.

Mme [M], chargée de diriger le département E-commerce et Markéting de la Société TOYS R US et était membre du comité de direction (CODIR) et était habilitée, par délégation de pouvoirs de M. [Z] [L], co-gérant de la société Toys ‘R’ us, à prendre toute décision nécessaire à l’exercice de ses responsabilités à savoir :

– veiller au respect des règles relatives au marketing des produits vendus par la société Toys ‘R’ us (vente à distance, soldes, promotions et publicité) dans le respect des règles de concurrence loyale,

– veiller au respect des règles concernant les jeux, concours et loteries, celles relatives aux cadeaux et primes, à la prospection et au démarchage, celles relatives aux achats d’espaces publicitaires,

– veiller au respect des règles relatives à l’utilisation des données personnelles et aux règles spécifiques relatives aux sites e-commerce (opt-in et opt-out),

– assumer les relations avec la CNIL en qualité de rédacteur en chef des sites internet marchand et non-marchand,

– veiller à effectuer toute déclaration obligatoire, notamment à l’égard de la CNIL, notamment.

C’est vainement que Mme [A] conteste le pouvoir du délégant, celui-ci en qualité de co-gérant, ce dont le liquidateur judiciaire justifie, ayant le pouvoir de déléguer une partie de ses attributions à Mme [A].

S’il n’est pas contesté que Mme [A] devait coordonner ses décisions avec celles prises par les autres membres du comité de Direction, cela n’a pas eu pour effet de supprimer ou d’amoindrir son pouvoir de décision.

Elle percevait une des rémunérations les plus hautes de la société avec un salaire mensuel brut moyen de 8 125 euros soit plus du double du montant du salaire conventionnel minimum pour le niveau de rémunération le plus élevé de la convention collective.

Elle relevait donc du statut de cadre dirigeant et ne pouvait prétendre à ce titre ni au paiement d’heures supplémentaires, ni à une indemnité compensatrice de repos ni de dommages-intérêts pour travail dissimulé ni de dommages-intérêts pour exécution déloyale au motif d’un régime de temps de travail irrégulier.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

En l’absence de harcèlement moral, de discrimination et d’application irrégulière du statut de cadre dirigeant invoqués au soutien de la demande de résiliation judiciaire, elle-ci est rejetée. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de santé :

Au soutien de sa demande, Mme [A] reproche à son employeur de ne pas avoir pris de mesures pour contrôler et alléger sa charge de travail et mettre un terme au harcèlement dont elle faisait l’objet.

En l’absence de remise de pièces à la cour malgré deux demandes transmises via le réseau privé virtuel des avocats, Mme [A] n’établit pas la dégradation massive de son état de santé qu’elle invoque comme en lien direct avec la surcharge de travail qui aurait été à l’origine d’un épuisement professionnel de type « burn out » avec état dépressif.

La demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité est en conséquence rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le licenciement pour faute grave :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Sur le fondement des articles L 1232-1 et L 1235-3 du code du travail dans leur rédaction applicable à l’espèce, la cour, à qui il appartient de qualifier les faits invoqués et qui constate l’absence de faute grave, doit vérifier s’ils ne sont pas tout au moins constitutifs d’une faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement.

La lettre de licenciement est libellée comme suit :

‘Vous êtes entrée dans la société le 1er octobre 2015, en tant que directeur e-commerce et marketing France, ayant en charge la responsabilité intégrale du développement de nos sites marchands ainsi que la stratégie marketing et communication pour l’ensemble de Toys R Us France, et à ce titre, vous êtes membre du comité de direction.

Comme le stipule votre contrat de travail, vous avez bénéficié d’un véhicule de fonction dès votre arrivée dans l’entreprise, ainsi que d’une carte essence/parking/péage correspondant à ce véhicule.

Lors de la remise de ce véhicule, vous avez été reçue par notre responsable maintenance et achats industriels, qui vous a présenté les règles de procédure concernant l’utilisation des véhicules de fonction, comprenant les règles d’utilisation de la carte essence/parking/péage.

Il y est expressément inscrit, notamment que, pour des raisons d’assurance, seuls les collaborateurs de la société Toys R Us peuvent conduire les véhicules de fonction (et exceptionnellement les proches après autorisation écrite d’un membre du comité de direction) et que l’utilisation de la carte essence/parking/péage est strictement réservée à des déplacements professionnels.

Or, le vendredi 20 avril 2018, notre responsable maintenance et achats industriels, en charge des véhicules de société, a reçu les relevés de facture des mois de décembre 2017, janvier 2018 et février 2018. Il a alors constaté l’enregistrement de dépenses effectuées avec la carte associée à votre véhicule de fonction, et a alerté le service des ressources humaines dans la mesure où il savait que vous étiez en arrêt maladie pendant cette période.

Au regard des éléments qui nous ont été transmis, nous avons constaté l’utilisation à 9 reprises de votre carte essence depuis le début de votre arrêt maladie le 20 novembre 2017, et ce jusque fin mars 2018, pour un montant total de 688,73 euros.

Suite à ce constat, nous avons demandé le récapitulatif de l’utilisation de votre carte sur l’année 2017.

Nous avons été très surpris de constater que vous avez utilisé votre carte essence à 15 reprises en 2017 pour des utilisations personnelles et en contrevenant à toutes nos règles et procédures internes, pour un montant total de 1053,49 euros.

En effet, vous avez utilisé votre carte :

– Le 5 janvier 2017 à 16h35 en la station de [Localité 6], pour un montant de 72. 98 €

o sachant que vous étiez en congés, de retour de votre voyage à l’étranger, ce qui contrevient à nos procédures en cela que cela caractérise une utilisation à des fins personnelles.

– Le 20 janvier 2017 à 8h48 en la station de [Localité 11], pour un montant de 72. 83€

o sachant que vous étiez, à cette même date, en voyage professionnel à l’étranger (Allemagne) pour un salon

o cela induit que ce n’est pas vous qui avez effectué ce plein d’essence, et qui utilisiez votre véhicule de fonction à cette date, ce qui est formellement interdit dans nos procédures.

– Le samedi 25 février 2017 à 13h12 en la station de [Localité 7] pour un montant de 57. 31 €

o sachant que vous étiez en congés sur cette semaine ce qui contrevient à nos procédures en cela que cela caractérise une utilisation à des fins personnelles

– Les 19 mars 2017, 21 avril 2017, 25 avril 2017, 7 mai 2017, pour un montant total de 285. 53 €

o vous étiez en arrêt maladie du 8 mars 2017 au 14 mai 2017, pour une opération au pied nécessitant votre immobilisation complète. Cela induit très clairement que vous laissez l’utilisation de votre véhicule de fonction par une tierce personne, ce qui est interdit par nos procédures, et que celle-ci a utilisé la carte essence en dehors d’un usage professionnel, ce qui est également fautif.

o Il est à noter que sur cette même période, entre les utilisations du vendredi 21 avril à 9h15 et du mardi 25 avril 2017 à 6h43, près de 900 km sont enregistrés lors de l’utilisation de cette carte. Cela présuppose d’une longue distance effectuée lors du week-end, ce qui contrevient également à une utilisation normale.

– Le 28 mai 2017 à 10h26 en la station de [Localité 12] pour un montant de 69. 31 €

o sachant que vous étiez en congés du 25 mai (férié) au 30 mai 2017, ce qui contrevient nos procédures en cela que cela caractérise une utilisation à des fins personnelles

– Le 28 juillet 2017 à 16h03 en la station de [Localité 5] pour un montant de 73. 28 €

o sachant que vous étiez en congés du 27 juillet au soir au 15 août 2017, ce qui contrevient nos procédures en cela que cela caractérise une utilisation à des fins personnelles

– Le 14 août 2017 à 15h35 en la station de [Localité 9] pour un montant de 59. 84 €

o sachant que vous étiez en congés du 27 juillet au soir au 15 août 2017, ce qui contrevient nos procédures en cela que cela caractérise une utilisation à des fins personnelles

– Le dimanche 3 septembre 2017 à 11h54 en la station de [Localité 9] pour un montant de 71. 23 €

o cela correspond un jour de repos (dimanche) et vous avez fait une utilisation de cette carte très loin de votre domicile ou de votre lieu de travail, et cela ne correspond donc pas un trajet et une utilisation professionnelle.

– Le dimanche 22 octobre 2017 à 13h50 en la station de [Localité 10] pour un montant de 71. 58 €

o cela correspond un jour de repos (dimanche) et vous avez fait une utilisation

de cette carte très loin de votre domicile ou de votre de travail, et cela ne correspond donc pas un trajet et une utilisation professionnelle

– Les 26 novembre, 6 décembre, 29 décembre 2017, pour un montant total de 219. 60 €

o alors même que sur cette période vous étiez en arrêt maladie depuis le 20 novembre 2017, et que cela correspond une utilisation à des fins personnelles, en contradiction complète avec nos règles et procédures en la matière.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il est établi que vous avez à de nombreuses reprises, violé les normes internes d’utilisation de votre véhicule de fonction et de la carte associée, et indiscutablement manqué à votre obligation de bonne foi et de loyauté à l’égard de l’entreprise.

Vous avez, en effet, sciemment engagé des dépenses personnelles sur le compte de l’entreprise et violé la procédure interne qui dispose que la carte associée au véhicule de fonction ne doit être utilisée que pour des déplacements professionnels.

En outre, vous n’avez jamais signalé l’existence de telles dépenses personnelles, ce qui place notre société dans une situation potentiellement litigieuse à l’égard des organismes publics.

Par ailleurs, vous avez manifestement prêté votre véhicule de fonction et votre carte associée à une tierce personne, sans en avoir informé l’entreprise. Outre le fait que vous auriez dû nous informer des circonstances exceptionnelles vous conduisant à vouloir prêter votre véhicule de fonction et obtenir l’autorisation d’un membre du comité de direction conformément à la procédure applicable, vous auriez dû en tout état de cause nous indiquer le nom du conducteur afin de nous permettre d’effectuer les démarches nécessaires auprès de l’assurance. Nous ne pouvons tolérer que des salariés prêtent leur véhicule de fonction à n’importe qui alors que ces véhicules ne sont assurés que pour les conducteurs autorisés (à savoir les collaborateurs et exceptionnellement les proches pour autant que nous en ayons informé notre assureur). Il est également inadmissible que des tiers utilisent la carte essence/parking/péage, alors que cette carte doit être utilisée que pour des déplacements professionnels.

Vos agissements sont d’autant moins excusables que votre positionnement hiérarchique dans l’entreprise ainsi que votre participation au comité de direction impliquent de votre part un niveau d’exemplarité qui ne doit souffrir d’aucune contestation dans le respect de l’ensemble des procédures internes que vous êtes censée vous-même faire appliquer auprès de vos équipes.

En faisant une utilisation abusive de votre véhicule de fonction et de la carte associée, qui plus est au vu et au su de collaborateurs de l’entreprise, vous avez gravement manqué à vos obligations professionnelles et nuit à l’image de la direction de l’entreprise.

De plus, au-delà de l’image déplorable que ces agissements donnent des membres du comité de direction, cela a entraîné un préjudice financier pour l’entreprise de 1.053. 49 € sur l’année 2017 et 469. 13 € sur l’année 2018 (arrêté à fin mars), alors même que vous n’avez pas travaillé sur cette même période. En cas d’accident, alors que le conducteur du véhicule était une personne autorisée, le préjudice pour l’entreprise aurait pu être encore bien plus important.

En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave, qui prend effet à compter de la date d’envoi de ce courrier et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans préavis ni indemnité.’

Mme [J] [M] conteste les faits et soutient n’avoir jamais été rendue destinataire d’un contrat de véhicules ou de règles d’usage internes à l’entreprise.

Elle souligne que les règles applicables aux cadres d’entreprises en Pologne sont totalement différentes puisque le véhicule de fonction octroyé, est utilisable à des fins personnelles et fait valoir qu’en France, des cadres d’entreprise utilisaient à des fins personnelles le véhicule mis à leur disposition par l’employeur

Elle relève n’avoir jamais fait l’objet d’alerte, ou de questionnement, de la part de l’employeur quant à l’utilisation de son véhicule de fonction et fait observer qu’un avantage en nature correspondant à cette utilisation à titre personnel a été décompté, chaque mois sur son bulletin de paie.

Elle soutient n’avoir jamais été informée de l’impossibilité pour son mari de conduire ce véhicule, ni même de la nécessité d’en informer le comité de direction.

Le contrat de travail de Mme [A] stipule n son article 4 E que ‘un véhicule de fonction, d’un type correspondant à votre position hiérarchique, vous est confié, dans le cadre de notre Politique sur les voitures de fonctions en vigueur au sein du Groupe. Si celle-ci venait à évoluer, vous devrez donc vous conformer aux nouvelles modalités d’application en vigueur.’

Mme [M] était ainsi informée qu’elle était tenue de respecter la politique sur les voiture de fonctions en vigueur au sein du groupe. La société produit un document intitulé ‘procédure des véhicules de fonctions’ lequel en son article 5 que ‘ une carte essence ALD TOTAL est mise à disposition du bénéficiaire. Cette carte est liée au véhicule et permet le règlement des services suivants : carburant Diesel (uniquement dans les stations Total). Celle-ci ne doit être utilisée que pour des déplacements professionnels. Les utilisations personnelles réalisées lors des vacances ou autres longs déplacements privés devront être, le cas échéant, remboursés à Toys r us France par le bénéficiaire. Cette carte ne peut être utilisée, bien entendu que par le collaborateur auquel elle a été confiée et ne peut servir que pour alimenter en carburant le véhicule dont il a la responsabilité.’

L’article 6 stipule que ‘le véhicule est assuré ‘tous risques’ pour tous trajets et pour tous conducteurs autorisés par le souscripteur. Ce qui veut dire que seuls les collaborateurs Toys R US sont autorisés à la conduite des véhicules. Les personnes proches du conducteur peuvent, en cas de besoin exceptionnel, conduire celui-ci aux mêmes conditions de garantie à condition d’obtenir l’autorisation écrite d’un membre du comité de direction.’

Il résulte de ces dispositions que la salariée était autorisée à utiliser son véhicule de fonctions dans le cadre de ses déplacements personnels mais ne devait pas utiliser la carte essence pour alimenter son véhicule en carburant sur ce type de trajet et que ses proches et son conjoint n’étaient pas autorisés à conduire le véhicule.

Or, celui-ci a été rechargé en carburant avec la carte essence de la société alors qu’elle était en congés ou en arrêt de travail les 5 janvier 2017, 25 février 2017, le 28 mai 2017, le 28 juillet 2017, le 14 août 2017, 3 septembre 2017, 22 octobre 2017, les 26 novembre, 6 décembre et 29 décembre 2017.

La carte essence a également été utilisée les 20 janvier 2017 alors que Mme [M] était en déplacement professionnel et les 19 mars 2017, 21 avril 2017, 25 avril 2017 et 7 mai 2017 alors qu’elle était en arrêt de travail pour une opération du genou et était immobilisée ce qui implique que le véhicule était conduit par une tierce personne et que la carte essence a été utilisée à des fins personnelles.

Mme [M] n’invoque aucun besoin exceptionnel de nature à justifier l’usage du véhicule par l’un de ses proches.

En l’absence de production de ses agendas, elle ne justifie pas avoir eu le lendemain des 5 janvier 2017, 25 février 2017, 28 mai 2017, 14 août 2017, 3 septembre 2017, 22 octobre 2017, des réunions tôt le matin, de nature à justifier qu’elle ait effectué des pleins d’essence la veille.

Elle n’établit pas plus avoir travaillé au cours de son arrêt de travail du 19 mars au 7 mai 2017 en effectuant plusieurs déplacements dans le cadre professionnel (rendez-vous dans les bureaux de Toys R us, réunions avec les agences marketing et partenaires professionnels), ou qu’elle était à une visite médicale le matin du 28 juillet 2017. Elle ne caractérise pas de besoin de déplacement ni de nécessité d’être véhiculée.

Les griefs invoqués à son encontre sont donc caractérisés et justifiaient au regard de leur caractère répété la rupture immédiate du contrat de travail à la date à laquelle l’employeur en a eu connaissance. Le licenciement pour faute grave est ainsi justifié.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes d’indemnités de rupture et d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur la clause de non concurrence :

Le contrat de travail stipule que ‘il est convenu qu’en cas de rupture du présent contrat pour quelque cause et à quelque époque que ce soit pendant une durée de six mois à compter de la date d’arrêt d’activité, vous vous interdisez, directement ou indirectement de vous intéresser à quelque activité de quelque nature que ce soit, aussi bien en qualité de salarié qu’en qualité de consultant ou de conseil extérieur, au profit d’une entreprise distribuant des produits ou articles susceptibles de concurrencer ceux mis en vente par Toys R us sur l’ensemble du territoire français.

En contrepartie du respect de ces obligations, il vous sera versé chaque mois, une somme égale à 25% de votre rémunération mensuelle moyenne des 12 derniers mois de présence dans notre société.

En cas de violation de la présente clause, vous serez automatiquement redevable du remboursement des sommes perçues à ce titre, outre d’une indemnité forfaitaire d’un montant équivalent à six mois de salaire, non exclusive du droit de la société Toys R us d’agir en réparation du préjudice subi. La société Toys R us sera de plus libérée de son obligation de versement de la contrepartie financière.

L’entreprise se réserve le droit de vous libérer de votre obligation de non concurrence sans que vous puissiez prétendre au paiement d’une quelconque indemnité, par courrier recommandé avec AR dans les 15 jours de la notification de la rupture qu’en soit l’auteur.’

La lettre de licenciement n’a pas libéré Mme [A] de son obligation de non concurrence.

Le conseil de prud’hommes a jugé que Mme [A] s’était conformée à ses obligations de non concurrence et que la société était redevable à ce titre de la somme de 16 451,89 euros de dommages-intérêts et a fixé cette créance au passif de la liquidation judiciaire.

Ce que le conseil de prud’hommes a qualifié de dommages-intérêts correspond à la contrepartie financière de l’obligation de non concurrence.

Alors que la salariée ne qualifiait pas cette demande financière de dommages-intérêts, elle se limite à solliciter la confirmation du jugement à ce titre sans répondre aux moyens d’infirmation de l’intimé.

Le liquidateur judiciaire fait valoir que ‘l’indemnisation’ de Mme [M] ne saurait excéder la somme de 12 187,50 euros représentant 6 mois de salaire majoré de 25% sur la base d’un salaire de 8 125 euros sans produire de pièces de nature à établir que le salaire des douze derniers mois était limitée à 8 125 euros. La demande d’infirmation du jugement est en conséquence rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

Mme [A] sollicite le paiement de 17,49 jours de congés payés sans expliciter sa demande ni produire de pièces au soutien de cette demande.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

Mme [A] est condamnée aux dépens d’appel.

L’équité commande de rejeter les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

REJETTE les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE Mme [J] [A] aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT