ARRET N°168

N° RG 22/02307 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GUEJ

SCI KSARI

C/

[X]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1ère Chambre Civile

ARRÊT DU 04 AVRIL 2023

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/02307 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GUEJ

Décision déférée à la Cour : ordonnance du 03 mai 2022 rendue par le TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de LA ROCHE SUR YON.

APPELANTE :

SCI KSARI

[Adresse 3]

[Localité 7]

ayant pour avocat postulant Me Henri-noël GALLET de la SCP GALLET-ALLERIT-WAGNER, avocat au barreau de POITIERS, et pour avocat plaidant Me Charles-pierre BRUN, avocat au barreau de NICE substitué par Me Henri-Noel GALLET, avocat au barreau de Poitiers

INTIME :

Monsieur [E] [W] [R] [N] [X]

né le 31 Mai 1961 à [Localité 12]

[Adresse 2]

[Localité 7]

ayant pour avocat postulant Me Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS, et pour avocat plaidant Me Pierre-olivier MARTIN, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 20 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Mme Elodie TISSERAUD,

ARRÊT :

– Contradictoire

– Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre, et par Mme Elodie TISSERAUD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par acte du 20/09/2002, M. [E] [X] et son épouse ont acquis de M. et Mme [H] une maison avec jardin situé [Adresse 2].

Il est précisé dans leur titre de propriété que leurs auteurs, M. et Mme [H], lors de leur acquisition le 7 janvier 1977, avaient accepté la clause suivante :

« il est précisé que les murs séparant la propriété vendue de celle restant à appartenir aux vendeurs seront mitoyens. M. et Mme [H] autorisent les vendeurs à pratiquer dans lesdits murs des jours de tolérance clos de matériaux durs translucides pour l’éclairement du bâtiment leur appartenant place de la poissonnerie ».

La S.C.I. KSARI est l’actuel propriétaire de la parcelle cadastrée AL [Cadastre 5] délimitée par le mur mitoyen avec la propriété des époux [X].

En décembre 2020 la S.C.I. KSARI a remplacé les jours existants dans le mur par trois fenêtres au verre clair munies de châssis ouvrants.

M. [X] avait préalablement fait connaître à M. [K] [L] [M], gérant de la société KSARI, qu’il souhaitait que les travaux envisagés se limitent au remplacement à l’identique des éléments donnant sur leur jardin.

M. [K] [L] [M] a écrit après coup le 11/12/2020 que son menuisier s’était trompé en commandant des verres transparents, mais que les verres seraient remplacés dès que possible par du verre sablé.

À plusieurs reprises M. [X] demandait à M. [K] [L] [M] des nouvelles du changement des fenêtres.

Le 25 juillet 2021 M. [K] [L] [M] aurait transformé l’ancien hangar en local professionnel pour son activité de prothésiste orthopédique.

Si M. [X] écrivait le 25 juillet à cette occasion à M. [K] [L] [M] «il me semble difficilement envisageable de continuer ainsi avec votre atelier en activité. Je me vois donc dans l’obligation de vous demander une date proche et ferme de remplacement des ouvertures donnant chez nous », M. [K] [L] [M] avait répondu le 28 07 « je n’ai aucune date malheureusement à vous transmettre à ce jour », et a posé un film opaque sur la partie basse des vitres.

Le conseil de M. [X], par courrier du 22/01/2022, a mis en demeure M. [K] [L] [M], en qualité de gérant de la S.C.I. , d’effectuer sans délai la remise à l’état préalable, à savoir que des pavés de verre soient remis en place comme précédemment.

Cette lettre est revenue non réclamée.

Par acte d’huissier de justice en date du 10 mars 2022, M. [E] [X] a assigné la S.C.I. KSARI devant le juge des référés du tribunal judiciaire de LA ROCHE SUR YON, faisant valoir que son épouse et lui subissent un trouble illicite, par une servitude de vue illégale dans leur jardin et demandait au juge des référés de :

Vu l’article 835 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE,

Constater que la S.C.I. KSARI a créé illégalement sur le fonds appartenant à M. Mme [X] une servitude de vue en posant trois ouvertures à verres clairs,

Condamner la S.C.I. KSARI sous astreinte de 100 euros par jour de retard à remettre le mur mitoyen dans son état antérieur à décembre 2020 en supprimant les ouvertures et en les remplaçant par des châssis fixes à verre opaque,

Condamner la S.C.I. KSARI à payer à M. [X] une somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE,

Condamner la S.C.I. KSARI aux dépens.

La S.C.I. KSARI a été assignée selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile.

Par ordonnance réputée contradictoire en date du 03/05/2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de LA ROCHE SUR YON a statué comme suit :

‘Condamne la S.C.I. KSARI à remplacer les ouvertures figurant, dans son bâtiment, au [Adresse 4], dans le mur mitoyen à la propriété des époux [X], par des châssis fixes à verre opaque, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 15eme jour après notification de la présente ordonnance.

Condamne la S.C.I. KSARI à payer à M. [X] 2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Rappelle le caractère immédiatement exécutoire de plein droit des ordonnances de référé’.

Le premier juge a notamment retenu que :

– M. [X] verse l’acte du 7 janvier 1977 qui comporte une clause selon laquelle les époux [H] « autorisent les vendeurs à pratiquer dans lesdits murs des jours de tolérance clos de matériaux translucides pour l’éclairement du bâtiment leur appartenant place de la poissonnerie. »

– des photographies montrent dans le mur mitoyen, qui à cet endroit donnent sur le jardin de M. et Mme [X], deux fenêtres avec ouvrant supérieur et une ouverture non ouvrante, toutes trois situées à environ entre un et deux mètres de hauteur, garnies de vitres ordinaires transparentes.

– sont versées des copies de SMS échangés entre M. [K] [L] [M] et M. [X], indiquant clairement le refus de ce dernier d’accepter des fenêtres à verre transparent, SMS du 19 10 2020) la pose cependant de telles fenêtres, dont deux ouvrant et une à verre fixe, sous couvert d’une erreur de l’artisan selon le SMS de M. [K] [L] [M], l’engagement de ce dernier de faire poser rapidement des verres sablés en remplacement, et un nouveau SMS de M. [X] du 23 mars 2021 confirmant le refus d’accepter des verres « transparents », et une demande de date des travaux de remplacement.

– les jours de tolérance s’entendent manifestement comme de simples parties de façade fermées, dans lesquelles les pierres sont remplacées par des matériaux ( généralement du verre ) laissant passer la lumière, donc translucides, et non pas transparents.

– la S.C.I. KSARI, propriétaire du bâtiment, représentée par son gérant M. [K] [L] [M], en était informée mais a passé outre, arguant d’une erreur de son artisan qu’il n’a jamais rectifiée en dépit de promesses de plus en plus vagues, préférant quitter les lieux sans en aviser ses voisins, le local de la société KSARI est maintenant occupé par le concubine de M. [B] [L] [M], second gérant de la société selon l’extrait K bis, qui y exerce une activité de pédicure podologue.

– le collage en bas de fenêtres de film opaque, à la discrétion de KSARI qui peut le retirer à tout moment, et qui n’occulte pas complètement les fenêtres et donc la vue ne peut répondre aux obligations légales ni aux clauses contractuelles.

– la société KSARI a fait preuve d’une mauvaise fois certaine.

LA COUR

Vu l’appel en date du 14/09/2022 interjeté par la société S.C.I. KSARI

Vu l’article 954 du code de procédure civile

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 16/01/2023, la société S.C.I. KSARI a présenté les demandes suivantes :

‘IN LIMINE LITIS

VU les articles 653 et suivants du code de procédure civile,

VU les articles 760, 761, 763 du code de procédure civile,

VU l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971,

VU les articles 114, 693 et 752 du code de procédure civile,

VU la jurisprudence citée,

INFIRMER en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire de la Roche-sur-Yon, en date du 03 mai 2022,

Et statuant à nouveau,

ANNULER pour vice de forme l’assignation en référé signifiée à la requête de M. [X], en date du 10 mars 2022,

ANNULER l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire de la Roche-sur-Yon, en date du 03 mai 2022,

AU FOND

VU les 123 et 750-1 (issu du décret n° 2022-245 du 25 février 2022) du code de procédure civile,

VU l’article 835 du code de procédure civile,

VU les articles 675 et suivants du code de procédure civile,

VU la Jurisprudence citée,

INFIRMER en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire de la Roche-sur-Yon, en date du 03 mai 2022,

Et statuant à nouveau,

DÉCLARER irrecevable la demande en justice introduite en référé par M. [X], selon exploit en date du 10 mars 2022, pour défaut de tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative préalable, en application de l’article 750-1 du code de procédure civile,

A tout le moins,

DÉCLARER mal fondées les demandes formées par M. [E] [X] dans

l’assignation en référé signifiée à sa requête à l’encontre de la S.C.I. KSARI en date du 10 mars 2022,

DÉBOUTER M. [X] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, telles que formées dans selon Exploit en date du 10 mars 2022, en disant n’y avoir lieu a référé,

ET EN TOUT ETAT DE CAUSE

VU les articles 1240 du code civil et 32-1 du code de procédure civile,

VU les articles 695, 696 et 700 du code de procédure civile,

DÉCLARER la S.C.I. KSARI recevable et bien fondée en son appel,

DÉCLARER irrecevables les demandes de M. [X] visant à voir complétée

(écritures du 10 novembre 2022) et corrigée (écritures du 09 janvier 2023) la décision de première instance, pour ne pas avoir fait l’objet d’un appel incident dans le délai d’un mois, en application de l’alinéa 2 de l’article 905-2 et de l’article 954 du code de procédure civile et, à tout le moins, l’en débouter,

DÉBOUTER M. [E] [X] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

CONDAMNER M. [E] [X] à payer à la S.C.I. KSARI une somme de 10.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive qu’elle subit, sur le fondement des articles 1240 du code civil et 32-1 du code de procédure civile,

CONDAMNER M. [E] [X] à verser à la S.C.I. KSARI une somme de 7.000,00 € au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction pour ceux exposés en cause d’appel au profit de Maître Henri-Noël GALET, avocat au barreau de Poitiers, membre associé de la SCP [T]-WAGNER, sous sa due affirmation de droit’.

A l’appui de ses prétentions, la société S.C.I. KSARI soutient notamment que :

– sur la nullité de l’assignation signifiée à la S.C.I. KSARI le 10 mars 2022 pour défaut de signification à personne, si le domicile est inconnu, le commissaire de justice doit accomplir toutes diligences nécessaires, ce qui n’est pas en l’espèce justifié et alors que le domicile réel du débiteur était connu de M. [X], lequel connaissait le numéro de téléphone portable de M. [K] [L]-[M].

– la S.C.I. KSARI subit un grief et l’assignation et l’ordonnance rendue doivent être annulées.

– il y a lieu de retenir la nullité de l’assignation signifiée à la S.C.I. KSARI le 10 mars 2022 pour défaut de mention d’une représentation obligatoire par avocat inscrit dans le ressort de la Cour d’appel de Poitiers devant régulariser une constitution dans un délai de 15 jours.

– les demande présentées sont irrecevables pour défaut de conciliation préalable et l’obligation de médiation ou conciliation préalable s’impose y compris s’agissant d’une procédure de référé, s’agissant d’un trouble anormal de voisinage, le régime des jours et des vues sur le fonds voisin étant régi par les articles 675 à 680 du code civil.

– sur le fond, les ecclésiastiques [C], [V] et [O] ont fait insérer dans l’acte de vente du bien immobilier sis à [Localité 9]signé avec les époux [H] le 07 janvier 1977 une clause relative à des travaux d’ouverture sur un mur mitoyen de ce dernier bien.

– des travaux ont été réalisés dans le courant des années 1977 ou 1978, consistant en la création de trois ouvertures, dont deux vues et des jours.

– la S.C.I. KSARI a fait réaliser des travaux dans le hangar, afin de pouvoir le louer à la SAS ORTHOFACT.

– par courrier recommandé, en date du 22 janvier 2022, le conseil de M. [X] adressait à M. [K] [L]-[M], es qualité de Gérant de la S.C.I. KSARI, une mise en demeure d’avoir à effectuer des travaux de remise à l’état préalable, cette lettre, envoyée au [Adresse 6]), étant revenue à l’expéditeur avec la mention « pli avisé et non réclamé ».

– toutefois, il n’existe pas en l’espèce de trouble manifestement illicite.

Il résulte du procès verbal de constat du 14/09/2022 que les photographies incluses, prises le 5 février 1973 et le 25 août 2020, que des travaux avaient été réalisés dans le courant de l’année 1977 ou 1978, consistant en la création de trois ouvertures. Ces ouvertures consistaient pour deux d’entre elles en la présence de vues à châssis en bois en partie haute pouvant s’ouvrir selon une ouverture à soufflet sur les deux premières ouvertures.

– depuis 1978 au plus tard, le mur mitoyen litigieux comportait trois ouvertures expressément acceptées par les parties dans un acte notarié, et plus particulièrement :

* deux vues identiques, consistaient en des pavés de verre translucide en partie basse et en une fenêtre à châssis en bois en partie haute pouvant s’ouvrir, selon une ouverture à soufflet, grâce à une poignée coulissante, avec verre opaque.

* un simple jour au fond du hangar à gauche selon un châssis en bois contenant du verre opaque. .

– outre cet accord exprès les travaux ont été réalisés il y a plus de 30 ans, de sorte que les règles de l’usucapion ont vocation à s’appliquer.

– sur les travaux effectués par la S.C.I. KSARI, les quatre verres de ces deux premières ouvertures devaient tous être opaques pour correspondre à l’état antérieur. Cependant, il y a eu une erreur de livraison, quatre verres opaques ayant été commandés mais le fabricant a livré quatre verres transparents.

La S.C.I. KSARI a installé provisoirement des films opaques sur les deux verres situés en partie inferieure des ouvertures, le résultat étant probant selon M. [X].

– s’agissant de la troisième ouverture, le verre qui a été posé sur le châssis fixe situé au fond du hangar est opaque depuis le départ, de sorte qu’il n’y a aucune modification sur cette ouverture : il s’agit d’un jour légèrement plus petit qu’avant, constitué d’un châssis posé, selon une pose dite « en feuillure », avec un verre opaque fixe.

– bien que M. [X] n’ait aucunement respecté ses engagements, en ne taillant pas et en n’élaguant pas les arbres présents sur son bien immobilier à proximité du mur mitoyen litigieux, la S.C.I. KSARI a le 20 septembre 2022 :

* déposé les quatre verres transparents des deux premières ouvertures du local, dont les deux situés en partie basse de chacun d’entre elles comportaient toutes les deux un film occultant,

* posé les quatre verres opaques sur les deux premières ouvertures, ceci étant constaté par maître [P], commissaire de justice, le 21 septembre 2022.

– les époux [X] ne subissent et n’ont jamais subi la moindre violation de leur vie privée.

– M. [X] était le seul à pouvoir regarder de chez lui l’intérieur du bien immobilier propriété de la S.C.I. KSARI., l’inverse étant impossible en l’état de la distance entre le sol du local de cette dernière et la partie basse des ouvertures à soufflet, qui s’élève à 2,65 mètres de haut et étant relevé l’éloignement des fonds respectifs

– le bien immobilier ne constitue pas et n’a jamais constitué un local d’habitation.

– dans ses écritures du 10 novembre 2022, M. [X] expose que l’ordonnance querellée ne comporte dans son dispositif aucune précision sur la charge des dépens.

– dans ses écritures du 09 janvier 2023, M. [X] ajoute pour la première fois que l’adresse du bâtiment dans lequel la S.C.I. KSARI a effectué les travaux litigieux ne serait pas correctement notée dans la décision attaquée et qu’il convient donc de la corriger sur ce point.

Toutefois, , les demandes formées par M. [X] le 10 novembre 2022 et désormais le 09 janvier 2023 sont irrecevables et à tout le moins infondées.

– la S.C.I. KSARI est fondée à solliciter l’allocation de dommages et intérêts au titre de l’abus de procédure dont elle est victime.

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 09/01/2023, M. [E] [X] a présenté les demandes suivantes :

‘Vu les articles 114, 659 et 750-1 du code de procédure civile,

Vu l’arrêt du Conseil d’Etat du 22 septembre 2022,

Déclarer la S.C.I. KSARI mal fondée en son appel, l’en débouter ;

Juger M. [X] recevable en son action;

Débouter la S.C.I. KSARI des fins de non-recevoir invoquées par elle;

Vu l’acte notarié du 20 septembre 2002

Vu l’article 675 du code civil,

Vu l’article 835 du code de procédure civile,

Confirmer l’ordonnance attaquée en toutes ses dispositions,

Y ajoutant condamner la S.C.I. KSARI à payer à M. [X] une somme de 6.000 € en remboursement de ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel;

Condamner la S.C.I. KSARI aux dépens à hauteur d’appel qui pourront être recouvrés par la SELARL LEXAVOUE POITIERS dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile;

Vu l’article 462 du code de procédure civile,

Ordonner que l’ordonnance de référé rendue le 3 mai 2022 sera complétée dans son dispositif par la mention « condamne la S.C.I. KSARI aux dépens de première instance »;

Ordonner que l’adresse du bâtiment dans lequel la S.C.I. KSARI devra effectuer les travaux de remise en état notée dans le dispositif de la décision attaquée « [Adresse 4] »

sera corrigée et remplacée par « [Adresse 3] ».

A l’appui de ses prétentions, M. [E] [X] soutient notamment que:

– après avoir patienté quinze mois M. [X] a considéré qu’il n’avait d’autre ressource que s’adresser à justice, l’existence d’un trouble manifestement illicite étant démontrée.

– sur les fins de non recevoir, l’huissier de justice a détaillé à son acte ses diligences nombreuses, étant rappelé qu’un huissier n’a aucun pouvoir pour diligenter une véritable enquête et ne peut exiger qu’une personne le rappelle au téléphone, encore moins si elle n’est pas le destinataire de l’acte.

La date à laquelle l’huissier a effectué ses diligences et la date à laquelle il a rédigé son procès-verbal est la même.

– ce n’est pas à l’huissier qu’on peut reprocher d’avoir inscrit au RCS une société en mentionnant pour son siège social une adresse inexistante (6-8 rue de la poissonnerie) ni d’avoir laissé apparaître les adresses personnelles des gérants sans les mettre à jour.

A la même date du 21 janvier 2022 le siège de la société ORTHOFACT, occupante des lieux, est sur son propre K bis le 26 place de la poissonnerie, ce qui rend pour l’huissier tout rapprochement et toute visite sur place impossible.

– il ne peut être reproché à M. [X] d’avoir caché au commissaire de justice le numéro de téléphone du gérant de sa S.C.I. KSARI, dès lors qu’il ne pouvait ne pouvait deviner que S.C.I. KSARI n’avait pas tenu à jour les documents officiels la concernant.

– sur les mentions de représentation, l’assignation informait bien la S.C.I. de la nécessité de constituer avocat. L’appelante pourrait justifier d’un grief si elle avait constitué un avocat territorialement incompétent, ou encore si celui-ci était intervenu plus de quinze jours après l’assignation, ce qui n’a pas été le cas.

– s’agissant du défaut de conciliation préalable, il résulte de la décision récente du Conseil d’Etat que la portion de phrase finale (sept mots) ajoutée le 25 février 2022 n’a plus aucune base textuelle sur laquelle venir se greffer et disparaît elle aussi dans la nullité prononcée le 22.09.22.

Le Conseil d’Etat a en outre indiqué: « il y a lieu de regarder comme définitifs les effets produits par l’article 750-1 avant son annulation »

Subsidiairement, il ne s’agit pas en, l’espèce d’un litige concernant un trouble anormal du voisinage.

M. [X] pouvait donc tout à fait valablement assigner en justice la S.C.I. KSARI pour le respect des règles en matière de mitoyenneté sans recourir à un mode de résolution amiable préalable.

– sur le fond, M. [L]-[M] a fait croire à M. [X] qu’il souhaitait seulement remplacer à l’identique de vieux châssis en bois comportant des verres opaques. A aucun moment il n’a évoqué la dépose des pavés de verre. M. [X], pensant qu’il s’agissait uniquement de remédier à la vétusté, ne s’est pas opposé à la demande.

Ensuite, M. [L]-[M] a fait lanterner M. [X] en affirmant qu’il s’agissait d’une erreur de l’artisan que celui-ci allait venir reprendre.

Un permis de construire aurait été nécessaire.

– l’autorisation contractuelle déroge à l’article 675 du Code Civil, plus strict, qui lui ne tolère dans un mur mitoyen « aucune fenêtre ou ouverture, en quelque manière que ce soit, même à verre dormant. »

– il n’est pas prouvé que les précédents chassis pouvaient souvrir.

En outre, les proportions des ouvertures actuelles sont plus grandes : la partie ouvrant « en soufflet » représente environ 1/2 de la hauteur totale, contre environ 1/3 auparavant.

– si l’huissier a mesuré et noté que les deux châssis ouvrants étaient positionnés à 2,65m du sol où il se tenait, mais depuis l’extérieur, les ouvertures se trouvent à hauteur d’homme. La violation d’un droit ne s’apprécie pas en fonction de la gêne occasionnée.

Le local ayant maintenant une destination professionnelle, il est susceptible d’engendrer un certain nombre de nuisances, notamment sonores, accrues naturellement lorsque les fenêtres sont ouvertes.

– les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l’a rendu ou par celle à laquelle il est déféré aux termes de l’article 462 du code de procédure civile.

Il y a lieu de statuer sur les dépens de première instance, et de rectifier l’adresse du siège social de la S.C.I. KSARI, [Adresse 3], l’adresse initialement déclarée étant erronée.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et de leurs moyens.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 23/01/2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les moyens de nullité :

Sur la nullité de l’assignation signifiée à la S.C.I. KSARI le 10 mars 2022 pour défaut de signification à personne :

L’article 655 du code de procédure civile dispose que ‘si la signification à personne s’avère impossible, l’acte doit être délivré à domicile, soit, à défaut de domicile connu, à résidence.

L’huissier de justice – soit désormais le commissaire de justice – doit relater dans l’acte les diligences qu’il a accomplies pour effectuer la signification à la personne de son destinataire et les circonstances caractérisant l’impossibilité d’une telle signification’.

Il appartient au juge d’apprécier la réalité et le caractère sérieux des recherches effectuées par le commissaire de justice.

En l’espèce, la SCP GRANGER-GUIBERT, commissaire de justice à LA ROCHE SUR YON indique dans son procès verbal annexé à l’acte :

‘ s’être rendu sur la [Adresse 11]), bien immobilier objet du litige et de son mur mitoyen

– avoir trouvé sur les Pages Blanches une adresse au nom du Gérant de la S.C.I. KSARI. sise à [Adresse 10], sans pouvoir trouver ce dernier à cet endroit ni obtenir des renseignements à son sujet sur place

– avoir tenté de joindre M. [K] [L]-[M] sur un numéro de téléphone fixe trouvé sur les Pages Blanches, à savoir le [XXXXXXXX01] sur lequel « Personne ne répond ».

– avoir tenté, après des recherches sur l’internet de contacter Mme [Y] [I], exerçant la profession de pédicure-podologue sur un numéro de téléphone fixe en sa possession, à savoir le 02-51- 6 56-05-07, en ayant le secrétariat du Cabinet qui lui a indiqué que cette dernière était absente jusqu’à « la semaine prochaine »,

– avoir trouvé les coordonnées téléphoniques d’un « autre gérant de la S.C.I. KSARI », en la personne de M. [B] [L]-[M]. en le contactant sur le 06- 15-47-99-00 en sa possession. sur lequel « Personne ne répond» et en indiquant avoir laissé « un message sur le répondeur précisant de rappeler l’Etude dans les meilleurs délais »

– avoir été recontacté par Mme [Y] [I] « avec ce même numéro » (donc le 06-15-47-99-00), laquelle lui a précisé qu’elle était la concubine de M. [B] [L]-[M]’.

La réalité et la pertinence des recherches effectuées à la date du procès-verbal de signification sont établies et ne sont pas utilement contredites par la S.C.I. KSARI qui a été recherchée avec une diligence démontrée par le commissaire de justice qui n’a ni la qualité, ni la compétence pour mener enquête ou agir par coercition.

En conséquence et sans qu’il puisse être utilement reproché à M. [X] de n’avoir pas transmis un numéro de téléphone portable attribué au gérant de la S.C.I. M. [K] [L]-[M], ni à l’huissier de s’être fondé sur l’inscription au RCS d’une adresse de siège sociale inexistante, soit le 6/8 place de la Poissonnerie au lieu du 30, place de la Poissonnerie, il n’y a pas lieu à nullité de l’assignation délivrée de ce chef.

Sur la nullité de l’assignation signifiée à la S.C.I. KSARI le 10 mars 2022 pour défaut de mention pour la défenderesse d’une représentation obligatoire par avocat inscrit dans le ressort de la Cour d’appel de Poitiers devant régulariser une constitution dans un délai de 15 jours :

L’article 114 du code de procédure civile dispose :

‘ Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public’.

En l’espèce, l’assignation signifiée le 10 mars 2022 porte la mention : ‘ Lui précisant qu’il (elle) est tenu (e) de comparaître représenté par un Avocat faute de quoi il (elle) s’expose à ce qu’une décision soit rendue à son encontre au vu des seuls éléments fournis par son adversaire.

Il n’est pas en l’espèce démontré que l’omission des précisions suivantes :

– le délai de 15 jours dans lequel la défenderesse devait être représentée par un Avocat,

– le fait que cet avocat doive avoir sa résidence professionnelle dans le ressort de la cour d’appel de Poitiers pour y assurer la mission de postulation

ait effectivement porté grief à la S.C.I. KSARI qui avait été assignée par procès-verbal de recherches infructueuses, et il n’y a pas lieu de prononcer de ce chef la nullité de l’assignation.

Sur l’irrecevabilité des demandes pour défaut de conciliation préalable :

L’article 750-1 du code de procédure civile dispose :

‘ A peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, la demande en justice doit être précédée, au choix des parties, d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation ou d’une tentative de procédure participative, lorsqu’elle tend au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euros ou lorsqu’elle est relative à l’une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l’organisation

judiciaire ou à un trouble anormal de voisinage.

Les parties sont dispensées de l’obligation mentionnée au premier alinéa dans les cas suivants :

…

3) Si l’absence de recours à l’un des modes de résolution amiable mentionné au premier alinéa est justifié par un motif légitime tenant soit à l’urgence manifeste soit aux circonstances de l’espèce rendant impossible une telle tentative …’

En l’espèce, l’assignation a été délivrée sur le fondement des dispositions de l’article 675 du code civil qui dispose que ‘l’un des voisins ne peut, sans le consentement de l’autre, pratiquer dans le mur mitoyen aucune fenêtre ou ouverture, en quelque manière que ce soit, même à verre dormant’, et non sur celui des troubles anormaux de voisinage.

En outre, les faits dénoncés par M. [X] en procédure de référé relèveraient, s’ils étaient fondés, d’un motif légitime de dispense de la procédure préalable de conciliation, sur le fondement de l’urgence manifeste.

Les demandes formées par M. [X] étaient donc recevables devant le premier juge.

Il n’y a pas lieu en conséquence au prononcé de la nullité de l’ordonnance entreprise.

Sur le fond des demandes formées en procédure de référé :

L’article 834 du code de procédure civile dispose que : Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. »

L’urgence justifie la saisine du juge des référés sur le fondement de l’article 808, sous la réserve cumulative d’absence de contestation sérieuse ou d’existence d’un différend.

A contrario, l’absence d’urgence justifie le rejet de la demande, sans que le juge ait à inviter les parties à s’en expliquer plus avant.

L’article 835 du code de procédure civile dispose que : « le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans tous les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. »

Le juge des référés peut ainsi intervenir même en présence d’une contestation sérieuse pour ordonner les mesures qui s’imposent lorsqu’il constate l’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage sur le point de survenir.

Le trouble manifestement illicite peut se définir comme toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.

Il procède de la méconnaissance d’un droit, d’un titre ou, corrélativement, d’une interdiction les protégeant.

Si l’existence d’une contestation sérieuse ne constitue pas en elle-même un obstacle à la saisine du juge des référés, le demandeur ne peut prétendre par contre à l’existence d’un motif légitime lorsque sa prétention est manifestement vouée à l’échec, comme irrecevable ou mal fondée.

En l’espèce, la S.C.I. KSARI soutient l’absence d’un trouble manifestement illicite.

Toutefois, M. et Mme [X] ont acheté leur bien le 20/09/2002 à M. Mme [H] qui l’avaient acheté le 07/01/1977 à Messieurs [C], [V] et [O]

La S.C.I. KSARI a quant à elle acheté son bien à M. Mme [L]-[M] qui l’avaient acheté à l’Association Diocésaine de Luçon, qui l’avait reçu par donation de Messieurs [C], [V] et [O] le 18/01/1978.

Les auteurs de M. et Mme [X] rappelaient à l’acte qu’ils avaient accepté lors de leur acquisition le 7 janvier 1977 la clause suivante:

« Il est précisé que les murs séparant la propriété vendue de celle restant appartenir aux vendeurs seront mitoyens…

M. et Mme [H] autorisent les vendeurs à pratiquer dans lesdits murs des

jours de tolérance clos de matériaux durs translucides pour l’éclairement du bâtiment leur appartenant Place de la Poissonnerie ».

Il y a lieu de considérer que cette clause, dérogatoire à l’article 675 du code civil qui dispose que ‘l’un des voisins ne peut, sans le consentement de l’autre, pratiquer dans le mur mitoyen aucune fenêtre ou ouverture, en quelque manière que ce soit, même à verre dormant’, doit être strictement interprétée.

La S.C.I. KSARI soutient qu’en application des dispositions contractuelles, des travaux ont été réalisés dans le courant de l’année 1977 ou 1978, consistant en la création de trois ouvertures, soit :

– les deux premières, identiques, situées au début et au milieu du hangar à gauche sur le mur mitoyen, consistaient en des pavés de verre translucide en partie basse et en une vue à châssis en bois en partie haute pouvant s’ouvrir, selon une ouverture à soufflet (à savoir une légère ouverture par basculement vers l’intérieur sur un axe horizontal par pivotement au niveau de la traverse basse), grâce à une poignée coulissante (système par câble situé dans

un tube fin nommé tringlerie), avec verre opaque.

– la troisième, située au fond du hangar à gauche sur le mur mitoyen, consistait en un simple jour (à savoir une ouverture laissant uniquement passer la lumière sans aération, ni fenêtre), selon un châssis en bois contenant du verre opaque.

Il résulte des éléments versés aux débats, et notamment du procès-verbal de constat établi le 14/09/2022 par Maître [P] commissaire de justice qui contient en annexe des photographies prises le 5 février 2013 pour 7 d’entre elles que les deux ouvertures principales étaient constituées majoritairement de pavés de verre translucides non ouvrant, et d’un cadre supérieur de taille très inférieure aux carreaux de verre, possédant effectivement un mécanisme d’ouverture sur l’intérieur avec carreau de verre opaque.

M. [F] [H] (fils de M. [A] [H] et de Mme [U] [G] épouse [H]) a indiqué par attestation en date du 19 septembre 2022 : «Je certifie que depuis 1978 à 2002, les 2 ouvertures entre le domicile de mes parents (propriété actuelle de Mr et Mme [X]) et l’atelier de réparation d’harmoniums du frère [Z] (propriété actuelle de la S.C.I. KSARI) étaient composées en majeur partie basse de dalles de verres opaques et en petite partie haute d’une vitre ouvrante basculante intérieure opaque permettant une aération de l’atelier ».

Selon la S.C.I. KSARI, cette installation n’a jamais été modifiée de quelque manière que ce soit, entre 1978 et le mois de décembre 2020, date de réalisation des travaux et elle soutient avoir commandé des verres opaques mais avoir été livrée de verre translucides qu’elle a néanmoins fait poser afin de ne pas retarder le chantier, comme indiqué à M. [X] par M. [K] [L]-[M] qui fera ensuite installer provisoirement des films opaques mais uniquement sur les deux verres situés en partie inferieure des ouvertures.

Il y a lieu en conséquence de relever que la S.C.I. KSARI a fait procéder à l’installation dans le mur mitoyen et sans l’accord de M. et Mme [X], à 3 ouvertures en verre translucide, dont 2 avec partie ouvrante ,en contradiction manifeste avec les termes de la clause contractuelle qui ne prévoit que ‘des jours de tolérance clos de matériaux durs translucides pour l’éclairement du bâtiment’.

Quelle que soit la hauteur des ouvertures pratiquées ou la distance séparant les bâtiments, une vue étendue de part et d’autre sur chaque fond, constituant une atteinte à l’intimité et à la vie privée, peut désormais exister, en violation de la prévision précise de l’acte du 7 janvier 1977 qui pourtant dérogeait aux dispositions légales.

S’il doit être retenu l’existence d’une partie ouvrante des deux jours en façade, depuis 1977 ou 1978, soit postérieurement à la clause relevé à l’acte du 7 jnvier 1977, l’ouverture de fenêtres non opaques générait pour M. [X] un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser, sans qu’il soit de la compétence du juge des référés d’apprécier, faute d’évidence, l’existence d’une éventuelle acquisition d’une servitude de vue par prescription, d’autant qu’il ne pourrait s’agir que d’une possibilité d’ouverture pour simple aération des 2 principaux jours, tel que réalisé.

Il convient en conséquence de confirmer l’ordonnance entreprise, sauf à préciser dans le cadre de la saisine de la cour que l’adresse du bâtiment dans lequel la S.C.I. KSARI doit effectuer les travaux de remise en état est le [Adresse 3] et non le ‘[Adresse 4]’, étant relevé que la demande ne constitue pas de la part de M. [E] [X] un appel incident mais une demande de rectification d’erreur matérielle qui est recevable devant la cour, et que de fait, la S.C.I. KSARI indique dans ses écritures ‘le local litigieux situé au [Adresse 3]’, et que son siège social est ‘sis à [Adresse 8]) anciennement au 6-8 (devenu 26-28) et désormais [Adresse 3]’.

Au surplus, la conformité des travaux réalisés selon la SCI KSARI le 20 septembre 2022 aux prescriptions de l’ordonnance confirmée n’est que partiellement démontrée par l’étude des photographies jointes au constat d’huissier de justice dressé le 14 septembre 2022, mais le dernier constat établi le 21/09/2023 paraît satifactoire en ce que la partie vitrée supérieure des deux jours de façade est désormais opaque, comme la troième ouverture, fixe de surcroit.

Il convient de confirmer l’ordonnance entreprise en précisant que les deux chassis en façade pourront être ouvrant à soufflet en leur partie supérieure, toute partie vitrée devant porter un verre opaque.

Sur la demande la demande indemnitaire au titre de l’abus de procédure:

Il y a lieu de rechercher l’existence d’éléments faisant apparaître non seulement le caractère infondé mais encore abusif de la procédure engagée, caractérisant des circonstances de natures à faire dégénérer en faute l’exercice du droit d’agir en justice.

En l’espèce il n’est pas démontré de la part de M. [X] qui voit sa demande principale accueillie un abus du droit d’ester en justice, ni du droit d’appel, le demandeur n’ayant pas fait dégénérer en abus son droit de soumettre sa prétention à examen de justice.

La demande de dommages et intérêts formée à ce titre par la S.C.I. KSARI sera en conséquence rejetée.

Sur les dépens et l’application de l’article 699 du code de procédure civile:

Il résulte de l’article 696 du code de procédure civile que ‘ La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. (…).’

Il est rappelé que l’article 462 du code de procédure civile dispose que ‘les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l’a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande.

Le juge est saisi par simple requête de l’une des parties, ou par requête commune ; il peut aussi se saisir d’office’.

Dès lors que le premier juge a omis de statuer sur les dépens de première instance, il appartient à la cour de se prononcer.

Compte tenu de la solution apportée au présent litige, les dépens de première instance et d’appel seront fixés à la charge de la S.C.I. KSARI.

Il sera fait application de l’article 699 du code de procédure civile au profit de la SELARL LEXAVOUE POITIERS, avocat.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Il est équitable de condamner la S.C.I. KSARI à payer à M. [E] [X] la somme fixée au dispositif du présent arrêt sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La somme allouée au titre des frais de première instance a été justement appréciée, le jugement entrepris devant être confirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, et en dernier ressort,

DIT n’y avoir lieu à annulation de l’assignation en date du 10 mars 2022

DIT n’y avoir lieu à annulation de l’ordonnance entreprise.

CONFIRME l’ordonnance entreprise, sauf à rectifier l’erreur matérielle qui l’affecte du chef de la désignation du bâtiment, lieu des travaux imposés comme étant situé au [Adresse 4].

Statuant à nouveau de ce chef,

DIT que le bâtiment, lieu des travaux imposés, est situé [Adresse 3].

Y ajoutant,

DIT que les deux chassis en façade pourront être ouvrant à soufflet en leur partie vitrée supérieure, toute partie vitrée devant porter un verre opaque.

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires.

CONDAMNE la S.C.I. KSARI à payer à M. [E] [X] la somme de 2500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

CONDAMNE la S.C.I. KSARI aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par la SELARL LEXAVOUE POITIERS, avocat.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,