COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 8 MARS 2023

N° RG 21/00667

N° Portalis DBV3-V-B7F-UK44

AFFAIRE :

Association CONSERVATOIRE DE BOIS-COLOMBES

C/

[Y] [R]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 février 2021 par le Conseil de Prud’hommes de NANTERRE

Section : AD

N° RG : F 19/01405

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Martine DUPUIS

Me Oriane DONTOT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT MARS DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Association CONSERVATOIRE DE BOIS-COLOMBES

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 et Me Juliette BOYER CHAMMARD, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0928

APPELANTE

****************

Madame [Y] [R]

née le 9 février 1976 à [Localité 5] (Côte d’Ivoire)

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Isabelle JAULIN GRELLIER de la SELAS LAMY LEXEL AVOCATS ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0041 et Me Oriane DONTOT de l’AARPI JRF AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 4 janvier 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [R] a été engagée en qualité de secrétaire, par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 32 heures hebdomadaires, à compter du 2 septembre 2016, par l’association Conservatoire de Bois-Colombes.

Cette association, qui a pour objet l’apprentissage de la musique, applique la convention collective nationale des métiers de l’éducation, de la culture, des loisirs et de l’animation agissant pour l’utilité sociale et environnementale, au service des territoires (ÉCLAT) du 28 juin 1988. Son effectif était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés.

La salariée a été en arrêt de travail pour maladie du 14 au 18 mars 2018 puis du 26 mars au 5 juin 2018.

Par courriel du 31 mai 2018, la salariée a informé son employeur de la prolongation de son arrêt de travail pour maladie jusqu’au 5 juin 2018 et d’une reprise à temps partiel à hauteur de 17 heures hebdomadaires jusqu’au 13 juillet 2018. Elle a sollicité l’organisation d’une visite de reprise.

Par lettre du 1er juin 2018, elle a été convoquée à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 12 juin 2018.

La salariée a été licenciée par lettre du 15 juin 2018 pour « absences répétées et prolongées entraînant une totale désorganisation du Conservatoire » dans les termes suivants :

« Suite à l’entretien préalable s’étant déroulé le 12 juin dernier à 18 heures en nos locaux, nous vous informons de notre décision de vous licencier.

Le poste de secrétaire, groupe E, coefficient 350 que vous occupez depuis le 2 septembre 2016 est essentiel au bon fonctionnement du Conservatoire compte tenu du rôle transversal de vos fonctions en relation directe avec les membres du bureau, le président, l’équipe enseignante, les adhérents (parents d’élèves et élèves) les services administratifs de la ville, les organismes et partenaires culturels ainsi bien entendu que le cabinet comptable.

Votre poste clef nécessite de nombreux contacts avec de multiples interlocuteurs ainsi qu’il est précisément stipulé dans votre contrat de travail et vos absences répétées et prolongées entraînent une totale désorganisation du conservatoire et nous obligent à ce jour à vous remplacer de manière définitive puisque les solutions alternatives utilisées pendant vos absences ne sont pas satisfaisantes.

En effet, compte tenu des caractéristiques de votre poste et du caractère inopiné de vos absences il n’est pas possible de pourvoir temporairement à votre remplacement dans des conditions qui nous permettraient d’assurer le bon fonctionnement du conservatoire en l’absence de secrétariat en charge des tâches administratives.

Ainsi certaines feuilles de présence n’ont pu être établies de même que les feuilles de liste d’élèves extraites du logiciel Léa ce qui a entraîné des problématiques diverses que nous ne souhaitons pas avoir à affronter de nouveau. La fin de l’année scolaire est particulièrement chargée et le secrétariat très sollicité pour fournir des informations diverses.

La date de première présentation de la présente fixera le point de départ de votre préavis d’une durée de deux mois. (‘)».

Le 3 juin 2019, Mme [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de de contester le bien-fondé de son licenciement et d’obtenir le paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par jugement du 10 février 2021, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section activités diverses) a :

– dit et jugé que la rupture du contrat de travail de Mme [R] s’analyse en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

– condamné en conséquence l’association Conservatoire de Bois-Colombes à payer à Mme [R] les sommes suivantes :

. 1 222,16 euros bruts à titre d’heures supplémentaires, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 9 janvier 2020,

. 122,21 euros bruts à titre de congés payés y afférents, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 9 janvier 2020,

. 14 950 euros au titre de la violation d’une clause conventionnelle de garantie avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter 10 février 2021,

. 3 518 euros à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 10 février 2021,

. 1 000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles de procédure, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 10 février 2021,

– rappelé l’exécution de droit à titre provisoire des condamnations ordonnant le paiement des sommes accordées au titre du complément de salaire et des congés payés y afférents, dans la limite de 16 339,77 euros,

– ordonné le remboursement, par l’association Conservatoire de Bois-Colombes, à Pôle emploi, des allocations versées à Mme [R], du jour de son licenciement jusqu’au 10 février 2021, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

– dit qu’à l’expiration du délai d’appel, une copie certifiée conforme du présent jugement sera adressée par le greffier de la section activités diverses du conseil de prud’hommes de Nanterre à la direction générale de Pôle emploi ‘ [Adresse 6], en précisant si ledit jugement a fait ou non l’objet d’un appel,

– débouté Madame [R] de ses demandes plus amples ou contraires,

– condamné l’association Conservatoire de Bois-Colombes aux entiers dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 24 février 2021, l’association Conservatoire de Bois-Colombes a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 18 octobre 2022, et les dossiers déposés par les parties en vue de l’audience du 4 janvier 2023 à laquelle elles avaient préalablement informé la cour de leur absence.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 septembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles l’association Conservatoire de Bois-Colombes demande à la cour de :

– déclarer recevable et fondé son appel,

y faisant droit,

– infirmer le jugement en ce qu’il :

. l’a condamnée à payer à Mme [R] les sommes suivantes :

* 1 222,16 euros bruts à titre d’heures supplémentaires, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 9 janvier 2020,

* 122,21 euros bruts à titre de congés payés y afférents, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 9 janvier 2020,

* 14 950 euros au titre de la violation d’une clause conventionnelle de garantie avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter 10 février 2021,

* 1 000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles de procédure, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 10 février 2021,

. a rappelé l’exécution de droit à titre provisoire des condamnations ordonnant le paiement des sommes accordées au titre du complément de salaire et des congés payés y afférents, dans la limite de 16 339,77 euros,

. lui a ordonné le remboursement à Pôle emploi, des allocations versées à la salariée, du jour de son licenciement jusqu’au 10 février 2021, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

. l’a condamnée aux entiers dépens,

Le réformant, statuant à nouveau,

– dire inapplicables les dispositions légales relatives au non-respect de la procédure de licenciement et au remboursement des allocations chômage et en conséquence débouter la salariée de toutes demandes de ces chefs,

En conséquence,

– confirmer le jugement seulement en ce qu’il a alloué à la salariée la somme de 3 518 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L 1235-3,

– débouter Mme [R] de l’ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions, au nombre desquelles les demandes formées dans le cadre de son appel incident.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 21 septembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [R] demande à la cour de :

– dire que ses demandes sont fondées.

En conséquence,

– confirmer la décision du conseil de prud’hommes de Nanterre du 10 février 2021 en ce qu’il a:

. dit et jugé que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

. condamné en conséquence l’association Conservatoire de Bois-Colombes à lui payer les sommes suivantes :

* 1 222,16 euros bruts à titre d’heures supplémentaires, avec adjonction des intérêts au taux légal, à compter du 9 janvier 2020 ;

* 122,21 euros bruts au titre des congés payés y afférents, avec adjonction des intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2020 ;

* 14 950 euros au titre de la violation d’une clause conventionnelle de garantie avec adjonction des intérêts au taux légal à compter du 10 février 2021 ;

* 3 518 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec adjonction des intérêts au taux légal à compter du 10 février 2021 ;

* 1 000 euros à titre d’indemnité pour frais irrépétibles de procédure, avec adjonction des intérêts au taux légal à compter du 10 février 2021 ;

. rappelé l’exécution de droit à titre provisoire des condamnations ordonnant le paiement des sommes accordées au titre du complément de salaire et des congés payés y afférents, dans la limite de 16 339,77 euros,

. condamné l’association aux entiers dépens,

– infirmer la décision du conseil de prud’hommes de Nanterre du 10 février 2021 en ce qu’il :

. l’a déboutée de ses demandes plus amples ou contraires,

et, statuant à nouveau,

– condamner l’association Conservatoire de Bois-Colombes à lui payer les sommes dues :

à titre principal,

* 15 432 euros nets au titre de l’indemnité correspondant aux salaires jusqu’au terme de la garantie,

* 3 631,06 euros nets au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 10 893,18 euros nets au titre du préjudice subi,

* 1 228,20 euros bruts au titre des heures effectuées en sus de sa durée contractuelle de travail, outre 122,82 euros bruts au titre des congés payés afférents,

*10 893,18 euros nets au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

à titre subsidiaire, et à tout le moins,

* 10 893,18 euros nets au titre de l’indemnité pour nullité du licenciement,

* 3 631,06 euros nets au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 10 893,18 euros nets au titre du préjudice subi,

* 1 228,20 euros bruts au titre des heures effectuées en sus de sa durée contractuelle de travail outre 122,82 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 10 893,18 euros nets au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

– prendre acte de ce qu’elle s’en rapporte à justice sur le remboursement, par l’association Conservatoire de Bois-Colombes, à Pôle emploi, des allocations versées, du jour de son licenciement jusqu’au 10 février 2021, dans la limite de six mois d’indemnité chômage,

– ordonner la remise d’un bulletin de paie avec les heures effectuées en sus de la durée contractuelle de travail,

– assortir la décision à intervenir des intérêts légaux avec capitalisation,

en toutes hypothèses,

– condamner l’association Conservatoire de Bois-Colombes à lui payer la somme de 6 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

– condamner l’association Conservatoire de Bois-Colombes aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Oriane Dontot, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, y compris en cas d’exécution forcée.

MOTIFS

Sur les heures complémentaires et supplémentaires

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’« en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s’y rapportant.

La salariée indique avoir réalisé 113 heures de travail au-delà de sa durée contractuelle de travail, (32 heures par semaine) entre le 17 juillet 2017 et le 1er février 2018, en précisant pour chaque jour et semaine le nombre d’heures travaillées complémentaires et supplémentaires.

A titre d’exemple, elle mentionne avoir travaillé « 22 heures en sus la semaine du 17 au 22 juillet 2017 : mardi 18 juillet : +4 heures (‘) ».

Elle se prévaut à cet égard de son courriel adressé à l’employeur le 1er février 2018 (pièce S n°41) dans lequel elle revendique avoir travaillé 113 heures complémentaires et supplémentaires.

Toutefois, elle sollicite uniquement le paiement de 69 heures complémentaires et supplémentaires dès lors qu’elle a bénéficié de 44 heures de contrepartie en repos.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répliquer.

L’employeur, qui se contente de contester la valeur probante des éléments fournis par la salariée et d’alléguer que ces heures complémentaires lui étaient imposées par la salariée pour bénéficier de jours de récupération afin de vaquer à son activité artistique, n’apporte aucun élément justifiant des horaires de travail de sa salariée.

Compte tenu de ces éléments et du calcul opéré par la salariée, non utilement discutés par l’employeur, il sera alloué à la salariée la somme de 1 222,16 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures complémentaires et supplémentaires effectuées entre juillet 2017 et février 2018 outre les congés payés afférents.

Le jugement sera ainsi confirmé de ce chef.

Ajoutant au jugement, il sera ordonné à l’employeur de remettre à la salariée un bulletin de salaire afférent à ces condamnations précisant le nombre d’heures complémentaires et supplémentaires susvisé.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

L’article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, énonce qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Au cas présent, aucune pièce ne permet d’établir que l’employeur avait connaissance de l’importance des heures de travail effectuées par la salariée et qu’il ait eu l’intention de se soustraire à ses obligations déclaratives en ne faisant pas figurer sur les bulletins de paie des heures de travail qu’il savait avoir été accomplies.

En conséquence, l’élément intentionnel n’étant pas caractérisé, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de débouter la salariée de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

A titre liminaire, la cour relève que les parties sollicitent l’une et l’autre, à titre principal s’agissant de la salariée, la confirmation du jugement en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif principal que, l’employeur n’établissant pas l’impossibilité du remplacement de la demanderesse par le recrutement d’un salarié sous contrat, la désorganisation invoquée n’est pas fondée.

Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef dont elle n’est saisie d’aucune demande ni moyen d’infirmation.

La salariée sollicite la somme de 3 631,06 euros nets en application de l’article L.1235-3 du code du travail, tandis que l’employeur conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a alloué à la salariée la somme de 3 518 euros de ce chef.

La salariée se prévaut d’un salaire moyen mensuel brut de 1 815,53 euros, non discuté par l’employeur, calculé sur les trois derniers mois précédant son arrêt de travail pour maladie soit de décembre 2017 à février 2018, lequel ne prend pas en compte le rappel de salaire au titre des heures complémentaires et supplémentaires.

En application du barème fixé à l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, la salariée qui justifie d’une année d’ancienneté, a droit à une indemnité brute comprise entre 1 mois et 2 mois.

Compte tenu de l’ancienneté de la salariée, de son niveau de rémunération, de son âge lors de la rupture (51 ans) et de l’absence de justificatif de recherche d’emploi, les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi en lui allouant la somme de 3 518 euros bruts.

Le jugement sera ainsi également confirmé de ce chef.

Sur le remboursement des indemnités Pôle emploi

L’article L.1235-4 du code du travail, dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 01 janvier 2019 applicable au litige, prévoit que « Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées ».

L’article L.1235-5 du même code dispose que « Ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11 ».

Dès lors l’ancienneté de la salariée était, au jour du licenciement, inférieure à deux années, il n’y a pas lieu de condamner l’employeur au remboursement des indemnités Pôle emploi.

Le jugement sera ainsi infirmé de ce chef.

Sur la violation de la garantie d’emploi conventionnelle

Au cas présent, la clause conventionnelle de garantie d’emploi est libellée ainsi :

” 4.4.2. Suspension du contrat de travail

1. Arrêts maladie

Les absences pour maladie dûment justifiées n’entraînent pas la rupture du contrat de travail.

Le salarié ayant 6 mois d’ancienneté bénéficie du maintien de son salaire net (avantage en nature exclus) du 4e au 90e jour d’arrêt maladie, sous réserve qu’il ait effectué en temps utile auprès de la caisse de sécurité sociale les formalités qui lui incombent et que celle-ci accorde des indemnités journalières. Ces dispositions concernent également les salariés qui, en raison de leur horaire de travail, ne bénéficient pas de droit ouvert à indemnité journalière de sécurité sociale.

(…) Pour le calcul des indemnités dues au titre d’une période de paie, il est tenu compte des indemnités déjà perçues par le salarié au cours de la période débutant 12 mois avant le 1er jour de l’arrêt maladie et se terminant à la fin du mois précédant la période de paie de telle sorte que si plusieurs absences pour maladie ou accident du travail ont été indemnisées au cours de cette période la durée totale d’indemnisation ne doit pas dépasser 90 jours.

Lorsque l’arrêt de travail a été prolongé, c’est le 1er jour de l’arrêt initial qui est pris en compte pour ce calcul.

Le temps d’arrêt de travail indemnisé dans les conditions fixées ci-dessus est assimilé à un temps de travail effectif pour le calcul des droits aux congés payés.

Après douze mois d’absence, consécutifs ou non, au cours d’une période de quinze mois, si l’employeur est dans l’obligation de pourvoir au remplacement définitif du salarié malade, la rupture du contrat de travail est à la charge de l’employeur.

Le salarié concerné bénéficie d’une priorité de réemploi pendant une durée de trente mois à compter de la date de résiliation de son contrat. (…)’

En l’espèce, le licenciement a été jugé par le conseil de prud’hommes dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que l’employeur n’établissait pas la perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise résultant de l’absence pour maladie de la salariée, qui n’a duré que trois mois.

A titre surabondant les premiers juges ont relevé que ‘en outre, la salariée bénéficiait d’une clause de garantie de maintien dans l’emploi en cas d’arrêt maladie’ prévue par l’article 4.4 de la Convention collective de l’animation selon lequel, en cas d’absence pour arrêt maladie, «’après douze mois d’absence, consécutifs ou non, au cours d’une période de quinze mois, si l’employeur est dans l’obligation de pourvoir au remplacement définitif du salarié malade, la rupture du contrat de travail est à la charge de l’employeur», constatant ensuite que l’intéressée n’avait pas bénéficié de douze mois d’arrêts de travail pour maladie «’consécutifs ou non’», et lui allouant in fine une somme au titre de la violation de la clause conventionnelle d’une garantie d’emploi, correspondant à douze mois de salaire brut, ainsi qu’une somme à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à deux mois de salaire brut.

Il en résulte que, contrairement à ce que soutient la salariée, les premiers juges n’ont pas directement fondé le caractère dépourvu de cause réelle et sérieuse du licenciement sur la violation par l’employeur d’une clause conventionnelle de garantie d’emploi, mais, à titre essentiel et principal, sur l’absence de justification par l’employeur de la désorganisation de l’association pendant les trois mois et demi d’arrêt maladie de la salariée, soit n’excédant pas les douze mois prévus par la convention collective.

Or, ce n’est que dans l’hypothèse où il serait retenu que l’absence du salarié perturbe effectivement le bon fonctionnement de l’entreprise et nécessite son remplacement que l’interdiction conventionnelle de licencier le salarié concerné prend son sens et doit alors s’appliquer nonobstant la perturbation et la nécessité de pourvoir au remplacement du salarié (cf. Soc., 7 novembre 1990, n° 86-43.767, Bull. n°523), non retenues en l’espèce par les premiers juges ainsi que cela vient d’être rappelé.

Toutefois, l’existence d’une violation par l’employeur de la clause conventionnelle de garantie d’emploi, constatée par les premiers juges, n’est pas discutée par les parties, et elle est bien de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse.

La question posée à la cour est donc de savoir si la salariée dont le licenciement est jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse et qui doit bénéficier à ce titre d’une indemnité versée par l’employeur en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, ce chef de dispositif n’étant pas critiqué par les parties, doit, en complément, se voir allouer une somme au titre de la violation de la clause conventionnelle de garantie d’emploi, que l’intéressée chiffre à douze mois de salaire, ainsi que l’ont retenu les premiers juges.

A titre liminaire, la cour relève que, tout en sollicitant la confirmation du jugement lui ayant alloué une somme ‘au titre de la violation d’une clause conventionnelle de garantie’, elle sollicite devant la cour, par voie d’infirmation de ce chef de dispositif, une somme, d’un montant plus élevé, au titre de ‘l’indemnité correspondant aux salaires jusqu’au terme de la garantie.’

La salariée expose que, selon la jurisprudence qu’elle cite, l’indemnité sollicitée correspond aux salaires dus jusqu’à la fin de la période de garantie et se cumule avec l’indemnité prévue par l’article L. 1235-3.

L’employeur conteste le bien-fondé de cette demande complémentaire, arguant que les conséquences du non-respect d’une garantie d’emploi contractuelle doivent être distinguées de celles d’une garantie d’emploi conventionnelle. Il précise à cet égard que s’il est exact que le non-respect d’une garantie d’emploi contractuelle ouvre droit au paiement des salaires dus jusqu’au terme de la période de garantie, en revanche le non-respect d’une garantie d’emploi conventionnelle emporte seulement condamnation à une indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Enfin, il ajoute que, contrairement à ce que soutient la salariée, la mention de la convention collective dans le contrat de travail n’a pas pour effet de contractualiser la garantie d’emploi conventionnelle.

**

Il est constant que la référence par le contrat de travail à des éléments de l’accord collectif n’implique pas que ces dispositions ont été contractualisées (Soc., 26 septembre 2012, n° 11-10.221).

C’est donc l’interprétation de la clause, par la recherche de la commune intention des parties, qui ne peut découler de la seule manifestation de la volonté de l’employeur, qui permet de déterminer si la mention dans un contrat de travail, d’une convention collective applicable à la relation de

travail, constitue une simple référence ou une contractualisation.

L’interprétation d’une clause et de la commune intention des parties relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, sauf dénaturation (Soc., 18 octobre 2017, pourvoi n° 16-12.586).

En l’espèce, l’article 1er « Engagement » du contrat de travail prévoit qu’« à compter du 2 septembre 2016, la contractante est engagée aux conditions générales de la convention collective nationale de l’animation sous réserve du résultat de la visite médicale d’embauche à laquelle elle s’engage à se soumettre avant la fin de la période d’essai. Le présent contrat sera soumis aux dispositions de la convention collective nationale de l’animation qui peut être consultée sur simple demande au Bureau de l’association ».

Quant à son article 11 « Rupture du contrat », il précise que « le présent contrat pourra être rompu à tout moment par l’une des deux parties sous réserve d’une période de préavis de 2 mois et du respect de la législation en vigueur ».

Enfin, son article 12 « Dispositions diverses » ajoute que « d’une manière générale, ce contrat est régi par le code du travail et la convention collective nationale de l’animation, en particulier pour tous les points non prévus dans le présent contrat ».

Les dispositions contractuelles précitées suffisent à établir que la mention dans le contrat de travail de la convention collective constitue une simple référence aux dispositions conventionnelles applicables au contrat et non une contractualisation des dispositions conventionnelles, auquel le contrat de travail renvoie expressément s’agissant des points qu’il ne prévoit pas.

L’argument de la salariée selon lequel la garantie d’emploi conventionnelle a été contractualisée doit en conséquence être écarté, et l’indemnisation est donc sollicitée en application d’une garantie d’emploi conventionnelle.

Or, s’il est constant que l’indemnité due en cas de violation de l’engagement contractuel de garantie d’emploi indemnise un préjudice distinct de celui réparé par l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et se cumule avec elle (Soc., 4 mars 2008 no06-45.221 ; Soc., 30 juin 2010, pourvois n° 08-42.761 et n°08-41.937), la question de la possibilité d’un cumul de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec une indemnisation au titre de la violation d’une clause conventionnelle de garantie d’emploi, qui prive à elle seule le licenciement de cause réelle et sérieuse, n’a pas été tranchée par la jurisprudence produite par la salariée.

En effet, la jurisprudence invoquée par la salariée dans ses écritures concerne une espèce dans laquelle l’indemnité était due en raison de la violation par l’employeur de son engagement unilatéral de garantie d’emploi du salarié (Soc., 23 septembre 2015, pourvoi n° 13-28.192), et non de la violation d’une clause conventionnelle de garantie d’emploi.

Par ailleurs, il résulte de l’article L.1235-3 du même code que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse répare le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte de l’emploi (Soc., 27 janvier 2021, pourvoi n° 18-23.535, publié) et que le cumul d’indemnisation n’est possible que si les deux indemnités n’ont pas le même objet, ce qui est le cas s’agissant de l’indemnité légale de licenciement qui est la contrepartie du droit de l’employeur de résiliation unilatérale du contrat de travail (même arrêt).

Il en résulte que le non-respect d’une garantie conventionnelle d’emploi, s’il a pour effet de rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse, ne peut donner lieu à une indemnisation spécifique.

En effet, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse répare ainsi les dommages causés par la perte injustifiée de l’emploi résultant, en l’espèce, de la violation par l’employeur de la clause conventionnelle de garantie d’emploi en cas de maladie. L’indemnité sollicitée au titre de la violation de la clause conventionnelle de garantie d’emploi répare, de la même façon, le préjudice résultant d’une rupture prononcée en violation de ladite garantie conventionnelle et ayant ainsi conduit l’employeur à priver façon illicite le salarié de son emploi.

Dès lors, ces deux indemnités ont pour seul et même objet de réparer le préjudice issu de la perte injustifiée de l’emploi.

Ainsi, l’employeur étant déjà condamné au paiement de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse susmentionnée, la salariée ne saurait prétendre en sus au versement d’une indemnité pour violation de la clause conventionnelle de garantie d’emploi.

Par voie d’infirmation du jugement ayant condamné l’employeur au paiement d’une somme au titre de la violation d’une clause conventionnelle de garantie, la salariée sera déboutée de sa demande de ce chef.

Sur les dommages-intérêts pour préjudice moral

La salariée se prévaut de la violation par l’employeur de la clause de garantie d’emploi conduisant à la priver de 8,5 mois d’ancienneté et ainsi d’un plafond plus important au titre du barème prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail, du fait qu’elle a été licenciée alors qu’elle s’apprêtait à reprendre son travail à mi-temps thérapeutique pendant une période de forte activité et après un burn-out faisant suite à un harcèlement moral, du stress et de la pression, qu’elle était très appréciée par ses collègues et qu’elle n’a pas retrouvé d’emploi après son licenciement.

L’employeur réplique que la salariée ne justifie pas du préjudice subi.

Cependant, la salariée établit que le 31 mai 2018, elle a informé l’employeur de son retour à mi-temps thérapeutique au sein de l’association le 5 juin 2018, sous réserve des conclusions du médecin du travail lors de la visite de reprise et que le 1er juin 2018, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Dès lors, l’employeur a licencié la salariée pour absence prolongée perturbant le bon fonctionnement de l’association alors qu’il avait parfaitement connaissance de son retour et du fait que le licenciement n’était plus justifié de ce fait.

Le comportement déloyal de l’employeur a causé un préjudice moral à la salariée qu’il convient de réparer par l’allocation de la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Par voie d’infirmation, il sera alloué à la salariée la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral.

Sur les intérêts et la capitalisation

Les condamnations au paiement de créances salariales seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception, par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes.

Les condamnations au paiement de créances indemnitaires produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur de 4 518 euros et du présent arrêt pour le surplus.

Les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

L’employeur qui succombe, doit supporter la charge des dépens d’appel, le jugement étant confirmé de ce chef.

Il est inéquitable de laisser à la charge de la salariée les frais par elle exposés non compris dans les dépens d’appel, qu’il conviendra de fixer à la somme de 3 000 euros, le jugement étant confirmé de ce chef.

Les dépens de première instance et d’appel seront recouvrés par Me Oriane Dontot, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a assorti les rappels de salaire et de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires des intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 2020, condamné l’association Conservatoire de Bois-Colombes à payer à Mme [R] la somme de 14 950 euros au titre de la violation d’une clause conventionnelle de garantie avec adjonction des intérêts au taux légal à compter 10 février 2021, en ce qu’il a ordonné le remboursement, par l’association Conservatoire de Bois-Colombes, à Pôle emploi, des allocations versées à Mme [R], du jour de son licenciement jusqu’au 10 février 2021, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et en ce qu’il a débouté Mme [R] de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral,

Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés et y ajoutant,

DÉBOUTE Mme [R] de sa demande d’indemnité pour violation de la clause conventionnelle de garantie d’emploi,

CONDAMNE l’association Conservatoire de Bois-Colombes à payer à Mme [R] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

ORDONNE à l’association Conservatoire de Bois-Colombes de remettre à Mme [R] un bulletin de salaire afférent aux condamnations au titre des heures complémentaires et supplémentaires, précisant le nombre d’heures complémentaires et supplémentaires effectuées,

DIT que les condamnations au paiement de créances salariales seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la réception, par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes,

DIT que les condamnations au paiement de créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur de 4 518 euros, et du présent arrêt pour le surplus,

DIT que les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE l’association Conservatoire de Bois-Colombes à payer à Mme [R] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE l’association Conservatoire de Bois-Colombes aux dépens,

DIT que les dépens de première instance et d’appel seront recouvrés par Me Oriane Dontot, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, président et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier Le président