Envoi de SMS aux clients : signalement CNIL d’un employeur

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5 Avr, 2024

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CNIL | RGDP, Données personnelles

Envoi de SMS aux clients : signalement CNIL d’un employeur

5 avril 2024

RGDP

Ce point juridique est utile ?

Envoi de SMS aux clients : signalement CNIL d’un employeur

Un salarié est en droit d’adresser aux clients de l’entreprise des SMS les informant de son départ, sans que cela constitue une atteinte au droit des données personnelles.

Signalement à la CNIL

Dans cette affaire, si l’employeur justifie avoir effectué un signalement à la CNIL le 25 novembre 2019 en indiquant qu’un salarié avait utilisé à des fins personnelles des données appartenant au groupe [B], il ne justifie pas dans le cadre de la présente procédure du détournement de clientèle allégué.

Les SMS rédigés par le salarié à destination des clients et produits par l’employeur font uniquement référence au départ de l’intimé sur la concession BMW du Mans sans incitation particulière.

Conditions de la prise d’acte du salarié

Lorsqu’un salarié, après avoir saisi la juridiction prud’homale d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, prend acte, en cours d’instance, de la rupture de son contrat et cesse immédiatement son travail, la légitimité de la rupture et ses effets doivent être appréciés au regard de la seule prise d’acte qui met fin aux relations contractuelles, même si les faits invoqués à l’appui de la demande de résiliation judiciaire doivent être pris en compte, avec ceux spécifiquement avancés au soutien de la prise d’acte, pour apprécier la réalité et la gravité des manquements imputés à l’employeur.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve d’un manquement suffisamment grave de l’employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail.

Lorsque la prise d’acte, jugée illégitime, produit les effets d’une démission, le salarié peut être condamné à indemniser l’employeur pour non respect du préavis de démission.

Prise d’acte du salarié requalifiée en démission

En l’espèce, le salarié a été précédemment débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires, du travail dissimulé, des rappels de primes trimestrielles et de sa demande d’annulation de la mise à pied conservatoire prononcée.

Si l’avertissement prononcé à l’encontre du salarié le 6 juin 2018 a été annulé, il y a lieu de constater que ce manquement commis par l’employeur se révèle ancien et n’a pas empêché la poursuite du contrat de travail.

Il a été précédemment jugé que l’employeur était redevable des primes annuelles pour les années 2017 à 2019 à hauteur de 9 000 euros au total.

Ce manquement par l’employeur se révèle ancien et ne présente pas un caractère de gravité ayant empêché la poursuite du contrat de travail en ce que le salarié n’a pris l’initiative de la rupture de la relation contractuelle que plus d’une année après le non versement de la prime 2018 et avant que ne soit envisagé le versement de la prime 2019.

Il est établi que le salarié a retrouvé un emploi au sein de la concession BMW du Mans.

Si M. [Z] soutient n’avoir été embauché qu’à compter du 1er décembre 2019 contrairement aux allégations de l’employeur, il y a lieu de constater qu’il ne produit pas son nouveau contrat de travail et ne justifie pas de sa date effective d’embauche.

A la date de la saisine du conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail (17 octobre 2019) et à la date de la prise d’acte (19 novembre 2019), le salarié avait nécessairement débuté des pourparlers avec son nouvel employeur.

Au regard de ces éléments, il y a lieu de juger que les manquements établis, au regard de leur ancienneté, ne sont pas suffisamment graves, n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail.

La prise d’acte de la rupture par le salarié doit en conséquence produire les effets d’une démission.

* * *

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

21 mars 2024
Cour d’appel de Rouen
RG n°
22/02620

N° RG 22/02620 – N° Portalis DBV2-V-B7G-JEU3

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 21 MARS 2024

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE ROUEN du 19 Juillet 2022

APPELANT :

Monsieur [N] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par Me Olivier BODINEAU de la SCP SILIE VERILHAC ET ASSOCIES SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de ROUEN substituée par Me Justine DUVAL, avocat au barreau de ROUEN

INTIMEE :

S.A.S. DAVIS 76

[Adresse 4]

[Localité 3]

représentée par Me Anne-Laure COCONNIER de la SELARL VERDIER MOUCHABAC, avocat au barreau de l’EURE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 15 Février 2024 sans opposition des parties devant Madame BIDEAULT, Présidente, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame BIDEAULT, Présidente

Madame POUGET, Conseillère

Madame DE BRIER, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme WERNER, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 15 février 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 21 mars 2024

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 21 Mars 2024, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame BIDEAULT, Présidente et par Mme WERNER, Greffière.

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La société Davis 76 (la société ou l’employeur) exploite un garage automobile.

Elle emploie environ 100 salariés et applique la convention collective nationale de l’automobile.

M. [N] [Z] (le salarié) a été embauché par la société aux termes d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2011.

A compter du 1er janvier 2017, il a été promu responsable véhicule d’occasion (VO) statut cadre au sein de la concession Mercedes à [Localité 5].

Le 6 juin 2018, l’employeur a notifié au salarié un avertissement.

M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 11 septembre 2019 par lettre du 4 septembre précédent.

Le 5 septembre 2019, le salarié a été placé en arrêt de travail.

A l’issue de l’entretien préalable du 11 septembre 2019, l’employeur a notifié au salarié le 14 septembre 2019 une mise à pied disciplinaire de 3 jours devant s’exécuter les 17,18 et 19 septembre 2019.

Estimant que son employeur avait gravement manqué à son égard à ses obligations légales et contractuelles, le salarié a saisi le 17 octobre 2019 le conseil de prud’hommes de Rouen d’une demande tendant à voir prononcer la résiliation de son contrat de travail avec tous les effets attachés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par courrier du 19 novembre 2019 adressé à son employeur, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement du 19 juillet 2022, le conseil de prud’hommes de Rouen a débouté le salarié de l’intégralité de ses demandes, a débouté la société de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, a condamné le salarié à verser à la société la somme de 16 521,33 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, a condamné le salarié aux dépens.

M. [Z] a interjeté appel le 2 août 2022 à l’encontre de cette décision.

La société a constitué avocat par voie électronique le 9 août 2022.

Par dernières conclusions enregistrées au greffe et notifiées par voie électronique le 6 avril 2023, le salarié appelant sollicite l’infirmation du jugement entrepris et demande à la cour de :

– dire et juger que la prise d’acte de rupture du 19 novembre 2019 est imputable à l’employeur,

– dire et juger que la rupture intervenue produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– fixer la moyenne des salaires à la somme de 5 507,11 euros,

– annuler l’avertissement du 6 juin 2018 et la mise à pied disciplinaire du 14 septembre 2019,

– condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi à la suite de l’annulation des deux sanctions disciplinaires,

40 500 euros à titre de rappel de salaire (primes de gestion trimestrielles) outre 4 050 euros au titre des congés payés afférents,

9 000 euros au titre de la prime de performance de financement (période 2017 à 2019) outre 900 euros au titre des congés payés afférents,

31 505,76 euros au titre des heures supplémentaires dans la limite de prescription de 3 ans outre 3 150,57 euros au titre des congés payés afférents,

33 042,66 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

33 042,66 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

16 521,33 euros au titre de l’indemnité de préavis outre 1 652,13 euros au titre des congés payés afférents,

15 144,55 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

– condamner la société à lui remettre ses documents de fin de contrat sous astreinte de 100 euros à compter de la décision à intervenir,

– condamner la société à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouter la société de ses demandes et en conséquence confirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages et intérês pour procédure abusive,

– condamner la société aux dépens.

Par dernières conclusions enregistrées au greffe et notifiées par voie électronique le 10 janvier 2023, la société intimée, appelante incidente, réfutant les moyens et l’argumentation de la partie appelante sollicite pour sa part la confirmation de la décision déférée sauf en ce qu’elle l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

En conséquence, elle demande à la cour de condamner le salarié à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ainsi que la somme de 3 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture en date du 25 janvier 2024 a renvoyé l’affaire pour être plaidée à l’audience du 15 février 2024.

Il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel aux écritures des parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur la contestation des sanctions disciplinaires

Le salarié sollicite l’annulation de l’avertissement prononcé le 6 juin 2018 et de la mise à pied disciplinaire en date du 14 septembre 2019.

Aux termes de l’article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

L’article L. 1333-1 du même code prévoit que le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction; l’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Lorsque le juge annule une sanction disciplinaire, il peut, si cela lui est demandé, accorder des dommages et intérêts au salarié. Pour cela, le salarié doit établir l’existence d’un préjudice distinct qui n’est pas entièrement réparé par l’annulation.

Sur l’avertissement prononcé le 6 juin 2018

Le courrier de l’employeur en date du 6 juin 2018 adressé au salarié est libellé comme suit :

‘ objet : avertissement

Le 15 mai 2018, vous avez été reçu à un entretien préalable à sanction qui s’est déroulé en présence de Monsieur [Y] [B], directeur de Davis 76 et de Monsieur [L] [B], président du groupe [B].

Lors de cet entretien, nous vous avons fait part de nos griefs concernant la tenue et le suivi de votre service, dont vous êtes le responsable depuis le 2 janvier 2017.

Après plusieurs constats votre stock VO vieillit en découle une mauvaise rotation à la lecture des listes VO hebdomadaires, nous avons décidé de mettre en place un audit qui a été réalisé les 7 et 9 mai 2018 par Monsieur [L] [B] en votre présence. Los de cet audit, il a été constaté de nombreuses anomalies quant à l’organisation et au suivi des services des véhicules d’occasions.

– La réception des véhicules d’occasions n’est pas faite dans les règles et dans les process établis par le groupe ( Note groupe du 9 janvier 2018). Il y a beaucoup trop d’inertie dans la mise en préparation des véhicules.

– Les véhicules exposés laissent apparaître des détails de mauvaise préparation, ce qui n’est pas acceptable dans une marque Premium :

– Classe A, numéro de dossier 20251/18 ex Blondel, où les jantes étaient à refaire,

– Classe C, numéro de dossier 20011/17 ex Roy, bouclier avant à retoucher en peinture, 223 jours de stock, exposé dans l’état. Véhicule non ‘starisé’.

– Classe GLA, numéro de dossier 20217/17; ex Espace Davis, capot à refaire et retouche de peinture, 140 jours de stock.

– Plus grave, lors de l’audit, nous avons constaté que de nombreux véhicules exposés n’avaient pas de fiche prix, A160 ( ex Saunier), C220d (Ex Pierre-Noble), E220CDI (ex Postel)… Nous vous rappelons qu’en cas de contrôle par la Direction Départementale de la répression des fraudes, nous serions durement sanctionnés.

– Nous vous avions également demandé à plusieurs reprises que les plaques d’immatriculation soient systématiquement remplacées par des neuves lorsque celles-ci ne provenaient pas de notre établissement. Il en va de même pour la présence sur les pare-brise des anciennes vignettes d’assurance qui ne sont pas retirées. Tous ces petits détails nuisent à l’image de marque de l’entreprise auprès de notre clientèle.

Cela souligne votre manque de rigueur dans le suivi de l’organisation du service VO mis en place pour la réception, la préparation et la commercialisation des véhicules d’occasion, ce qui entraîne une détérioration des marges et nuit aux résultats de l’entreprise.

Par ailleurs, en votre qualité de responsable VO, vous avez participé à l’élaboration du budget 2018 concernant la gestion de votre service. Nous avions prévu un résultat de section à 2% à fin mars. Il s’est avéré que lors de la première réunion budgétaire, le résultat du premier trimestre est à 0,7% du chiffre d’affaires réalisé, résultat qui est nettement inférieur au budget que nous avons établi en début d’année. Nous ne pouvons accepter cette situation et nous vous demandons de tout mettre en oeuvre pour que les objectifs que nous nous sommes fixés soient atteints.

Aussi, nous comptons sur vous pour mettre tout en oeuvre pour améliorer la qualité de votre travail et être plus rigoureux sur les préparations et le suivi des procédures de l’entreprise en lien avec votre fonction.’

Le salarié conteste les manquements évoqués, indique qu’aucun élément précis ne lui a été communiqué par la société concernant les prétendues difficultés constatées. Il indique avoir toujours fait preuve de professionnalisme et avoir dès le 4 octobre 2017 attiré l’attention de M. [L] [B] concernant différents véhicules qui ne pouvaient être commercialisés en l’état.

Si l’employeur soutient que cette sanction était justifiée, la cour constate qu’il ne verse aux débats aucun élément relatif aux fais reprochés au salarié.

Au regard de ces éléments, par confirmation du jugement entrepris, il y a lieu d’annuler l’avertissement prononcé.

Sur la mise à pied disciplinaire prononcée le 14 septembre 2019

Par courrier du 14 septembre 2019, l’employeur a notifié au salarié une mise à pied disciplinaire de 3 jours pour les faits suivants :

– des fautes commises relevant du contrôle de la répression des fraudes engageant la responsabilité du salarié et de l’entreprise telles que des irrégularités concernant l’affichage des véhicules du service VO, des irrégularités concernant le kilométrage du véhicule indiqué sur la fiche pour les véhicules exposés dans le hall et la réalité des kilomètres du véhicule, l’absence de fiches signalétiques pour les véhicules rentrants,

– des faits commis engageant une responsabilité pénale : une différence de kilomètres au compteur de véhicules non expliquée alors qu’il est interdit de rouler avec les véhicules, des véhicules en mauvais état,

– une absence de prise en compte des remarques faites,

– la survenance de deux accidents graves avec des véhicules de l’entreprise qui ont coûté aux assurances 250 000 euros avec des conséquences financières pour l’entreprise.

Le salarié conteste la matérialité des griefs reprochés. Il indique qu’il était d’usage au sein de l’entreprise de permettre aux collaborateurs de conduire un véhicule d’occasion afin de se déplacer en clientèle, que tous les véhicules conduits par les salariés sont passés au point de contrôle.

Concernant les irrégularités constatées dans les affichages de prix des véhicules, l’employeur verse aux débats des éléments concernant un véhicule de classe B et un véhicule de classe C établissant que plusieurs valeurs de prix ont été attribuées à ces véhicules, que les prix indiqués sur les véhicules dans le showroom étaient différents de ceux figurant sur le site internet.

Si le salarié soutient avoir donné les instructions à ses vendeurs de modifier les prix, il ne peut contester l’imputabilité de ce manquement en ce qu’il dispose d’un pouvoir hiérarchique et de contrôle sur son équipe.

L’employeur justifie avoir constaté des différences entre les kilométrage de certains véhicules indiqués sur les fiches apposées sur ceux-ci et la réalité des kilomètres des véhicules.

Le salarié se contente de soutenir que ‘ce grief est fantaisiste en rappelant qu’il est employé pour tous les véhicules d’occasion’.(sic)

L’employeur justifie que pour le véhicule C63 AMG visé dans la lettre de sanction, aucune fiche signalétique n’avait été élaborée au jour du contrôle.

Si le salarié soutient que le véhicule est entré en flux interne c’est à dire qu’il provenait d’une autre concession Mercedes et que dans cette hypothèse, il est d’usage de ne pas établir de fiche signalétique, il ne justifie pas de cette pratique, l’employeur produisant une note de service en date du 6 décembre 2017 imposant l’établissement d’une fiche signalétique pour tout véhicule entrant dans la concession.

L’employeur justifie du fait que les kilométrages de certains véhicules d’occasion ont augmenté entre leur jour d’entrée en concession et la date du contrôle.

Il verse aux débats une note de service en date du 12 avril 2018 interdisant aux salariés de rouler avec les véhicules d’occasion ou de les prêter aux clients.

Il expose que les salariés disposent tous d’un véhicule de fonction, que lorsqu’ils sont amenés à les prêter en dépannage à certains clients, afin qu’eux-mêmes ne se retrouvent pas sans véhicule, ils pouvaient être autorisés par M. [Z] à prendre un autre véhicule de direction dans le parc, qu’une feuille de prêt devait alors être établie.

L’employeur justifie que le véhicule VITO LE 051 GK visé au sein de la lettre de sanction avait au moment de la mise en ligne de l’annonce le 30 août 2019 46 062 kilomètres au compteur et que le 14 septembre 2019, il affichait un compteur de 47 553 kilomètres soit 1 491 kilomètres de plus.

Si le salarié soutient qu’il était toléré au sein de la concession d’utiliser les véhicules d’occasion, il n’en justifie pas.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, des fonctions occupées par le salarié, de son ancienneté au sein de l’entreprise et de son niveau de responsabilité, il y a lieu de juger justifier la mise à pied disciplinaire prononcée.

Le salarié sollicite l’octroi de 3 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

Seul l’avertissement du 6 juin 2018 est annulé.

Le salarié ne justifie pas d’un préjudice distinct qui n’est pas entièrement réparé par l’annulation.

En conséquence, par confirmation du jugement entrepris, il y a lieu de le débouter de sa demande de dommages et intérêts.

2/ Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Le salarié rappelle qu’il ne disposait d’aucune convention de forfait, que son salaire mensuel était fixé sur la base forfaitaire de 38,33 heures hebdomadaires selon l’avenant du 1er janvier 2017.

Il précise que la concession était ouverte du lundi au vendredi de 8h30 à 19h00 et le samedi de 9h à 12h30 et de 14h00 à 18h00. Il expose qu’il réalisait quotidiennement de nombreuses heures supplémentaires, qu’il était en permanence sollicité par sa direction, y compris durant sa journée de repos le lundi.

Il soutient qu’il travaillait en moyenne 10 heures par jour, qu’en conséquence 44 heures par mois ne lui ont pas été réglées chaque mois, de sorte que, dans la limite de la prescription de 3 ans, l’employeur est redevable d’un rappel de salaire de 31 505,76 euros.

L’employeur conclut au débouté de la demande considérant que le salarié procède par voie d’allégations et ne produit pas d’éléments corroborant celles-ci.

Il observe que le salarié verse aux débats des centaines de pages de données brutes, qu’il n’a ni analysées, ni répertoriées au sein d’un tableau par exemple, qu’il fait référence à des échanges précis de SMS en se référant à des numéros de pages (ex : page 501 de la pièce N° 25 et page 717 de la pièce adverse N° 26) sans que les pièces ne comportent de numéros de page, ce qui rend inexploitables les pièces produites.

Il verse aux débats une note de service en date du 28 août 2017 aux termes de laquelle il est demandé aux collaborateurs de remplir les feuilles d’heures suivant un modèle précis afin, notamment de permettre le calcul des heures supplémentaires et constate que le salarié n’a jamais respecté cette procédure.

Sur ce ;

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-2 al. 1, de l’article L. 3171-3 et de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, au soutien de sa demande, le salarié produit :

– une attestation de son épouse indiquant que pendant de nombreuses années son époux recevait pendant ses jours de repos et certaines périodes de vacances des appels téléphoniques de son employeur,

– trois relevés de télé péage,

– la copies d’échanges SMS pour les années 2017, 2018 et 2019 (plusieurs centaines de pages non numérotées, étant observé que les échanges ne sont pas classés chronologiquement)

– les copies d’échanges de mails avec son employeur (plusieurs centaines de pages non numérotées),

– un tableau qui recense du 16 octobre 2017 au 8 septembre 2019 le type de communication utilisée avec son employeur en reprenant l’heure d’envoi du premier et du dernier message (Sms ou mail notamment).

Il y a lieu de rappeler qu’il n’appartient pas à la cour d’exploiter lesdites pièces afin de rechercher si le quantum d’heures supplémentaires allégué par le salarié, a été effectivement réalisé. En effet, conformément à l’article 954 du code de procédure civile, il appartient aux parties de formuler, non seulement leurs prétentions comme cela est le cas, mais également « les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation», la cour n’examinant que « les moyens évoqués dans la discussion ».

Il y a lieu de constater que les pièces très nombreuses produites par le salarié ne sont pas numérotées ; qu’ainsi, comme justement constaté par l’employeur, il se réfère parfois à un numéro de page (ex 501) sans que la cour ne puisse identifier la pièce.

Le tableau produit n’est pas davantage exploitable en ce qu’il mentionne parfois, au titre des heures effectuées ‘boîte de réception’ ou ‘mail envoyé’, qu’il se déduit de sa lecture que le salarié comptabilise une durée de travail comprise entre l’heure d’envoi du premier message et celle du dernier message, sans préciser si, pour les journées évoquées, il travaillait effectivement, était de repos ou en congés.

L’attestation de l’épouse du salarié, dont la valeur probante doit être analysée au regard des liens qui l’unissent à M. [Z], ne fait pas état de dates précises, de faits circonstanciés.

Les relevés de télé péage ne peuvent être retenus en ce que le salarié reconnaît au sein de ses écritures qu’il utilisait son véhicule à des fins personnelles comme professionnelles.

Enfin, il y a lieu de constater que le salarié ne récapitule pas les heures réalisées, qu’il forfaitise sa demande.

Au regard de ces éléments qui ne sont pas suffisamment précis et circonstanciés pour permettre à l’employeur d’y répondre en justifiant des horaires effectués, en apportant ses propres éléments pour les jours concernés par la réalisation d’heures supplémentaires, il y a lieu de juger que les éléments produits par le salarié ne sont pas de nature à étayer ses prétentions.

Par confirmation du jugement entrepris, l’appelant est débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires.

3/ Sur la demande au titre du travail dissimulé

Par application de l’article L.8221-5, 2° du code du travail, la mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli constitue le travail dissimulé dans la mesure où elle est intentionnelle.

L’attribution par une juridiction au salarié d’heures supplémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d’une dissimulation intentionnelle.

En l’espèce, le salarié a été débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires.

Le salarié fondant sa demande au titre du travail dissimulé sur la réalisation d’heures supplémentaires non rémunérées, il y a lieu, par confirmation du jugement entrepris, de l’en débouter.

4/ Sur la demande de règlement des primes

Le salarié indique que son contrat de travail prévoyait le versement de commissions en fonction des ventes réalisées ainsi que le paiement d’une prime d’objectifs ; qu’il n’a jamais perçu ni commission ni prime.

Il précise avoir refusé de signer l’annexe au contrat de travail pour l’année 2019 au motif que des résultats inatteignables lui étaient fixés.

Il verse aux débats un tableau de synthèse provenant du logiciel métier de la société reprenant les résultats d’activité sur la période de 2017 à 2019, seule documentation à sa disposition.

Il considère que son employeur aurait ainsi dû lui verser une somme de 13 500 euros par an au titre de la prime de gestion trimestrielle ainsi qu’une prime annuelle de 3000 euros chaque année au regard des résultats obtenus.

L’employeur soutient que le salarié n’a jamais atteint les résultats nécessaires à l’obtention de la prime d’objectif trimestrielle au regard des trois critères conditionnant le versement de cette prime.

Il précise qu’en 2017, l’annexe au contrat signée par le salarié ne prévoyait pas de prime d’objectifs trimestrielle.

La société précise qu’en 2018, la prime d’objectif trimestrielle était de 4 500 euros pour un résultat de 2% sur la vente VO ; qu’en 2019, elle a souhaité modifier les critères en les abaissant et en fixant une prime de 4 000 euros pour un résultat de 1,60%, que le salarié a refusé de signer l’annexe 2019.

La société verse aux débats les états financiers 2017, 2018 et 2019 intégrant les résultats par service aux fins d’établir que le salarié n’a jamais atteint un résultat de 2% ou de 1,60% sur les ventes.

Elle conteste la valeur probante du tableau produit par le salarié.

Elle soutient que les objectifs fixés étaient atteignables puisqu’en 2020 et 2021 les résultats de la section ont largement dépassés les 1,6%.

Concernant la prime de performance annuelle, la société indique que son calcul s’effectue sur le chiffre d’affaires annuel primable, que les montants fixés pour 2017, 2018 et 2019 n’ont pas été atteints.

Elle précise que le salarié a ponctuellement perçu la prime de financement mensuelle en ce qu’il est parfois parvenu à atteindre les objectifs fixés sur ces périodes mais qu’il n’a jamais réussi à atteindre les objectifs annuels.

En dernier lieu, la société observe qu’au cours de la relation contractuelle, le salarié n’a formé aucune contestation à ce titre.

Sur ce ;

Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, ceux-ci doivent être réalistes et réalisables et portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

La cour constate que le contrat de travail initial du salarié n’est versé aux débats par aucune des parties.

L’avenant signé le 1er janvier 2017 stipule au titre de la rémunération que le salaire mensuel fixe brut du salarié est de 3 372,28 euros sur 12 mois, auquel s’ajouteront des commissions en fonction des ventes réalisées :

– prime d’objectifs : système de rémunération définit dans annexe au contrat révisable annuellement,

– minimum garanti; salaire brut de 5 400 euros garanti sur une période de 3 mois de janvier à mars 2017.

Il est précisé que les primes seront calculées dans des conditions fixées annuellement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction et feront l’objet d’un avenant révisable devenant caduc au 31 décembre de chaque année.

Aucune des parties ne produit l’annexe pour l’année 2017.

Pour l’année 2018, l’annexe produite par le salarié est en partie masquée.

Pour l’année 2019, l’annexe est versée aux débats mais le salarié a refusé de la signer.

Au titre de l’année 2018

L’annexe au contrat pour l’année 2018 prévoit le versement d’une prime quantitative, d’une prime sur les financements MBFS, d’une prime de gestion trimestrielle.

La prime de gestion trimestrielle est établie en fonction du résultat de la section VO réalisé sur le trimestre. Elle est définie dans le budget annuel 2018 et validée par l’état financier à la fin de chaque trimestre.

Pour un résultat de section de 2%, une prime trimestrielle de 4 500 euros est due.

Il est précisé que la prime de gestion trimestrielle VO est définie sur les critères suivants :

– nombre de véhicules de plus de 120 jours inférieurs à 10% du stock total à la fin de chaque trimestre,

– stock minimum autorisé sur le site de [Localité 5] 60 véhicules en stock comptable à la fin de chaque trimestre,

– cette prime est conditionnée aux résultats des deux audits semestriels VO réalisés sur le respect des process mis en place sur le groupe au niveau du VO (note du 6 janvier 2018).

Si le salarié conteste la valeur probante des états financiers produits par la société, il y a lieu de constater qu’il était expressément prévu que le montant de la prime soit validé par l’état financier à la fin de chaque trimestre.

Pour l’année 2018, la société verse ses comptes de résultats et bilan ainsi qu’un résultat de section VPO établi selon les états financiers fournis.

Il ressort de ce dernier document que pour l’année 2018, la section VPO a réalisé un pourcentage du chiffre d’affaires de 0,6% pour le premier trimestre, 1,8% pour le deuxième trimestre, – 1,2% pour le troisième trimestre et -0,6% pour le quatrième trimestre.

Le salarié ne conteste pas utilement la valeur probante de ce document établi à partir des comptes de résultat et du bilan de la société. Si le salarié verse aux débats une synthèse des ventes réalisées, le résultat de son activité, il y a lieu de constater d’une part que ces documents ne prennent pas en compte le chiffre d’affaires de la société et, d’autre part, qu’à partir des comptes de résultat et du bilan versés aux débats par la société, le salarié ne remet pas en cause les calculs réalisés.

En conséquence, par confirmation du jugement entrepris le salarié doit être débouté de sa demande de prime trimestrielle pour l’année 2018.

L’annexe 2018 stipule que le salarié peut prétendre à une prime annuelle versée en fonction du chiffre d’affaires primable réalisé au 31/12/2018 à hauteur de 3 000 euros.

Le montant du chiffre d’affaires (CA) primable a cependant été masqué par le salarié sur la pièce versée aux débats (pièce 4).

L’employeur soutient qu’il ne lui appartient pas de suppléer la carence du salarié en produisant l’intégralité du document.

Il appartient à l’employeur de justifier des objectifs fournis et de leur réalisation ou absence de réalisation.

L’employeur, qui possède les annexes signées par le salarié pour l’année 2018 ne peut se contenter de refuser de les produire.

En l’absence d’éléments produits pour 2018, les parties ne contestant pas qu’une prime sur performance financement était prévue, il y a lieu de faire droit à la demande du salarié à hauteur de 3 000 euros.

Au titre de l’année 2017

Aucune annexe n’est versée aux débats.

L’employeur soutient qu’aucune prime d’objectif n’a été fixée pour 2017.

La cour constate cependant que la prime d’objectifs était contractuellement prévue.

Lorsque la rémunération variable dépend d’objectifs définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, à défaut de fixation desdits objectifs, la rémunération variable doit être payée intégralement.

En conséquence, faute pour l’employeur de justifier des objectifs fixés, il y a lieu de faire droit à la demande du salarié pour l’année 2017 en ce qui concerne la prime d’objectifs à hauteur de la somme sollicitée qui correspond au montant fixé et accordé au salarié pour 2018.

Il ne ressort pas des éléments produits qu’une prime trimestrielle ait été contractuellement prévue, de sorte que le salarié doit être débouté de sa demande.

Au titre de l’année 2019

Pour l’année 2019, il n’est pas contesté que le salarié a refusé de signer l’annexe 2019.

Le salarié soutient que les objectifs fixés pour 2019 étaient irréalisables. Il verse aux débats un échange de mails aux termes desquels il demandait en juillet 2019 qu’un objectif de 30 VOP soit prévu ‘grâce au 72h’ sans préciser au sein de ses conclusions la signification du ’72h’. Il ne définit pas en quoi les objectifs fixés étaient inatteignables au regard de ceux précédemment convenus.

La charge de la preuve du caractère atteignable des objectifs repose sur l’employeur.

Pour la prime trimestrielle, l’employeur verse aux débats l’attestation de M. [C], directeur administratif et financier, (en partie illisible) qui atteste que pour les années 2020 et 2021 l’objectif a été atteint. Ainsi, l’employeur démontre le caractère réaliste et réalisable des objectifs fixés pour l’année 2019 étant observé que la méthode de calcul était plus favorable au salarié.

Le salarié n’ayant pas atteint les objectifs fixés, il y a lieu de le débouter de sa demande de prime trimestrielle pour l’année 2019.

Pour la prime d’objectif, calculée sur la réalisation d’un CA primable minimum de 1 200 000 euros, l’employeur ne démontre pas le caractère réaliste de l’objectif fixé étant observé que la cour ignore, faute de communication d’éléments, les montants de CA primable minimum fixés en 2017 et 2018.

En conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande formée par le salarié à hauteur de 3 000 euros.

5/ Sur la rupture du contrat de travail

Le salarié invoque au titre des manquements imputables à l’employeur justifiant que sa prise d’acte de la rupture soit requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, le non paiement des heures supplémentaires, l’existence d’un travail dissimulé, l’absence de règlement de commissions et primes d’objectifs, le caractère abusif et vexatoire des sanctions disciplinaires prononcées.

L’employeur conteste la réalité des manquements invoqués et relève, pour certains d’entre eux, leur ancienneté.

Il précise que le salarié a fait preuve de déloyauté à son égard en ce qu’il a retrouvé un emploi au sein de la concession BMW Le Mans depuis au moins le 25 novembre 2019, qu’il a détourné une partie de la clientèle en adressant à plusieurs dizaine de clients de l’entreprise des SMS afin de les inciter à venir au sein de la concession BMW du Mans.

En constatant l’utilisation par le salarié, sans aucun droit, des données personnelles de son fichier client, la société a notifié à la CNIL le 25 novembre 2019 la violation de ce fichier.