13 avril 2023
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
22/12639

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT SUR APPEL

D’UNE ORDONNANCE DE REFERE

DU 13 AVRIL 2023

N° 2023/

GM

Rôle N°22/12639

N° Portalis DBVB-V-B7G-BKBU7

SAS FIDUCIAL CONSULTING

C/

[U] [B]

Copie exécutoire délivrée

le : 13/04/2023

à :

– Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

– Me Laetitia LUNARDELLI de la SARL CABINET IMBERT REBOUL, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 2 Septembre 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° R22/00085.

APPELANTE

SAS FIDUCIAL CONSULTING, sise [Adresse 1]

représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Madame [U] [B], demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Laetitia LUNARDELLI de la SARL CABINET IMBERT REBOUL, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Avril 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Avril 2023

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Mme [U] [B] a été engagée par la société Fiducial Consulting a compter du 29 mars 2010 en qualité d’employée en gestion sociale

La société Fiducial Consulting est une société support à la société d’expertise comptable, Fiducial Expertise . Elle assure plus particulièrement la gestion sociale et la paie de ses clients.

Le 15 mars 2019, les parties ont conclu un nouveau contrat de travail prévoyant que la salariée exercerait désormais la profession de responsable service social, à compter du 1 er janvier 2019.

Le nouveau contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence dans un périmètre de 50 kilomètres autour de l’agence d'[Localité 2] et ce pour une durée de trois ans.

Le lieu de travail de la salariée était une agence située à [Localité 2].

Mme [U] [B] démissionnait selon un courrier recommandé avec accusé de réception daté du 1er juillet 2021 pour un départ effectif au 30 septembre 2021 au soir.

Suite à la rupture de la relation contractuelle, la clause de non-concurrence est entrée en application.

La société Fiducial Consulting a été informée de ce que Mme [U] [B] travaillait au sein de la société Ctech suite à la rupture de son contrat de travail . Elle a estimé que la salarié violait la clause de non-concurrence, en ce que le nouvel employeur de celle-ci avait ouvert un nouvel établissement le 1er août 2021 situé à 2 km de l’agence Fiducial Consulting de [Localité 2].

La société Fiducial Consulting a fait signifier une sommation interpellative à Mme [U] [B] sur son nouveau lieu de travail le 27 avril 2022.

Par courrier recommandé en date du 3 mai 2022, Mme [U] [B] a été informée que la Société Fiducial Consulting cessait le versement de la contrepartie financière à la clause de non~concurrence en raison de la violation de celle-ci.

Par requête enregistrée le 23 mai 2022, la société Fiducial Consulting a saisi la formation de référé du conseil de Prud’hommes de Toulon aux fins de condamnation de son ancienne salariée à cesser immédiatement son activité concurrente sous astreinte et en condamnation à lui rembourser la contrepartie financière.

Par ordonnance du 2 septembre 2022, la formation de référé du conseil de prud’hommes de Toulon a :

-considéré qu’il y avait une contestation sérieuse,

-dit n’y avoir lieu à référé,

-débouté les parties de leurs demandes,

-mis les dépens à la charge de chacune des parties par elle exposés.

Par déclaration du 21 septembre 2022 signifiée par voie électronique, la société Fiducial Consulting a interjeté appel de la décision.

Son appel tendait à l’annulation ou à la réformation de L’ ordonnance de référé en ces chefs critiqués qui ont :

-considéré qu’il y avait une contestation sérieuse ,

-dit n’y avoir lieu à référé ,

-débouté la société Fiducial Consulting de ses demandes suivantes :

-se déclarer compétent

-condamner Mme [U] [B] à cesser immédiatement son activité concurrente au sein de la société Ctech sous astreinte de 20% du dernier salaire mensuel brut du collaborateur par jour de retard soit 560 euros par jour de retard

-juger que le juge des référés se réserve la possibilité de liquider l’astreinte

-condamner Mme [B] à rembourser à Fiducial Fiducial les sommes versées au titre de la contrepartie financière soit la somme de 5352,11 euros

-débouter Mme [U] [B] de ses moyens et demandes article 700 du code de PROCÉDURE civile : 2 500 euros

-mis les dépens à la charge de chacune des parties par elle exposés.

L’affaire a reçu fixation selon les dispositions de l’article 905 du code de PROCÉDURE civile.

PRETENTIONS ET MOYENS

Par conclusions signifiées par voie électronique le 31 octobre 2022, la société Fiducial Fiducial demande à la cour d’infirmer l’ordonnance en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu a référé en raison d’une contestation sérieuse et statuant à nouveau:

– condamner Mme [U] [B] à cesser immédiatement son activité concurrente au sein de la Société Ctech, sous astreinte de 20 % du dernier salaire mensuel brut du collaborateur par jour de retard, soit 650 euros par jour de retard,

-condamner Mme [U] [B] à rembourser à Fiducial Consulting les sommes versées au titre de la contrepartie financière soit la somme de 5 352.11 euros,

-condamner Mme [U] [B] a verser à la société Fiducial Consulting la somme de 2.500 euros u titre de l’article 700 du code de procedure civile.

-la condamner aux entiers dépens.

Au soutien de sa demande, l’employeur fait valoir que les conditions légales du référé étaient bien réunies en l’espèce contrairement à ce que le conseil a jugé.En effet, il appartenait à la formation de référé, conformément aux textes applicables, de faire cesser le trouble manifestement illicite, ce qu’elle n’a pas fait.

La violation d’une clause de non-concurrence et le détournement de clientèle constituent un trouble manifestement illicite en ce qu’ils constituent une violation du devoir de loyauté par le salarié à l’égard de son ancien employeur et de respect de la clientèle dans le souci d’assurer la stabilité de l’emploi et de l’activité au sein du cabinet.

Au soutien de sa demande de condamnation de la salariée à cesser immédiatement son

activité concurrente au sein de la Société Ctech, la société Fiducial Consulting indique que :

-il n’y a pas de contestation sérieuse quant à la validité de la clause,

-Mme [U] [B] a manqué à son obligation de non-concurrence et de non-réinstallation, et nuit aux intérêts de son ancien employeur,

– l’appelante est bien-fondée à demander la cessation de l’activité concurrente.

Sur sa demande de la condamnation de Mme [B] à rembourser à Fiducial Consulting les sommes versées au titre de la contrepartie financière indûment perçue, cette dernière fait valoir que :

-en cas de non-respect d’une clause de non-concurrence, le salarié

-la salariée devra rembourser le montant perçu au titre de la contrepartie financière, soit à ce jour la somme de 5 352.11 euros.

Par conclusions signifiées par voie électronique le 8 novembre 2022, Mme [U] [B] demande à la cour de :

-confirmer l’ordonnance de référé dans toutes ses dispositions,

-se déclarer incompétent et renvoyer la société Fiducial Consulting à mieux se pourvoir au fond,

-débouter la société Fiducial Consulting de l’ensemble de ses demandes.

-condamner la société Fiducial Consulting à payer à Mme [U] [B] la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de PROCÉDURE civile,

-condamner la société Fiducial Consulting aux entiers dépens.

Pour conclure à la confirmation de l’ordonnance l’intimée soutient que les conditions du référé ne sont pas en l’espèce réunie, faute de démonstration de l’existence d’une urgence d’une part et d’autre part en raison d’une contestation sérieuse, la clause de non-concurrence étant nulle

pour les raisons suivantes:

-elle porte une atteinte excessive à la liberté de la salariée d’exercer sa profession. Le champs professionnel visé par la clause est trop large,

-le périmètre géographique concerné par la clause est trop vaste,

-la durée d’interdiction est trop longue,

-la contrepartie financière prévue par la clause est dérisoire.

Sur la demande de remboursement de la somme déjà versée au titre de la contrepartie financière, l’intimée rappelle que la Cour de cassation juge, de manière constante, que l’employeur ne peut pas solliciter la restitution des sommes déjà versées au titre de la contrepartie financière prévue par La clause nulle qui a été respectée par le salarié.

En outre, Mme [U] [B] se réserve le droit, en cas de saisine au fond du conseil de prud’hommes, de présenter une demande de dommages -intérêts pour préjudice subi du fait de la stipulation, dans son contrat de travail, d’une clause de non~concurrence nulle.

MOTIFS

1-Sur la demande de cessation immédiate de l’activité concurrente

Selon l’article R1455-5 du code du travail :Dans tous les cas d’urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

L’article R1455-6 du code du travail ajoute : La formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

La demande de la société Fiducial Consulting se fonde sur l’article R 1455-5 du code travail et également sur l’article R 1455-6 du même code, lequel pose des conditions différentes. Ce texte ne requiert ni l’urgence, ni même l’absence d’une contestation sérieuse.

Il permet à la formation de référé de prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Il importe dés lors peu de savoir qu’il n’y avait pas d’urgence et qu’il existerait une contestation sérieuse. En revanche,dés lors que l’appelant fonde son référé sur l’article R 1455-6 du code du travail, il lui appartient de démontrer la réunion des conditions propres à assurer le succès de son action en référé, soit en l’espèce l’existence du trouble manifestement illicite dont il demande la cessation.

L’intimée conteste en effet l’existence d’un tel trouble manifestement illicite, arguant de l’illiceité et de la nullité de la clause de non-concurrence.

En l’espèce, la clause de non-concurrence litigieuse est ainsi rédigée :

10) CLAUSE DE NON-CONCURRENCE ET DE NON-REINSTALLATION

En cas de cessation d’effet du présent contrat, à quelque époque et pour quelque cause que ce soit,le collaborateur s’interdit de s’engager au service d’une entreprise exerçant une ou plusieurs des activités suivantes ou de s’installer a son propre compte pour exercer l’une ou plusieurs de ces activités : Expertise comptable, tenue de comptabilité, Conseil en Organisation, Conseil Juridique,Conseil d’Entreprise, Commissariat aux comptes ou tout autre dénomination correspondant en fait al’exercice de ces professions ou activités ou susceptible de les concurrencer.

ll est entendu que l’ensemble des interdictions visées par ie présent article aura effet, que le collaborateur exerce personnellement ou en société, ou qu’il entre au service d’un tiers.ll s’interdit également d’apporter, sous une forme (notamment a temps partiel) et pour une fonction quelconque, sa collaboration a client sans l’autorisation préalable écrite émanant de la Direction générale.

Ces interdictions d’exercer l’activité portent sur une durée de trois années a compter de la date de cessation des fonctions et ce, dans un rayon de 50 (cinquante) kilomètres a partir de chacune des résidences professionnelles où le collaborateur aura exercé au cours des trois dernières années.

En contrepartie des interdictions stipulées au présent article, le collaborateur percevra une indemnité versée mensuellement pendant toute la durée de i’interdiction correspondant a un montant égal à 25% de la rémunération moyenne mensuelle perçue au cours des 24 derniers mois en cas de licenciement a 10 % en cas de démission.

Le trouble illicite invoqué étant la violation de la clause de non-concurrence, la salariée n’aura commis un trouble manifestement illicite que si elle a agi en violation de la clause de non-concurrence et que si cette clause était manifestement licite.

La cour doit d’abord rechercher si la salariée a bien commis le trouble dont l’ancien employeur sollicite la cessation.

La clause de non-concurrence fait notamment interdiction à l’intimée de s’engager au service d’une entreprise exerçant une activité d’expertise comptable, de tenue de la comptabilité, de conseil juridique, conseil d’entreprise (….).

De plus, elle précise que l’interdiction porte sur une durée de trois années à compter de la date de cessation des fonctions et ce dans un rayon de 50 kilomètres à partir de chacune des résidences professionnelles où le salarié a exercé au cours des trois dernières années.

S’agissant de l’existence même du trouble reproché à Mme [U] [B] et qui consisterait en une concurrence de cette dernière en violation de sa clause de non-concurrence, la cour relève que la salariée ne conteste pas qu’elle travaille pour la société Ctech.

Elle ne conteste pas davantage que Ctech est une société de gestion d’expertise comptable, soit un cabinet d’expert-comptable qui accompagne ses clients (PME-PMI, professions libérales, entreprises agricoles et viticoles) dans la gestion comptable , sociale, juridique et fiscale.

L’ancien employeur de la salariée verse aux débats un extrait du site internet de la société Ctech indique que cette dernière est un ‘cabinet d’expertise comptable à [Localité 2]’, qu’elle propose des prestations ‘comptabilité’, ‘social et ressources humaines’, ‘assistance juridique et audit’, ‘fiscalité’.

Il produit également aux débats la sommation interpellative du 26 avril 2022 destinée à Mme [U] [B] adressée à l’agence d'[Localité 2] de la société CTech. L’huissier de justice a noté qu’un membre de cette société lui avait répondu qu’il transmettrait la sommation à l’ancienne salarié.

L’appelante démontre que son ancienne salariée travaille bien pour le compte de la société C’Tech et qu’elle exerce une activité interdite par son engagement de non-concurrence.

En outre, la salariée ne conteste pas non plus qu’elle exerce cette activité concurrente dans le périmètre géographique et la période également interdits par la clause de non-concurrence. En effet, elle travaille à 2 kilomètres du lieu de sa précédente résidence professionnelle (soit à moins de 50 kilomètres) et au cours de la durée d’application de trois ans de la clause de non-concurrence (du 30 septembre 2021 au 30 septembre 2014).

Ainsi, le trouble invoqué par l’employeur est démontré, à savoir la violation de la clause de non-concurrence par l’intimée.

L’employeur doit toutefois ensuite démontrer que ce trouble est manifestement illicite, ce qui suppose de rechercher si la clause violée est elle-même manifestement licite ou non.

La cour doit examiner la liceité de la clause étant précisé que l’intimée soutient que celle-ci est nulle.

En effet, selon l’intimée, la clause de non-concurrence est nulle, car elle précise un champs professionnel extrêmement large ne lui permettant pas d’exercer son métier de gestionnaire paie et conseil aux entreprises de quelque manière que ce soit. En outre, cette clause de non-concurrence a un périmètre géographique trop vaste et ce pendant une durée de trois années. Enfin, la contrepartie financière est dérisoire.

Pour être valable, une clause de non-concurrence doit respecter cumulativement les conditions suivantes :

-être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise ;

-être limitée dans le temps et l’espace,

-comporter une contrepartie pécuniaire,

-elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié ,

-elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, qui ne doit pas être dérisoire.

Pour apprécier la liceité manifeste de la clause de non-concurrence, la cour doit également tenir compte des dispositions de la convention collective applicable, laquelle précise les conditions de validité d’une telle clause.

La convention collective applicable est la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 étendue par arrêté du 30 mai 1975.

L’article 8.5.1. de ladite convention concerne les clauses de non-concurrence. Sa version en vigueur depuis le 9 septembre 2014 prévoit :

‘Le contrat de travail peut comporter une clause de non-concurrence. Celle-ci doit être limitée à une durée maximale de 3 ans, au champ d’intervention du cabinet et à l’activité professionnelle de l’employeur, sous quelque statut que ce soit, étant entendu que l’interdiction peut viser des professions et activités autres que celles d’expert-comptable et commissaire aux comptes lorsque l’activité qui y est exercée est susceptible de concurrencer le cabinet.

Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être assortie d’une contrepartie pécuniaire sous réserve de la signature d’un avenant pour les contrats de travail en cours. Le contrat de travail définit les modalités de versement de l’indemnité, dont le montant ne peut être inférieur à 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois. La contrepartie pécuniaire est versée pendant la durée d’application de la clause, en principe au mois le mois, sauf disposition contractuelle contraire.

Le contrat de travail peut prévoir que l’employeur peut renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence ou en réduire la durée, en informant par lettre recommandée avec accusé de réception, lettre remise en main propre ou tout autre moyen de preuve, le salarié dans les 3 semaines suivant la notification de la rupture du contrat de travail ou, en cas d’absence de préavis, dans les 2 semaines suivant la rupture du contrat de travail.

Si le contrat de travail est à temps partiel et que le salarié occupe déjà un autre emploi, le contrat de travail ou l’avenant indique l’identité de l’autre employeur afin de l’exclure de la clause de non-concurrence.’

D’abord, s’agissant de la condition de validité tendant au fait que la clause être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise, la salariée ne soutient pas que cette condition ne serait pas remplie. La clause est donc manifestement licite s’agissant de cette condition de validité.

Ensuite, la salariée ne démontre pas que la clause de non-concurrence contreviendrait à la condition de validité tenant au fait qu’elle doit tenir compte des spécificités de son emploi. Elle se contente en effet de soutenir que le champs professionnel visé par la clauses est extrêmement large, ce qui n’est pas pareil.

Toujours, concernant le champs professionnel d’interdiction posé par la clause de non-concurrence, la salariée s’oppose néanmoins à l’argumentation de son ancien employeur qui fait valoir que la clause respecte la convention collective applicable.

Sur ce point, l’article 8.5.1. de la convention collective des cabinets d’expertise comptable prévoit : ‘Celle-ci doit être limitée à une durée maximale de 3 ans, au champ d’intervention du cabinet et à l’activité professionnelle de l’employeur, sous quelque statut que ce soit, étant entendu que l’interdiction peut viser des professions et activités autres que celles d’expert-comptable et commissaire aux comptes lorsque l’activité qui y est exercée est susceptible de concurrencer le cabinet.’

La cour relève d’ores et déjà que cet article de la convention collective, s’il précise le champ professionnel de l’interdiction d’une clause de non-concurrence, ne prévoit pas que cette disposition est prescrite à peine de nullité de ladite clause .

Ainsi, l’éventuelle violation des conditions posées par la convention collective quant au champ professionnel de la clause de non-concurrence ne saurait entraîner l’annulation de la clause litigieuse.

En tout état de cause, le champ professionnel interdit par la clause de non-concurrence est bien conforme aux exigences de la convention collective sur ce point.

L’article 8-5-1 de la convention collective dispose en effet : Le contrat de travail peut comporter une clause de non-concurrence. Celle-ci doit être limitée à une durée maximale de 3 ans, au champ d’intervention du cabinet et à l’activité professionnelle de l’employeur, sous quelque statut que ce soit, étant entendu que l’interdiction peut viser des professions et activités autres que celles d’expert-comptable et commissaire aux comptes lorsque l’activité qui y est exercée est susceptible de concurrencer le cabinet.

Si la clause litigieuse comporte un objet plus vaste que celui dans laquelle intervient la société Fiducial Consulting (ce qui est normalement exclu par la convention collective), la clause reste valable, dans la mesure où la convention collective admet une exception , lorsque la nouvelle activité qui est exercée par le salariée est susceptible de concurrencer l’ancien employeur.

En l’espèce, Mme [U] [B] exerce son nouveau métier auprès d’un nouvel employeur, la société Ctech, qui emploie des salariés exerçant des professions susceptibles de concurrencer la société Fiducial Consulting . En effet, la cour a précédemment relevé que le nouvel employeur de la salariée exerçait également une activité de comptabilité, tout comme l’ancien employeur.

La clause est donc manifestement licite s’agissant de cette condition de validité.

S’agissant du respect par la clause de la condition tenant à sa limitation dans l’espace, la cour observe que la convention collective ne réglemente pas ce point. En outre, même si la salariée estime que le champs géographique délimité par la clause de non-concurrence est trop vaste, la cour observe que cette dernière ne soutient pas que ladite clause n’est pas limitée dans l’espace.

Ainsi, pour soutenir que la clause de non-concurrence est nulle, la salariée ne soutient pas que ladite clause n’est pas limitée dans l’espace.

Or, la clause de non-concurrence ne peut être déclarée nulle que si elle n’est pas limitée dans l’espace.

En l’espèce, la clause de non-concurrence définit clairement sa limitation dans l’espace puisqu’elle stipule : ‘ces interdictions d’exercer portent sur une durée de trois années à compter de la date de cessation des fonctions et ce , dans un rayon de 50 kilomètres à partir de chacune des résidences professionnelles où le collaborateur aura exercé au cours des trois dernières années’.

Toujours concernant cette exigence d’une clause de non-concurrence limitée dans l’espace, la salariée ne soutient pas que la clause litigieuse serait floue de ce point de vue ou mal limitée.

La clause de non-concurrence est donc manifestement licite s’agissant de la condition de validité tendant à la nécessité d’une limitation dans l’espace.

S’agissant de la validité de la clause de non-concurrence concernant sa limitation dans le temps, la cour relève que la convention collective pose des conditions quant à cette condition.

L’article 8.5.1 de la convention collective prévoit en effet que la clause doit être limitée à une durée maximale de 3 ans.

En l’espèce, la clause litigieuse est conforme à cette restriction posée par la convention collective, puisqu’elle prévoit qu’elle s’applique à la salariée pendant trois années à compter de la date de cessation de ses fonctions.

La clause de non-concurrence est donc manifestement licite s’agissant de la condition de validité tendant à sa limitation dans le temps.

Pour ce qui est enfin de la condition de validité de la clause tenant à la contrepartie financière, la convention collective applicable la définit précisément.

L’article 8.5.1 de la convention collective prévoit en effet que : ‘Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être assortie d’une contrepartie pécuniaire sous réserve de la signature d’un avenant pour les contrats de travail en cours. Le contrat de travail définit les modalités de versement de l’indemnité, dont le montant ne peut être inférieur à 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois. La contrepartie pécuniaire est versée pendant la durée d’application de la clause, en principe au mois le mois, sauf disposition contractuelle contraire.’

Ainsi, en application de la convention collective, l’indemnité due au salarié ne peut être inférieure à 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois.

La contrepartie financière prévue par la clause de non-concurrence ne saurait dés lors être considérée comme dérisoire si elle est égale ou supérieure au montant défini par la convention collective.

En l’espèce, la clause de non-concurrence litigieuse stipule, s’agissant de la contrepartie financière que : ‘en contrepartie de ces interdiction stipulées au présent article, le collaborateur percevra une indemnité versée mensuellement pendant tout la durée d’interdiction de la clause correspondant à un montant égal à 25 % de la rémunération moyenne mensuelle perçue au cours des 24 derniers mois en cas de licenciement et à 10 % en cas de démission’.

Si la clause de non-concurrence litigieuse respecte bien dans le cas d’un licenciement, le montant minimal de la contrepartie financière prévu à peine de nullité, tel n’est pas le cas dans l’hypothèse où le salarié a démissionné. En effet, la clause prévoit que la contrepartie financière sera abaissée à 10 %.

Pourtant, la convention collective ne prévoit pas une telle minoration en cas de démission.. Elle prévoit en effet seulement que l’indemnité ne peut être inférieure à 25 % de la rémunération mensuelle perçue en moyenne au cours des 24 derniers mois, sans distinguer selon le mode de rupture des relations contractuelles.

Quand bien même la clause de non-concurrence litigieuse ne respecte pas les dispositions de la convention collective en ce qu’elle prévoit une minoration de la contrepartie financière en cas de démission du salarié, la clause n’est pas nulle pour autant.

En effet, une telle stipulation, exclue par la convention collective, doit seulement être réputée non écrite.

En l’espèce, la clause de non-concurrence est donc réputée non écrite en ce qui concerne la seule stipulation contractuelle minorant le montant de la contrepartie financière en cas de démission. Toutefois, le reste de la clause concernant la contrepartie financière (dont le montant est conformé au montant minimal prévu par la convention collective) est en l’espèce valable.

La clause de non-concurrence est donc manifestement licite s’agissant de la condition de validité tenant à la nécessité d’une contrepartie financière non dérisoire.

Ainsi, la clause de non-concurrence est manifestement licite, ce qui conduit à affirmer que le trouble commis par la salariée est manifestement illicite.

Les conditions du référé posées par l’article R 1455-6 du code du travail sont en l’espèce réunies concernant la demande de l’ancien employeur de faire cesser l’activité concurrente de la salariée.

Il y a lieu de rejeter la demande de la salariée tendant à faire dire à la cour d’appel qu’elle devrait se déclarer incompétente et renvoyer la société Fiducial Consulting à mieux se pourvoir.

En présence d’un trouble manifestement illicite commis par l’ancienne salariée, l’appelant est fondée à demander à la cour de prescrire les mesures de remise en état qui s’imposent et ce sous astreinte.

La cour infirme l’ordonnance de référé en ce qu’elle dit n’y avoir lieu à référé et en ce qu’elle rejette la demande de la société Fiducial Consulting de condamnation de la salariée à cesser immédiatement son activité concurrente.

Statuant de nouveau, la cour :

-déclare la formation de référé compétente pour statuer en référé sur ce chef de demande

-condamne Mme [U] [B] à cesser immédiatement son activité concurrente au sein de la société Ctech sous astreinte de 20 euros par jour de retard, astreinte courant à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter du prononcé du présent arrêt et ce durant un délai de six mois.

2- Sur la demande de condamnation Mme [U] [B] à rembourser a Fiducial Fiducial les sommes versées au titre de la contrepartie financière

L’article R1455-7 du code du travail dispose :Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

En l’espèce, la cour ayant jugé que la clause de non-concurrence était manifestement licite, l’existence de l’obligation de la salariée de remboursement de l’indemnité de non-concurrence n’est pas sérieusement contestable.

En effet, s’il est constaté que le salarié ne respecte pas ses obligations nées de la clause de non-concurrence, l’employeur se trouve corrélativement délié du paiement de la contrepartie financière.

Or, la cour a retenu que la salariée avait bien commis un trouble illicite, lequel dure depuis le début de l’exécution par la salariée de son contrat de travail pour la société Ctech.

La cour infirme l’ordonnance de référé en ce qu’elle dit n’y avoir lieu à référé et rejette la demande de l’employeur de ce chef.

Statuant de nouveau, la cour dit qu’elle est compétente et condamne Mme [U] [B] à payer à la société Fiducial Consulting une provision de 5 352,11 euros au titre de la contrepartie financière.

Sur les dépens et sur l’indemnité de procédure

En application de l’article 696 du code de procédure civile, Mme [U] [B] sera condamnée aux dépens.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, l’équité commande de ne pas faire application de ces dispositions. L’appelante est déboutée de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale, en matière de référé

-infirme l’ordonnance en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

-déclare la Cour compétente pour statuer en référé sur tous les chefs de demandes,

-condamne Mme [U] [B] à cesser immédiatement son activité concurrente au sein de la société Ctech sous astreinte de 20 euros par jour de retard, astreinte courant à l’expiration d’un délai de 15 jours suivant le prononcé du présent arrêt et ce durant un délai de six mois,

-condamne Mme [U] [B] à payer à la société Fiducial Consulting à titre de provision la somme de 5 352, 11 euros au titre du remboursement de la contrepartie financière,

y ajoutant,

-rejette les demandes d’indemnité de procédure,

-condamne Mme [U] [B] aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT