ARRÊT DU

21 FEVRIER 2023

PF/CO*

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N° RG 21/00927 –

N° Portalis DBVO-V-B7F-C57T

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[D] [A]

C/

ASSOCIATION FESTIVAL EUROPEEN DES BANDAS Y PENAS

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Grosse délivrée

le :

à

ARRÊT n° 32 /2023

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d’appel d’Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le vingt et un février deux mille vingt trois par Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre assistée de Chloé ORRIERE, greffier

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

[D] [A]

née le 27 juillet 1967 à [Localité 6]

demeurant [Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Amandine MARIN substituant à l’audience Me Pauline VAISSIERE, avocat inscrit au barreau de TOULOUSE

APPELANTE d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AUCH en date du 02 septembre 2021 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 19/00100

d’une part,

ET :

L’ASSOCIATION FESTIVAL EUROPEEN DES BANDAS Y PENAS prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par Me Marie-Laure SOULA, avocat inscrit au barreau du GERS

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 13 décembre 2022 sans opposition des parties devant Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre et Pascale FOUQUET, conseiller, assistés de Nathalie CAILHETON, greffier. Les magistrats en ont, dans leur délibéré rendu compte à la cour composée, outre eux-mêmes, de Benjamin FAURE, conseiller, en application des dispositions des articles 945-1 et 805 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu.

* *

*

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Selon contrat de travail à durée indéterminée du 7 janvier 2008, Mme [D] [A] a été embauchée par l’association Festival européen de bandas y penas, exerçant à [Localité 2], en qualité d’employée chargée de développement économique et nouvelles technologies moyennant un salaire de 1 367,95 euros puis à compter de 2014 de 2 063,04 euros.

L’association Festival européen de bandas y penas est une petite association gérée par des bénévoles qui emploie actuellement deux salariés.

Il s’agissait d’un contrat de mutualisation aidée par la région de Midi Pyrénées.

La convention collective applicable était celle de l’animation.

Un premier avenant au contrat de travail a été signé le 7 janvier 2008 prévoyant le lieu de la prestation de travail de la salariée à son domicile pour les travaux de graphisme et nouvelles technologies, deux jours par semaine.

Un second contrat a été signé le 9 mai 2018 aux termes duquel il était prévu que les heures supplémentaires d’avril à mai 2018 inclus seraient récupérées pendant la période estivale suivant le festival et ne seraient pas rémunérées.

Se plaignant de la modification de ses horaires de travail et de la nécessité de travailler quotidiennement au siège de l’association à [Localité 2] courant 2015 sans qu’elle ait été auparavant consultée, la salariée a été placée en arrêt maladie du 2 au 10 juin 2017.

Son entretien annuel d’évaluation s’est déroulé le 26 juin 2017.

Au mois d’août 2017, Mme [D] [A] a sollicité un congé « proche aidant », pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2017 avec réduction du temps de travail à hauteur de 24h par semaine. L’employeur a accepté le congé, avec précision que les heures supplémentaires ne seraient ni payées ni récupérées. A la demande de la salariée, cet accord prenait fin le 29 octobre 2018.

En l’absence de la secrétaire de l’association placée en arrêt de travail pour longue maladie et de la réduction du nombre d’heures de travail de Mme [A], l’association a engagé en novembre 2017 deux bénévoles : Mme [U] à temps complet et Mme [X] en qualité de prestataire extérieur chargée des anciens et nouveaux prestataires.

Par courrier du 22 octobre 2018, l’association Festival européen de bandas y penas a notifié à Mme [D] [A] la convocation à un entretien préalable fixé au 5 novembre 2018.

Par lettre du 23 novembre 2018, l’association Festival européen de bandas y penas a notifié à Mme [D] [A] son licenciement pour insuffisance professionnelle, aux motifs suivants :

« Je fais suite à l’entretien préalable qui s’est déroulé ce lundi 5 novembre 2018 et auquel vous avez assisté accompagnée d’un conseiller du salarié, pour vous informer que je me vois contraint de vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance professionnelle.

Je vous rappelle que vous avez été engagée au sein de l’Association le 7 janvier 2008, initialement dans le cadre d’un emploi aidé, puis par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d’employée chargée de développement économique et nouvelles technologies.

A ce titre, vous aviez pour fonction la réalisation de quelques tâches administratives mais surtout le développement de la communication du Festival sur l’ensemble des supports y compris, en qualité de webmaster, un travail de création du fait de votre formation de graphiste notamment sur l’affiche du Festival, mais également la recherche de sponsors.

Pendant de nombreuses années, et pour répondre à votre demande, il avait été accepté que vous puissiez travailler deux jours à votre domicile.

Ces modalités de fonctionnement n’apparaissant plus adaptées aux objectifs du Festival, depuis le début de l’année 2016 vous accomplissez vos fonctions au siège de l’association, à l’instar de l’autre salariée.

Depuis lors, la dégradation de votre comportement professionnel comme les erreurs ou négligences commises dans l’exercice de vos fonctions ainsi que les faits que je viens de découvrir ne me permettent plus d’envisager la poursuite de votre contrat de travail.

C’est ainsi tout d’abord, qu’en dépit de nos multiples rappels à l’ordre, vous persistez à ne pas respecter vos horaires de travail et à arriver régulièrement à 9h30 ou 10h alors que vous êtes censé commencer votre travail à 9h.

Vous vous permettez, de même, de poser des jours de congés au dernier moment, sans même m’en demander la permission ou même m’en informer, vous limitant à prévenir la secrétaire la veille ou le matin même. Ainsi, à titre d’exemple, vous avez adressé un mail à la secrétaire le dimanche 9 septembre 2018 pour lui signifier que vous seriez en congés le lendemain, le lundi 10 septembre 2018.

Une telle désinvolture n’est pas acceptable au regard des règles de fonctionnement de l’association, de la désorganisation que cela peut entraîner que vis-à-vis de votre collègue de travail.

De même, je n’ai pu que constater un désintérêt croissant pour vos fonctions.

Vous n’avez ainsi effectué aucune démarche pour trouver de nouveaux partenaires pas plus que vous n’avez visité les anciens, en dépit de plusieurs rappels des membres du bureau. Les partenariats mis en place ont été initiés par mes soins.

Par ailleurs, alors qu’en votre qualité de webmaster vous étiez censée alimenter et actualiser le site internet du Festival, et que cet élément est un outil indispensable de communication, celui-ci fait preuve d’un manque d’actualisation évident. Par exemple, malgré ma demande, vous n’avez pas modifié la date butoir de pré-engagement des groupes bandas pour l’année 2019 : je vous avais demandé de la porter au 30 novembre 2019 et vous l’avez laissé au 17 novembre 2019.

D’autre part, notre site internet n’est pas « responsive web design » et ne s’adapte donc pas à tous les supports de nos lecteurs comme les tablettes ou les téléphones mobiles. Dans le cadre de votre fonction de développement de nouvelles technologies, vous n’avez engagé aucune démarche pour accéder à cette évolution, indispensable dans notre mode de communication actuelle.

Il en est de même pour les réseaux sociaux où ne pouvons que faire le constat d’une absence de promotion du Festival alors qu’il s’agit de moyens de communication là encore indispensables notamment auprès des jeunes.

Vous n’êtes à aucun moment force de proposition pour promouvoir notre activité.

Vous commettez de même de nombreuses erreurs, du fait là encore d’un manque d’intérêt et de concentration : c’est ainsi que le mail envoyé le 13 septembre 2018 à l’ensemble des médias pour les inviter à un point presse avec la SACEM mentionnait une date erronée : le 18 avril au lieu du 18 septembre. Il en a été de même pour la date de la vente flash de printemps sur Facebook où vous avez mentionné la date du 20 avril 2018 au lieu de mentionner la date du 20 mars 2018 (jour du printemps).

Votre comportement traduit ainsi un désintérêt pour la promotion et la communication du Festival, qui est pourtant votre tâche principale et essentielle.

Nous avons effectué de nombreuses réunions, notamment avec les membres du bureau pour vous alerter sur la nécessité de changer de comportement, sans succès.

Votre désintérêt pour vos fonctions se traduit également par le fait que vous n’assistez plus à l’Assemblée générale, qui permet précisément de communiquer et d’échanger sur le Festival et qui n’a pourtant lieu qu’une fois par an.

En janvier 2018, nous avons organisé un séminaire à [Localité 4] afin d’évoquer l’avenir du festival et son développement économique. Vous avez été la seule à ne pas venir.

En vue de ce séminaire, nous vous avions demandé de nous transmettre l’étude sur les retombées économiques du Festival. Vous l’aviez oublié…

Je vous rappelle également que vous êtes chargée de réaliser chaque année les dossiers nous permettant d’obtenir les subventions publiques, ce qui est évidemment essentiel pour la bonne marche financière de notre Association.

En 2017, pour vous soulager, du fait de votre passage à temps partiel, un dossier de demande de subvention publique a été confié à votre collègue. J’ai ainsi pu constater qu’alors vous mettiez plus d’une semaine à réaliser ces dossiers de demandes de subventions, votre collègue les réalisait en une seule journée ce qui m’amène à m’interroger sur l’utilisation de votre temps de travail.

Cette interrogation est d’autant plus justifié que vous m’avez demandé la récupération d’heures supplémentaires, en me mettant devant le fait accompli, sans jamais m’avoir informé ou m’avoir demandé l’autorisation de les faire.

C’est dans ce contexte que lors d’une de vos absences, nous avons été contraints de travailler sur l’ordinateur de votre bureau, appartenant à l’Association.

Quelle n’a pas été notre stupeur de constater que vous passiez un temps considérable sur internet à des fins personnelles !

Ainsi, et à titre d’exemple, le 24 septembre 2018, de 10h34 à 12h56, il y a eu 173 connexions à des sites sans aucun rapport avec votre travail au Festival : SMARTBOX, GOOGLE MAPS [Localité 7], PARU VENDU etc…

Il en était de même le lendemain, de 13h10 à 17h58, où sur 181 éléments consultés, seuls 6 étaient en relation avec votre travail.

Il en a été de même le surlendemain, de 14h03 à 18h05, où sur 246 éléments consultés, seuls 12 éléments étaient en relation avec votre travail.

Nous avons pu constater que vous avez procédé de la sorte à de multiples reprises.

Il apparaît ainsi que vous ne consacrez pas tout votre temps de travail à la réalisation des tâches qui vous sont confiées, ce qui explique vraisemblablement votre manque d’implication, vos erreurs ou le temps anormal mis pour la réalisation de vos missions.

Si l’on peut admettre une consultation ponctuelle d’internet à des fins personnelles, il n’est pas admissible que vous passiez un temps considérable sur internet, sans rapport avec votre travail.

Une telle attitude qui constitue une exécution déloyale de votre contrat de travail n’est pas acceptable.

Dès lors, le conseil d’administration à l’unanimité et moi-même, considérons que l’ensemble de ces éléments, qui caractérise votre insuffisance professionnelle et qui est préjudiciable aux intérêts de l’Association ne permet plus la poursuite de votre contrat de travail et me contraint à procéder à votre licenciement.

La date de présentation de cette lettre de licenciement marquera le point de départ de votre préavis d’une durée de 2 mois que je vous dispense d’effectuer et qui vous sera rémunéré aux échéances habituelles de paie. »

Mme [D] [A] a saisi le conseil de prud’hommes d’Auch le 21 octobre 2019, en contestation de son licenciement.

Par jugement du 2 septembre 2021, le conseil de prud’hommes d’Auch, section activités diverses, a :

– débouté Mme [D] [A] de sa demande d’indemnité au titre de l’absence de visite médicale d’embauche,

– dit que Mme [D] [A] n’avait pas été victime de placardisation,

– dit que le licenciement de Mme [D] [A] reposait sur une cause réelle et sérieuse,

– débouté en conséquence Mme [D] [A] de toutes ses demandes,

– débouté chacune des parties de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– rejeté toute autre demande et dit inutiles ou mal fondées celles plus amples ou contraires, formées par les parties,

– dit que chaque partie conserverait la charge de ses propres dépens.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 5 octobre 2021, Mme [D] [A] a régulièrement déclaré former appel du jugement, en désignant l’association Festival européen de bandas y penas en qualité de partie intimée et en visant les chefs du jugement critiqué qu’elle cite dans sa déclaration d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 novembre 2022 et l’affaire fixée pour plaider à l’audience du 13 décembre 2022.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

I. Moyens et prétentions de Mme [D] [A] appelante principale

Dans ses dernières conclusions, enregistrées au greffe le 30 mai 2022, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l’appelant, Mme [D] [A] demande à la cour de :

– infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et en ce qu’il a :

– l’a déboutée de sa demande d’indemnité au titre de l’absence de visite médicale d’embauche,

– dit qu’elle n’avait pas été victime de placardisation,

– dit que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

– l’a déboutée de toutes ses demandes.

Statuant à nouveau :

– lui allouer la somme de :

– 16 354,48 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 15 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement des dispositions de l’article 1222-1 du code du travail et 1240 du code civile,

– 10 000 euros sur le fondement de l’article L.111-1 du code de la propriété intellectuelle,

– 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouter l’association Festival européen de bandas y penas de sa demande visant à la voir condamnée à lui régler la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner l’association Festival européen de bandas y penas aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, Mme [D] [A] fait valoir que :

Sur l’absence de visite médicale d’embauche

– elle n’en a jamais bénéficié alors que celle-ci est prévue par l’article R.4624-10 du code du travail

– il s’en est suivi un préjudice car il aurait été constaté à ce moment-là qu’elle ne souffrait d’aucun syndrome anxiodépressif et que son état de santé s’était progressivement détérioré

Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle

– elle a été force de propositions et a fait évoluer l’image du festival, en apportant une représentation plus graphique

– en 2008, elle a suivi une formation intitulée « Gérer une entreprise culturelle ». Elle exerçait des fonctions très enrichissantes et variées. En fin d’année 2013, elle avait été informée par le co-président de sa volonté de la promouvoir au poste de direction du festival, ce qui correspondait aux fonctions qu’elle exerçait déjà en pratique. Cette proposition a été réitérée et maintenues à plusieurs reprises, démontrant la confiance portée à la salariée.

– à partir de 2015, ses conditions de travail se sont dégradées, notamment avec la remise en cause unilatérale de ses conditions de travail à domicile sans l’avoir consultée,

– elle a appris inopinément, lors d’une réunion du 23 octobre 2015, qu’elle devait désormais travailler en permanence au siège de [Localité 2].

-elle a été contrainte d’exercer ses fonctions dans un bureau isolé où elle n’avait plus aucun contact avec ses collègues. Les informations nécessaires pour exécuter ses tâches lui étaient transmises par sa collègue sans instruction. A partir de juin 2017, plus aucun membre du conseil d’administration ne venait la voir dans son bureau, ni même la saluer comme ils le faisaient auparavant

– l’association lui a imposé d’adresser chaque jour ses plannings alors qu’elle relevait habituellement ses horaires chaque mois. Elle était la seule soumise à cette demande. Les membres du bureau pouvaient alors consulter son planning sans qu’elle en soit informée via Google.

– elle a été placée en arrêt maladie du 2 au 10 juin 2017, pour surmenage professionnel. Elle a fait part de son mal-être à M. [N] [J], président de l’association, qui lui a simplement proposé une rupture conventionnelle. Aucune mesure n’a été prise par l’association, violant toutes les obligations de l’employeur en matière de santé et de sécurité au travail malgré ses alertes.

– elle a de nouveau été placée en arrêt maladie du 8 au 16 octobre 2018, puis du 29 octobre au 23 novembre 2018,

– un conseil d’administration a été organisé le 21 septembre 2018 et il résulte du procès verbal de réunion que la décision de rompre le contrat avait été arrêtée en dehors de tout débat contradictoire. Elle n’a eu connaissance de ce rapport que lors de l’entretien préalable

Sur les griefs reprochés à Mme [D] [A] par l’association :

Les griefs :

1) le non-respect des horaires de travail et la prise de congés au dernier moment :

– elle a mis en place un agenda électronique sur Google Drive à partir de 2017, afin que son employeur puisse suivre ses horaires consultables par les autres membres du bureau et elle les produit

– elle a adressé quotidiennement son planning sans qu’aucun avertissement ne lui ait été adressé

– elle n’a jamais pris de congés sans prévenir : au mois de septembre, elle a demandé une « absence exceptionnelle », ce qui démontre qu’elle n’était pas coutumière du fait. Il était en lien avec son congé proche aidant

– en toute hypothèse, il ne constitue ni une faute ni une insuffisance professionnelle, mais tout au plus un manquement disciplinaire

2) le fait de ne pas avoir démarché de nouveaux partenaires ni les anciens :

– ce grief n’est pas circonstancié dans le temps de sorte qu’il est difficile de lui imputer.

– sur l’exercice 2016/2017, le poste des partenaires était en augmentation

– à compter de décembre 2017, elle a été dépossédée d’une partie de ses fonctions par Mme [V] [X], ce qui a contribué à sa « placardisation »

– elle produit des courriels de Mme [X] des 4 janvier, 14 mars et 4 mai 2018 qui justifient de l’utilisation du véhicule de l’association par cette dernière pour ses déplacements professionnels qui étaient les siens, de la gestion des relations commerciales par celle-ci, de la gestion des partenariats, conventions et mécénat et qu’elle « a besoin de son avis » 

– la tâche de Mme [X] est allée au-delà de ce qui était initialement prévu et ressort des courriels produits

– à sa demande, elle a bénéficié d’une réduction de son temps de travail et on ne peut pas lui reprocher un tel motif

3) ne pas avoir actualisé le site internet du festival :

– elle le conteste et en justifie par la production de travaux qui ont été utilisés par l’association jusqu’en 2019

– le site était tenu à jour et produit le visuel site internet pour en justifier

– aucune consigne de changement de date ne lui a été donnée, contrairement à ce qui est indiqué dans la lettre de licenciement et l’association ne le démontre pas

4) et 5) ne pas avoir un site internet responsive web design et les réseaux sociaux :

– elle n’a jamais bénéficié de la formation qu’elle avait demandée en 2016

– elle a payé sur ses propres deniers une formation dédiée dont elle justifie ce qui lui a permis de refondre le site afin de le rendre responsive web design

– elle a mis en place une newletter automatisée, une étude de statistiques avec Google analytics, elle a également réalisé des photos spécifiques pour les réseaux sociaux et actualisé les différents supports informatiques

– elle a proposé la dématérialisation du paiement pendant le festival en 2017 ce qui a été refusé

6) sur les erreurs de date concernant des événements :

– ce sont les deux seules erreurs qui lui sont imputables en onze ans de collaboration

– elle justifie de la correction et l’erreur n’a eu aucune conséquence

– l’affiche officielle du concert 2016 de la Grande Sophie était correcte. Ce sont cent exemplaires qui étaient concernés

– avant leur distribution aux festivaliers, des stickers ont été apposés sur les pochettes de préservatifs pour masquer la faute d’orthographe au mot « week-end »

7) et 8) son absence lors des réunions, assemblées générales et séminaires :

– elle a bénéficié d’un congé proche aidant pour assister son père. Elle ne pouvait donc pas participer à chaque réunion, aux assemblées générales et aux séminaires, non obligatoires, qui se déroulaient en dehors de son temps de travail

9) la longueur de traitement des dossiers de subventions :

– la demande de subvention publique traitée en une journée par l’une de ses collègues était moins élaborée que celles qui lui étaient habituellement confiées

10) avoir demandé à récupérer des heures supplémentaires :

– les relevés annuels depuis onze ans démontrent une forte augmentation de la charge de travail les mois précédant le festival. Ces heures n’étaient pas rémunérées et devaient être récupérées en période estivale

11) les connexions internet à des fins personnelles :

– elle ne conteste pas avoir utilisé l’ordinateur à des fins personnelles les 24, 25 et 26 septembre 2018.

– ses recherches concernaient cependant des modèles pour mettre en place le site

– il ne s’agit pas d’un grief d’insuffisance mais relève d’une procédure disciplinaire qui n’a pas été engagée

– le grief est donc inopérant à justifier un licenciement pour insuffisance professionnelle

– l’association verse des attestations qui ne sont pas probantes car elles émanent de dirigeants de l’association qui sont parties prenantes à son fonctionnement

Sur les dispositions de l’article L.111-1 du code de la propriété intellectuelle

– ces créations ont été conçues dans le cadre de l’exercice de ses fonctions

– les droits prévus aux dispositions de l’article L.111-1 du code de la propriété intellectuelle s’appliquent

– depuis son départ, l’association continue d’utiliser ses créations justifiant une indemnisation :

– les logos BANDAS à [Localité 2] et le logo label fête ont été utilisés jusqu’à l’actualisation du site internet en mars 2020,

– le festival a poursuivi sa communication avec le plan du festival tel qu’elle l’avait réalisé (les en-têtes lettres, factures, visuels et vidéos sur internet),

– l’utilisation du site qu’elle a créé a duré jusqu’à fin mars 2019.

Sur la demande fondée sur les dispositions de l’article 1235-3 du code du travail :

– ayant 11 ans d’ancienneté, elle sollicite la somme de 16 354,48 euros à titre de dommages et intérêts, soit l’indemnisation maximale fixée à 10,5 mois de salaire. Sa situation financière s’est détériorée depuis la perte de son emploi. Elle travaille actuellement pour le festival « TEMPO LATINO » et bénéficie d’un complément de revenus par Pôle emploi. Elle a développé une activité récente qui ne dégage pas encore de revenus.

Sur la demande fondée sur les dispositions combinées de l’article 1240 du code civil et 1222-1 du code du travail :

– elle a subi un préjudice distinct de son licenciement, durant l’exécution de son contrat de travail et postérieurement à la rupture, comme en atteste le certificat médical établi le 26 septembre 2019. Les conditions de travail qu’elle a subies sont symptomatiques d’un manquement à l’obligation de loyauté, justifiant l’octroi de la somme de 15 000 euros.

II. Moyens et prétentions de l’association Festival européen des bandas y penas intimée sur appel principal

Dans ses dernières conclusions enregistrées au greffe le 11 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour une parfaite connaissance des moyens et prétentions, l’association Festival européen des bandas y penas demande à la cour de :

– confirmer le jugement du conseil de prud’hommes d’Auch du 2 septembre 2021 en toutes ses dispositions,

– condamner Mme [D] [A] au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, l’association Festival européen des bandas y penas fait valoir que :

Sur le défaut de visite médicale

– cette demande est prescrite

– la salariée n’apporte aucun élément permettant de justifier d’un préjudice

– elle n’a formulé aucune demande en ce sens tout au long de la relation contractuelle

– elle a d’ailleurs été convoquée à une visite médicale en 2009, 2012, 2014 et 2018

Sur la réalité de l’insuffisance professionnelle

– il est apparu indispensable que la salariée vienne travailler tous les jours au siège social de l’association en raison de l’accroissement de l’activité

– il ne s’agissait pas d’une « modification d’une des conditions substantielles de l’exécution de la prestation de travail », puisque le contrat de travail prévoyait qu’elle devait travailler au siège de l’association

– elle conteste toute placardisation : la salariée travaillait auparavant trois jours par semaine au sein de l’association. Cette affirmation ne résulte que de simples allégations.

– sur les griefs reprochés :

1) sur le non-respect des horaires :

– les horaires de la salariée ont été aménagés pour tenir compte de ses contraintes personnelles

– la salariée commençait sa journée au bureau à 9h30 ou 10h au lieu de 9h – la salariée l’a reconnu lors de l’entretien préalable

– les seuls décomptes remis sont ceux relatifs à sa demande de paiement d’heures supplémentaires qui mentionnent le nombre d’heures travaillées mais aucun détail horaire

– elle prenait des jours de congés en prévenant tardivement la secrétaire et sans demander l’autorisation préalable de l’employeur comme il ressort du courriel du 9 septembre 2018 et du compte rendu du conseil d’administration de septembre 2018

2) son désintérêt et son manque d’implication dans la réalisation de ses fonctions :

– la salariée ne remplissait pas ses fonctions et n’a développé aucun partenariat

– en 2016-2017, en raison de son manque de diligence, M. [J] a personnellement recherché des partenaires comme en attestent plusieurs d’entre eux, M. [W], M. [R], Mme [O] et de la difficulté à collaborer avec la salariée comme M. [B]

– le cabinet comptable du 20 mai 2020 atteste de la forte progression du nombre de partenaires depuis le départ de la salariée en 2018

– Mme [X] atteste avoir rencontré des difficultés pour travailler avec la salariée

– Mme [X] n’a jamais bénéficié d’un véhicule de fonction. Il s’agissait d’une proposition d’échange commercial qui n’a pas été acceptée

– dans le procès-verbal du conseil d’administration du 21 septembre 2018, il est noté que le vice-président, au cours d’une réunion de bureau, lui avait rappelé sa mission et qu’elle avait reconnu son peu d’intérêt

– les courriels que la salariée produit pour démontrer son investissement dans les partenariats contiennent des propos banals sans référence à une satisfaction quelconque

– la salariée ne faisait preuve d’aucune initiative ni esprit créatif pour rendre attractif le festival et se limitait aux informations essentielles, sans actualiser régulièrement le site internet, notamment concernant la date limite d’inscription qu’elle n’avait pas modifiée

– le site n’était pas non plus « responsive web design », c’est-à-dire adapté à tous les supports de lecture et la salariée n’avait initié aucune démarche pour adapter le site à cette évolution.

– les pièces qu’elle produit confirment qu’elle ne faisait pas correctement son travail, puisque les extraits du site démontrent que les informations dataient de 2018 et ne concernaient pas la programmation de 2019

– l’association l’a interrogée sur les délais de réponse pour la formation ce qui prouve qu’elle n’y était pas opposée

– la salariée ne produit qu’un devis d’une formation qu’elle prétend avoir financée

– les extraits du site qu’elle produit démontrent que, hormis la date du festival qui a été rectifiée (mai 2019), le reste ne concerne pas l’année 2019

– l’association atteste des frais engagés pour mettre le site à jour et le rendre opérationnel depuis son départ par intervention d’une société informatique dont elle produit la facture

– la page Facebook produite démontre l’augmentation de la fréquentation du site depuis son départ car elle ne gérait pas les destinataires des invitations

– son manque d’implication est d’ailleurs attesté par M. [P], directeur technique du festival

3) des erreurs consécutives à un manque d’intérêt et de concentration :

– la salariée a commis une erreur dans la date d’invitation des médias (18 avril au lieu du 18 septembre) pour le point presse avec la SACEM et pour la vente flash de printemps (20 avril au lieu du 20 mars 2018) alors même que la communication du festival constitue sa tâche principale

– la salariée a créé une affiche pour le concert de la Grande Sophie sans préciser la date de l’événement

– une faute au mot « week-end » sur un support diffusé à un millier de festivaliers

– la salariée était la seule à ne pas assister à l’assemblée générale de l’association ou au séminaire organisé à [Localité 4]

– à l’occasion de ce séminaire, elle a oublié d’envoyer l’étude sur les retombées économiques du festival qui lui avait été demandée comme elle le reconnaît dans son courriel du 22 janvier 2018 produit

– le festival se développant de plus en plus, la salariée devait s’investir d’autant alors qu’elle a réclamé le paiement de 200 heures supplémentaires en 2017 qu’elle a récupérées

– Mme [U] a mis une journée pour élaborer les dossiers de gestion des subventions alors que la salariée mettait une semaine

4) l’utilisation abusive d’internet à des fins personnelles :

– la salariée passait un temps considérable sur internet, pendant son temps de travail, à des fins personnelles

– l’association a fait procéder à un constat par huissier de justice sur trois jours et le produit

– ce comportement constitue une exécution déloyale du contrat de travail

-Les arguments avancés par Mme [D] [A] doivent être écartés :

– la salariée ne conteste pas les griefs mais les minimise

– la salariée n’a pas été dépossédée de ses missions : elle supervisait et contrôlait le travail de Mme [X], qui ne l’avait pas remplacée mais lui apportait son aide compte tenu de son congé pour proche aidant

– la salariée était présente lors de toutes les réunions et donnait son avis mais n’a jamais participé aux conseils d’administration

– l’association n’était pas opposée à ce qu’elle suive la formation responsive web design. Au contraire, elle l’a interrogée sur les délais de réponse ce qui ressort du courriel qu’elle produit et démontre son intérêt

– elle était salariée jusqu’en janvier 2019 : l’association pouvait donc utiliser le site et ses créations

– la salariée n’a jamais été isolée, son bureau était situé au deuxième étage afin de travailler au calme comme elle le souhaitait

– la salariée affirme qu’aucun membre du conseil d’administration ne venait la saluer dans son bureau, ce qui est mensonger comme en attestent ses collègues

la salariée invoque des « humiliations quotidiennes » ou « des mauvais traitements » sans les démontrer

– son arrêt de travail du mois d’octobre 2018 était en lien avec un lumbago et non pour souffrance au travail

Sur l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle

– il s’agit d’une compétence exclusive du tribunal judiciaire (article L.331-1 du code de la propriété intellectuelle).

– en tout état de cause, l’association n’entend faire aucune utilisation des affiches du festival. Concernant le logo Bandas, il a été imaginé par un dessinateur en 1973. La salariée reconnaît qu’elle n’est pas à l’origine du visuel de la palme, mais du logo typographique Bandas à [Localité 2] et de ses déclinaisons. Or le logo typographique n’est que la reprise de la palme du festival, et ne constitue pas une ‘uvre artistique. Il en est de même des autres réalisations de la salariée.

– des frais ont été engagés à l’issue du départ de la salariée pour la création de la nouvelle affiche, ainsi que du nouveau site

Sur la demande de Mme [D] [A] au titre d’un préjudice moral indépendant de la rupture du contrat de travail

– la salariée ne produit aucun élément justificatif de son préjudice. Elle n’établit pas que les insomnies en 2017 ou le syndrome anxiodépressif en 2016 sont en lien avec ses conditions de travail. Les prescriptions médicales de 2018 correspondent uniquement au moment de l’engagement de la procédure de licenciement et n’établissent pas non plus un éventuel préjudice subi pendant la relation contractuelle.

MOTIVATION

A titre liminaire la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les « dire et juger » et les « constater » ne sont pas des prétentions, mais des rappels des moyens invoqués à l’appui des demandes, ne conférant pas – hormis les cas prévus par la loi – de droit à la partie qui les énonce.

Sur la visite médicale d’embauche :

L’article R.4624-10 ancien du code du travail, applicable au litige, dispose que : «  Le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail. (‘) »

En l’espèce, la salariée fait grief au jugement entrepris de l’avoir déboutée de sa demande indemnitaire au titre de l’absence de visite médicale d’embauche alors qu’elle sollicitait la somme de 1842 euros à titre de dommages et intérêts.

Elle soutient avoir subi un préjudice car une visite d’embauche en 2008 aurait permis de constater qu’à cette date elle ne souffrait d’aucun syndrome dépressif contrairement à ce jour.

Pour confirmer la décision des premiers juges en ce qu’ils ont débouté Mme [A] de sa demande en indemnisation au titre de l’absence de visite médicale d’embauche en l’absence de démonstration d’un préjudice en résultant, il suffira d’ajouter que :

– la visite médicale d’embauche a été remplacée depuis le 1er janvier 2017 par la visite d’information et de prévention

– la salariée ne rapporte aucun élément supplémentaire en cause d’appel

– l’article L.1471-1 du code du travail dispose que :« Toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit »

– en l’espèce, la salariée aurait dû connaître son droit à cette visite à la date de son embauche soit le 7 janvier 2008

– elle ne pouvait soulever pour la première fois cette demande lors de sa saisine, le 21 octobre 2019, alors que son action était prescrite depuis le 7 janvier 2010

Sur l’insuffisance professionnelle :

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur, pour justifier le licenciement, les griefs doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.

Aux termes de l’article L.1235-1 du code du travail, le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles, et, si un doute persiste, il profite au salarié.

En l’espèce, aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l’article L.1235-2, alinéa 2 du code du travail, l’employeur reproche à Mme [A] :

– un non-respect des horaires

– un désintérêt et un manque d’implication dans ses fonctions

– des erreurs consécutives à un manque d’intérêt et de concentration

– l’utilisation abusive d’internet à des fins personnelles

La cour rappelle au préalable qu’il n’est pas nécessaire que les motifs soient datés mais qu’il suffit qu’ils soient matériellement vérifiables.

Au soutien de ses motifs, l’employeur produit les éléments suivants :

Sur le premier motif :

– le courriel adressé par Mme [A] à la secrétaire le 9 septembre 2018 lui indiquant qu’elle serait absente le lendemain et qu’elle modifiait ses horaires de la semaine

– le compte rendu du conseil d’administration du 21 septembre 2018

– le compte rendu d’entretien préalable

De son côté, la salariée produit les éléments suivants :

– le détail du mois d’avril 2018 de son planning sur un agenda électronique Google Drive installé à compter de 2017, qu’ils étaient consultables et consultés (Mme [G])

Sur le second grief, il produit :

– des attestations établissant que le président, M. [J], a personnellement recherché des partenaires en raison des défaillances de la salariée et leurs difficultés à collaborer avec Mme [A]

– l’attestation du cabinet comptable du 20 mai 2020 constatant une forte augmentation du nombre de partenaires depuis son départ, entre 2018 et 2019 passant de 14 à 24 pour un montant de 43K€ à 63K€

– la facture de « Informaticien dépannage informatique » du 13 mars 2019 pour créer un site internet et le rendre accessible par tout support mobile démontrant qu’il n’existait pas

– la page Facebook pour démontrer l’augmentation de la fréquentation du site en progression constante depuis son départ

– l’attestation de M. [P], prestataire de services qui témoigne de son manque de présence et de contact alors qu’elle était coordinatrice chargée du développement du festival

De son côté, la salariée produit les éléments suivants :

– les échanges de courriels des 4 janvier, 4 mai et 14 mars afin d’établir que sa collègue était chargée de tâches qui lui incombaient avant sa réduction de temps de travail

– le visuel du site internet pour justifier de sa tenue régulière et à jour (informations, listes des groupes, logos des partenaires, billetteries’)

– la demande de formation et le devis TUTO pour la formation responsive web design ce qui lui a permis de rendre le site responsive web design

Sur le troisième motif, il produit :

– l’invitation au point presse du festival adressé aux médias et à la SACEM comportant une erreur de date (18 avril au lieu de 18 septembre)

– la copie d’écran du 11 mars dans laquelle Mme [A] reconnaît s’être trompée de date (20 avril au lieu du 20 mars 2018) pour la vente flash de printemps sur Facebook

– l’affiche du concert de la Grande Sophie sans mention de la date

– un exemplaire de la pochette de préservatif 2017 distribuée aux festivaliers portant une faute d’orthographe à « week-end »

– son absence à l’assemblée générale annuelle de l’association ayant pour objet l’avenir du festival et le courriel du 24 janvier 2018 dans lequel Mme [A] reconnaît un oubli de sa part relatif une étude concernant les retombées économiques du festival sur la ville, la communauté de communes, le département’ demandée par Mme [C]

La salariée fait valoir que les erreurs en onze ans de collaboration sont à relativiser d’autant plus qu’elles ont été rectifiées et n’ont pas eu de conséquence, que sa présence auprès de son père un dimanche justifiait son absence à l’assemblée générale annuelle.

Sur le quatrième motif, il produit :

– le constat d’huissier de justice du 4 octobre 2018 de Me [E]

La salariée fait valoir que ce motif est inopérant car il est d’ordre disciplinaire et non personnel et que ses connexions avaient un but professionnel pour la mise en place de sites.

La cour considère qu’il s’agit en effet d’un motif disciplinaire et en conséquence, l’écarte.

Il résulte de ces éléments que le comportement de Mme [A] a été de nature à perturber le fonctionnement de l’association en raison de ses retards répétés à son travail, de ses absences sans autorisation préalable de son employeur et sans même l’en aviser. Il s’agit de motifs d’ordre personnel car ils ont trait à la discipline générale de l’entreprise et relèvent du pouvoir disciplinaire de l’employeur.

L’employeur démontre le manque d’implication de Mme [A] dans ses fonctions en tant que « chargée du développement économique et des nouvelles technologies » car le site n’était pas à jour ni adapté. Dans ce but, l’association a dû faire appel à une société spécialisée en informatique pour rendre le site internet accessible depuis un support mobile alors qu’il s’agissait de l’une des principales missions de la salariée.

Alors qu’elle bénéficiait d’une expérience d’onze ans au sein de l’association, Mme [A] a commis des négligences, préjudiciables à l’image du festival à la suite d’erreurs de dates importantes relatives au point presse, à l’affiche du concert et la vente flash sur Facebook, quand bien même celles-ci ont été rectifiées par la suite, de la non restitution de l’étude demandée sur les retombées économiques du festival et de son absence à l’assemblée générale annuelle alors qu’elle était chargée d’une mission de développement et qu’il s’agissait de faire le bilan du festival sur l’année écoulée et de se projeter sur celle à venir. Il s’agit d’éléments, pour les premiers, concourant à la renommée du festival et à son développement et, pour les derniers, à sa continuité économique.

Il s’agit par conséquent, et effectivement, des missions pour laquelle Mme [A] avait été engagée comme « chargée du développement économique et des nouvelles technologies ».

Au regard de ces éléments, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le licenciement de Mme [D] [A] justifié par une cause réelle et sérieuse et l’a déboutée de sa demande en dommages et intérêts.

Sur la demande en dommages et intérêts sur le fondement de l’article L.1222-1 du code du travail et 1240 du code civil :

Mme [A] sollicite la somme de 15 000 euros en soutenant qu’en raison de l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l’employeur, elle a été placée en arrêt de travail jusqu’au 10 juin 2016 pour syndrome anxiodépressif ce qui lui a causé un préjudice.

Elle produit le certificat médical du docteur [Y] du 26 septembre 2019.

Or, l’appelante ne démontre aucun lien de causalité entre son état de santé et ses conditions de travail.

En conséquence, la cour confirme le jugement entrepris de ce chef.

Sur la demande fondée sur l’article L.111-1 du code de la propriété intellectuelle :

L’article L111-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que : « L’auteur d’une ‘uvre de l’esprit jouit sur cette ‘uvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.

Ce droit comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial, qui sont déterminés par les livres I et III du présent code.

L’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une ‘uvre de l’esprit n’emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa, sous réserve des exceptions prévues par le présent code. Sous les mêmes réserves, il n’est pas non plus dérogé à la jouissance de ce même droit lorsque l’auteur de l”uvre de l’esprit est un agent de l’Etat, d’une collectivité territoriale, d’un établissement public à caractère administratif, d’une autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale, de la Banque de France, de l’Institut de France, de l’Académie française, de l’Académie des inscriptions et belles-lettres, de l’Académie des sciences, de l’Académie des beaux-arts ou de l’Académie des sciences morales et politique.

Les dispositions des articles L. 121-7-1 et L. 131-3-1 à L. 131-3-3 ne s’appliquent pas aux agents auteurs d”uvres dont la divulgation n’est soumise, en vertu de leur statut ou des règles qui régissent leurs fonctions, à aucun contrôle préalable de l’autorité hiérarchique ».

L’employeur soulève l’incompétence d’attribution de la présente juridiction.

Or, cette demande découle du contrat de travail. En conséquence, la cour se déclare compétente pour statuer.

Mme [A] soutient que depuis son départ, l’association a continué à communiquer en utilisant ses créations : les logos Bandas à [Localité 2] et le logo label fête jusqu’en mars 2020, ainsi que les supports papier, papier et print, en-têtes des lettres et factures, visuels, vidéos jusqu’en fin d’année 2019.

Or, d’une part, ses créations, qui ont été réalisées dans le cadre de sa profession, ne sont pas versées aux débats ce qui ne permet pas de vérifier si elles présentent un caractère personnel suffisamment particulier pour les caractériser comme « ‘uvres de l’esprit » et si par conséquent l’article susdit est applicable.

D’autre part, leur utilisation par l’employeur était légitime même après le départ de la salariée car elles avaient été conçues dans le cadre et pendant son temps de travail pour l’association.

En conséquence, la cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [A] de sa demande en dommages et intérêts sur le fondement de l’article L.111-1 du code de la propriété intellectuelle.

Sur les demandes annexes :

Mme [A], qui succombe, sera condamnée aux dépens d’appel et à payer à l’association Festival européen des bandas y penas la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement du 2 septembre 2021 en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE Mme [D] [A] aux dépens d’appel,

CONDAMNE Mme [D] [A] à payer à l’association Festival européen des bandas y penas la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre et Chloé ORRIERE, greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT